臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1056號原 告 黃馨儀 （黃惠龍之承受訴訟人）
黃筱捷 （黃惠龍之承受訴訟人）黃珮慈 （黃惠龍之承受訴訟人）兼 共同法定代理人 侯素真共 同訴訟代理人 陳炳彰律師（財團法人法律扶助基金會）複 代理人 施旭錦律師
王梵緒律師被 告 蘇靖娟訴訟代理人 蕭興洋
李汶哲律師陶德斌律師陳鈺歆律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102 年8 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號、一三七號樓頂平台上如附圖A 所示之增建物拆除後，將該樓頂平台返還原告及其餘共有人。
被告應將原告所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號七樓房屋漏水區域依如附表所示方式修繕至不漏水之狀態。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原告黃惠龍於訴訟繫屬後，於民國101 年3 月12日死亡，由繼承人即其配偶及子女即原告侯素真、黃馨儀、黃筱捷、黃珮慈聲明承受訴訟（見雄調卷第71頁），核無不合，應予准許。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。本件原告起訴原依民法第767 條規定，請求被告應將原告所有、坐落高雄市○○區○○路○○○ 號7 樓房屋修復至不漏水狀態（見雄調卷第3 頁～第4 頁）。嗣於起訴狀繕本送達後，先於101 年6 月1 日具狀追加同法第184 條、第191條為請求權基礎（見訴字卷第13頁），又於101 年7 月18日、102 年4 月29日先後具狀及於言詞辯論程序追加請求被告應將坐落高雄市○○區○○路○○○ 號、137 號8 樓頂樓平台增建物拆除，並將該部分之頂樓平台返還原告及其餘共有人（見訴字卷第49頁、第135 頁）。經核原告追加部分與原請求，均基於頂樓平台增建物導致其住處漏水之紛爭，在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於追加請求之審理程序予以利用，自屬基於同一基礎事實所為之訴之變更追加，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭規定應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告為門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號7樓房屋所有權人，被告則為同棟大樓000 號7 樓房屋及000 、
000 號頂樓增建物之所有權人。上開增建物未經全體大樓住戶之同意占用大樓屋頂平台，為無權占有，原告得以所有權被侵害為由，請求被告拆除增建物後將該部分頂樓平台返還原告及其餘共有人全體。又上開增建物之天花板因遭高雄市政府工務局拆除而嚴重破損，雨水自管道間直接灌入原告住處，且增建物內地磚重新鋪設後造成屋頂防水層破損，鬱積在增建物內之雨水即滲漏入增建物下方原告住處，導致原告住處客廳、臥室、廚房、廁所之天花板破損、油漆剝落，其中以客廳及客廳旁臥室之滲水最為嚴重。縱增建物內之地磚並非被告重新鋪設，惟被告基於所有權人身份，依公寓大廈管理條例第6 條第1 項第1 款規定不得妨害其他住戶之安全及衛生，亦即具有保證人地位，其應修復防水層之破損竟未修復，乃消極不作為侵害原告財產權。經原告多次請求被告處理漏水問題，被告仍置之不理，為此爰依民法第767 條第
1 項前段、第821 條、第184 條、第19 1條之規定，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告則以：被告係於88年11月向訴外人許建成購入高雄市○○區○○路○○○ 號7 樓房屋及同棟000 、000 號頂樓增建物，該頂樓增建物並非被告所加蓋。原告嗣於89年間亦向許建成購買同棟137 號7 樓房屋，其於購買前應在查看買賣標的物時已知悉大樓樓頂設有增建物一事。況在不動產買賣中，買受人與建商簽訂之買賣契約多約定就屋頂平台部分由最上層房屋之一方使用，堪認該大樓住戶間已成立分管契約，原告亦應受分管契約之拘束，被告所有增建物係本於分管契約占用頂樓平台，即非無權占用。再者，大樓屋頂防水層之破損係大樓頂樓全面年久失修所致，非僅止於增建物重新鋪設地磚部分，原告房屋漏水與被告所有頂樓增建物無任何因果關係。況系爭增建物並非被告所建，加蓋部分之地磚亦非被告鋪設，被告對於原告所受損害亦無何故意過失可言等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號7 樓房屋之所有權人。
㈡被告於88年11月向許建成購得同棟大樓135 號7 樓房屋及
同棟大樓之頂樓增建物，為135號7 樓房屋之所有權人及頂樓增建物之事實上處分權人，有不動產買賣契約書附卷（見雄調卷第41頁）。
㈢系爭頂樓增建物因違反建築法之相關規定，經高雄市政府工
務局於99年3 月16日拆除該建物兩間房間之鐵皮屋頂，有高雄市政府工務局99年1 月19日高市工務隊字第0000000000號函附卷可憑（見訴字卷第41頁～第42頁）。
㈣原告所有137號7樓房屋內有漏水之情形。
四、兩造協商爭點如下：㈠被告所有系爭頂樓增建物是否無權占用頂樓平台？原告請求
拆除並返還予原告及其他共有人全體，有無理由？㈡原告所有137 號7 樓房屋漏水原因為何？原告依侵權行為法
律規定請求被告應依附表所示方式修復漏水，有無理由？
五、本院之判斷：㈠被告所有系爭頂樓增建物是否無權占用頂樓平台？原告請求
拆除並返還予原告及其他共有人全體，有無理由？
1.按各共有人，依其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權，民法第818 條固定有明文，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院著有62年台上字第1803號判例要旨可資參照。又按以無權占有為原因，請求返還所有物者，占有人對所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人對其所有物被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，最高法院亦著有85年度台上字第1120號判決可為參佐。本件兩造均為門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ ○○○○ 號大樓之住戶，原告主張被告所有增建物未經全體大樓住戶之同意占用大樓屋頂平台一節，為被告所否認，被告自應就其占用屋頂平台之正當權源負舉證之責。
2.經查，證人即同棟大樓住戶陳來朝到院證稱：大樓頂樓之增建物是84年間由陸發建設張姓建築師建造，大樓135 、137號7 樓亦由該名建築師買受。該名建築師曾詢問我同不同意頂樓加蓋作為交誼廳及住戶開會使用，我說好，至於他有無詢問其他住戶我不清楚，後來增建物是建築師自己在使用... 增建物在蓋的時候我有同意，我不同意也不行，當時大家都沒有講話... 住戶並無作任何協議或訂立契約，同意頂樓增建物給該名建築師專門使用等語（見訴字卷第114 頁～第
115 頁）。足見系爭大樓全體住戶並未訂立同意加蓋頂樓增建物由該名建築師專用之書面分管協議，至部分住戶或有口頭同意加蓋頂樓增建物，然亦係以建造後供全體住戶交誼、開會之使用為前提，當非同意提供頂樓平台加蓋增建物後供個人私自使用，被告繼受取得系爭增建物，自不得享有大於前手之權利。況查，被告雖擁有137 號7 樓房屋及頂樓增建物，享有兩戶之使用利益，卻按月與大樓其他住戶同繳新台幣500 元之管理費用，業據被告自承在卷（見訴字卷第100頁），相對其他住戶而言，其權益及負擔顯然並不相當，大樓全體住戶復未有向被告收取兩戶管理費用或其他舉措而可認已默示同意系爭增建物占用頂樓平台，自難僅據住戶消極未為異議，逕認其等間已達成同意系爭增建物占用頂樓平台之分管協議。被告復未能提出其他積極證據，足證系爭增建物占用頂樓係有正當之權源，自難認係有權占有。從而，原告以共有人身份本於所有權請求被告拆除增建物，並將頂樓平台返還共有人全體，自於法有據，應予准許。
㈡原告所有137 號7 樓房屋漏水原因為何？原告依侵權行為規
定請求被告應依附表所示方式修復漏水，有無理由？
1.兩造於100 年10月25日本院調解程序中合意由高雄市土木技師公會就原告所有137 號7 樓房屋漏水原因進行鑑定，鑑定結果為：「研判與相對人蘇靖娟之大樓頂樓加蓋建物，除管道間開孔（未封閉）外，均屬間接關係而非直接關係，理由說明如下：⑴頂樓加蓋建物阻礙排水：因鑑定標的物頂樓加蓋（增建），導致下雨時之雨水受阻不易流入屋頂排水口，又因屋頂加蓋天花板嚴重破損使得鑑定標的物之客廳及臥房
1 之平頂滲水最嚴重，故鑑定標的物頂樓加蓋（增建）部分，建議被告應予拆除，回復原狀；⑵頂樓加蓋建物管道間之頂開孔（未封閉）：鑑定標的物頂樓加蓋（增建）部分之管道間嚴重破損無頂，導致下雨之雨水直接灌入鑑定標的物內，故被告應修繕封閉原告之管道間平頂開孔位置，並修復鑑定標的物戶內，因平頂滲水導致之夾板天花板破損以及平頂油漆剝落等回復原狀費用；⑶屋頂防水層破損：鑑定標的物之漏水原因，主要直接原因係屬本大樓年久之屋頂防水層破損，導致下雨之雨水直接滲水至鑑定標的物，查現場會勘照片8 及照片9 之屋頂加蓋（增建）天花板破損之位置，相對於鑑定標的物之客廳及臥房1 之平頂滲水最嚴重處，可研判屬於本大樓之屋頂防水層破損所致，但經現場會勘後又查覺鑑定標的物頂樓加蓋部分之地坪，被告曾重新鋪設地磚，雖按公寓大廈管理條例第10條第2 項之規定，鑑定標的物之頂樓屬大樓屋頂，為大樓之共用部分，大樓管理委員會應負責大樓屋頂防水層破損之修復漏水責任，但由於被告曾就鑑定標的物頂樓加蓋（增建）部分之地磚重新鋪設，故屋頂防水層破損之責任，被告恐不能卸責」，有高雄市土木技師公會
101 年2 月15日高市土技字第00000000號鑑定報告書存卷可憑。
2.依上開鑑定報告所示，原告所有137 號7 樓房屋漏水原因，其中與系爭增建物兩間房間（含管道間）之鐵皮屋頂遭高雄市政府工務局拆除，致管道間（即大樓各樓層浴廁牆壁後方垂直連通之豎井）之頂開孔未封閉，雨水因而直接落入原告所有137 號7 樓房屋浴廁，為漏水之直接原因外，因增建物中無屋頂之兩間房間內鬱積之雨水不易流入屋頂排水口，此參以本院102 年6 月24日勘驗結果：因勘驗當日亦為雨日，故系爭增建物中無鐵皮屋頂之兩間房間亦有積水情形一情即明，有勘驗筆錄及房間內積水照片附卷（見訴字卷第152 頁、第156 頁下方照片）。又因增建物內地板重新鋪設，此亦經本院勘驗明確（見訴字卷第152 頁），鑑定意見因而認增建物內原地磚打除時或重新鋪設地磚時防水層未做好（見訴字卷第106 頁），以致該2 間房間內之積水始會因而滲漏至下方原告住處，此參照原告屋內漏水最為嚴重之客廳、及位於客廳旁之臥房（按：鑑定報告標示臥房1 ），即位於增建物中無屋頂之兩間房間之正下方一情益明。是綜合本件鑑定意見，除增建物管道間未封閉外，「屋頂增建物阻礙頂樓積水之排出」及「增建物內地磚重新鋪設致防水層破損」即為肇致原告屋內漏水之兩大主因，堪可認定。
3.又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文。再按侵權行為損害賠償責任規範之目的乃在防範危險，凡因自己之行為致有發生一定損害之危險時，即負有防範危險發生之義務。如因防範危險之發生，依當時情況，應有所作為，即得防止危險之發生者，則因其不作為，致他人之權利受損害，其不作為與損害之間即有因果關係，應負不作為侵權損害賠償責任，最高法院90年度台上字第1682號判決意旨可為參照。本件被告所有增建物阻礙樓頂積水之排除，且管道間未封閉及增建物內地磚重新鋪設致防水層破損，為原告房屋漏水之原因，業經本院認定如前，被告為增建物之事實上處分權人，應負有打除增建物及修復屋頂防水層之義務，卻遲不作為，其不作為與原告屋內漏水亦有相當因果關係，自應負損害賠償責任。被告徒以系爭增建物非其所建、地磚亦非其重新鋪設為由，辯稱不應由其負侵權責任云云，委無可採。
4.按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213 條第1 項定有明文。據此，原告請求被告依上揭土木技師公會鑑定報告建議之修復方式（詳附表），將原告所有房屋修繕至不漏水之狀態，為有理由，應予准許。被告雖另以：如依鑑定報告建議將增建物拆除之方式修復漏水，將致增建物上方兩座水塔一併拆除，並影響大樓鋼樑結構等語置辯。惟查，被告上開所辯並無提出相關憑據可資佐證，而依本院現場勘查結果，水塔係架設於樓梯間上，與拆除增建物之範圍明顯可分，無一併拆除之疑慮，且拆除頂樓增建物之修繕建議，係專業土木技師前往系爭大樓實地勘查並評估可行性後提出，亦應無影響大樓鋼筋結構之虞，是被告上開所辯，亦難憑採。
六、綜上所述，原告依共有物返還請求權及侵權行為法律關係，請求被告將如附圖所示增建物拆除後，將該樓頂平台返還原告及其餘共有人，暨請求被告將原告所有房屋依附表所示方法修復漏水，俱為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 21 日
民事第六庭 法 官 王 琁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 21 日
書記官 紀龍年┌──────────────────────────────────────┐│附表：修復方式 │├──────────────────────────────────────┤│高雄市土木技師公會101 年2 月15日高市土技字第00000000號鑑定報告書所示建 ││議修復方式： │├─────┬─────────────────┬──────────────┤│工程項目 │ 說 明 │ 細部方式 │├─────┼─────────────────┼──────────────┤│防水工程 │拆除原告所有000 號7 樓房屋上層屋頂│1.拆除舊有之防水層及屋頂隔熱││ │加蓋之老舊破損防水層及隔熱地磚，再│ 磚 ││ │採用傳統大樓屋頂層之防水及隔熱之施├──────────────┤│ │作方法施工，屋頂防水層使用PU防水 │2.PU防水3mm厚（含水泥粉刷） ││ │3mm 厚重新鋪設一層，並再加設一層屋├──────────────┤│ │頂輕質隔熱空心磚。 │3.屋頂鋪設輕質空心磚 ││ │ │《以上參照鑑定報告附件9》 │├─────┼─────────────────┼──────────────┤│修復工程 │拆除原告所有000 號7 樓房屋天花板及│1.夾板天花板修復 ││ │平頂油漆，並將管道間之平頂封閉。 ├──────────────┤│ │ │2.平頂及牆水泥漆（一底二度）││ │ ├──────────────┤│ │ │3.管道間之頂封閉： ││ │ │⑴210kg/cm2 人工拌打混凝土 ││ │ │⑵1：2防水水泥粉刷 ││ │ │《以上參照鑑定報告附件10》 │└─────┴─────────────────┴──────────────┘