臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1165號原 告 吳寶鳳訴訟代理人 張志明律師複 代理人 謝宛均律師
洪綠鴻律師被 告 陸李秀鑾訴訟代理人 戴國石律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文核定被告占有坐落高雄市○○區○○段一一三三、一一三四、一
一三五、一一三六、一一三七、一一三八、一一四０地號土地之全部（面積四四四六點０四平方公尺、八四二四點一九平方公尺、七一四點０二平方公尺、一五六二平方公尺、八八九點七五平方公尺、九二點九二平方公尺、五二五點六九平方公尺，合計一六六五四點六一平方公尺），每月地租為新臺幣叁萬捌仟陸佰叁拾玖元，期間自民國一００年一月二十四日起至一０一年八月六日止。
被告應給付原告新臺幣柒拾壹萬叁仟伍佰叁拾肆元，及自民國一０一年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾叁萬柒仟捌佰肆拾伍元供擔保後，得假執行，被告如以新臺幣柒拾壹萬叁仟伍佰叁拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段1133、1134、1135、11
36、1137、1138、1140地號土地（下稱系爭土地，面積4,44
6.04㎡、8,424.19㎡、714.02㎡、1,562 ㎡、889.75㎡、92.92 ㎡、525.69㎡，合計16,654.61 ㎡），及其上未保存登記之鐵架雞舍（下稱系爭雞舍），原同屬於被告所有，惟系爭土地經本院民國93年度執字第26912 號清償債務強制執行事件（下稱系爭A 執行事件）之執行程序，由原告於100 年
1 月4 日標得，並於同年月24日取得權利移轉證書，同年月25日辦理登記完畢；系爭雞舍復經本院100 年度司執字第116258號清償債務強制執行事件（下稱系爭B 執行事件）之執行程序，由原告於101 年7 月20日聲明優先承買，並於同年
8 月7 日取得權利移轉證書，依民法第838 條之1 第1 項之規定，自原告取得系爭土地所有權時（即100 年1 月24日）起至被告喪失系爭雞舍所有權前一日（即101 年8 月6 日）止，被告所有系爭雞舍占有系爭土地視為已有地上權之設定，因兩造就地租及範圍不能協議之，且系爭雞舍橫跨系爭土地，原告就系爭土地之全部無法為使用收益，爰請求核定地租以系爭土地申報地價新臺幣（下同）464 元之年息百分之10計算，期間自100 年1 月24日起至101 年8 月6 日止，範圍為系爭土地之全部，並請求被告給付100 年1 月24日起至
101 年8 月6 日止之地租1,189,216 元，為此依民法第838條之1 第1 項之規定，提起本訴，並聲明：㈠請求核定被告占有系爭土地之全部，每月地租為64,398元、期間自100 年
1 月24日起至101 年8 月6 日止。㈡被告應給付原告1,189,
216 元，及其中772,774 元自101 年6 月11日民事追加狀繕本送達翌日（即101 年6 月16日）起，其餘416,442 元自10
1 年12月5 日民事變更聲明暨準備書㈡狀送達翌日（即101年12月7 日）起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地、系爭雞舍原均為被告所有，經系爭A執行事件併予查封後，因系爭雞舍之所有權另有糾紛，而先行就系爭土地進行拍賣程序，始造成系爭土地先由原告拍得，此與民法第838 條之1 規定之情形不同。且原告取得系爭土地所有權後，即予以斷電，被告無法使用系爭土地，亦與地上權之要件不符，原告不得請求自100 年1 月24日起至10
1 年8 月6 日止之地租。倘本院認應視為有地上權之設定，因系爭雞舍係作為養雞之用，屬耕地租賃，應依耕地三七五減租條例之規定計算租金，且以系爭雞舍占有系爭土地之範圍為限等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠系爭土地及系爭雞舍原同屬被告所有。
㈡系爭土地經系爭A 執行事件之執行程序，由原告於100 年1
月4 日標得，並於同年月24日取得權利移轉證書，同年月25日辦理登記完畢。
㈢系爭雞舍經系爭B 執行事件之執行程序，由原告於101 年7
月20日聲明優先承買，並於同年8 月7 日取得權利移轉證書。
四、本件爭點：㈠被告喪失系爭雞舍所有權前，占有系爭土地是否應視為有地
上權之設定？㈡承上，如是，地上權之地租、範圍為何？原告請求被告給付
100 年1 月24日時起至101 年8 月6 日止之地租，有無理由？
五、得心證理由：㈠被告喪失系爭雞舍所有權前，占有系爭土地是否應視為有地
上權之設定？⒈按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執
行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。前項地上權，因建築物之滅失而消滅。
民法第838條之1定有明文。
⒉系爭土地及系爭雞舍原同屬被告所有，系爭土地經系爭A
執行事件之執行程序，由原告於100 年1 月4 日標得，並於同年月24日取得權利移轉證書，同年月25日辦理登記完畢，乃兩造所不爭執之事實，並經本院依職權調取系爭A執行事件卷宗核閱無誤。據此，系爭A 執行事件僅就系爭土地為拍賣，依前述規定，被告所有系爭雞舍占有系爭土地視為已有地上權之設定，應可認定。
⒊被告雖抗辯系爭土地、系爭雞舍原由系爭A 執行事件併予
查封，因系爭雞舍之所有權另有糾紛，而先行就系爭土地進行拍賣程序，造成系爭土地先由原告拍得，核與民法第
838 條之1 規定不符云云，然土地及其土地上之建築物是否併予查封，並非民法第838 條之1 規定之要件，系爭A執行事件既僅就系爭土地進行拍賣，並由原告拍定取得，致系爭土地、系爭雞舍，分屬原告、被告所有，即有民法第838 條之1 規定之適用，要無疑義，被告所辯，尚無可採。
⒋被告固另以：原告取得系爭土地所有權後，即予以斷電，
被告無法使用系爭土地，與地上權之要件不符云云為辯。惟觀之民法第838 條之1 之立法理由謂：土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第75條第3 項、辦理強制執行事件應行注意事項40㈦所明定。如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定。如土地及其土地上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力。可見，民法第838 條之1 第1 項之規定，乃為解決基地使用權問題，系爭雞舍於原告取得系爭土地所有權後，是否因原告予以斷電而無法使用，要無影響系爭雞舍占用系爭土地之事實，不能據此謂無民法第838 條之
1 規定之適用。況且，地上權係關於使用土地之物權，除另有約定外，土地所有權人對於地上權人並無供電之義務，是以，原告取得系爭土地之所有權後，是否予以斷電，核與地上權之要件無涉，蓋縱然有被原告斷電之事實，亦僅係妨害地上權應否予以排除之問題，被告請求本院向臺灣電力股份有限公司查詢系爭土地自100 年1 月25日起，申請電力使用情形，認無必要，附此敘明。
㈡承上，如是，地上權之地租、範圍為何？原告請求被告給付
100 年1 月24日時起至101 年8 月6 日止之地租，有無理由？⒈按以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者，
為耕地租用。前項所稱耕地，包括漁牧。地租不得超過地價百分之8 ，約定地租或習慣地租超過地價百分之8 者，應比照地價百分之8 減定之，不及地價百分之8 者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近3 年之平均地價；土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法第106 條、第110 條、第
148 條分別定有明文。又按農業發展條例89年1 月4 日修正施行後所訂立之農業用地租賃契約，應依本條例之規定，不適用耕地375 減租條例之規定。本條例未規定者，適用土地法、民法及其他有關法律之規定，農業發展條例第20條第1 項亦有明訂。
⒉系爭土地之地目為田、使用分區為特定農業區、使用地類
別為農牧用地，有土地登記謄本附卷為憑（本院卷第8 至14頁）。且系爭雞舍乃從事養雞之用，堪認係畜牧之一種，被告所有系爭雞舍占有系爭土地而視為有地上權之設定，性質上較近似耕地租賃，應可認定。又本件法定地上權始自原告於100 年1 月24日取得系爭土地時起，乃農業發展條例89年1 月4 日修正施行後，此時之耕地租賃既已不適用耕地375 減租條例，則於本件地租之核定，自不宜援用之，被告抗辯應依耕地375 減租條例之規定核定租金云云，要無足採。本院審酌系爭土地位於九曲村瓦厝街、臨鳳屏公路，通往高雄、屏東、鄰近大多為工廠、地形不規則、地勢平緩，位於農業區，發展潛力普通，系爭雞舍從事養雞之用，於系爭B 執行事件囑託不動產估價師估價勘查時（101 年1 月19日）處於閒置狀態、外觀老舊，有系爭A 、B 執行事件卷附鑑價報告可查，故認以法定地價年息百分之6 計算租金為當，原告主張以年息百分之10計算稍嫌過高，尚無可採。又系爭雞舍雖僅占用系爭土地之部分面積，然被告於系爭雞舍外圍自設門禁、附有圍籬，亦有系爭A 、B 執行事件卷附鑑價報告足參，堪認除系爭雞舍座落之基地外，附連之周圍土地，亦為被告占有使用之範圍，被告就系爭雞舍占有系爭土地視為已有地上權設定之範圍，為系爭土地之全部，亦可認定。原告經系爭A 執行事件之執行程序，於100 年1 月24日取得系爭土地之所有權，復於101 年8 月7 日取得系爭雞舍之所有權，原告請求核定被告占有系爭土地之期間，自100 年1 月24日起至101 年8 月6 日止，自為可採。
⒊系爭土地99年1 月申報地價為每平方公尺464 元，有土地
登記第二類謄本存卷可稽（本院卷第8 至14頁）。則自10
0 年1 月24日起至101 年8 月6 日止，系爭土地之地租每月為38,639元（16,654.61 ×464 ×0.06÷12＝38,639，小數點以下四捨五入）。原告得請求被告給付自100 年1月24日起至101 年8 月6 日止（共18月又14日）之租金，為713,534 元（38,639×18＋38,639×14 /30＝713,534，小數點以下4 捨5 入），逾此範圍之請求，不應准許。
被告雖抗辯原告取得系爭土地後即予以斷電，被告無法使用系爭雞舍，原告不得請求地租云云，然系爭雞舍於原告取得系爭土地所有權後，是否因原告予以斷電而無法使用，要無影響系爭雞舍占用系爭土地之事實，不能據此謂無民法第838 條之1 規定之適用，已如前述，被告此部分抗辯，核無足採。
六、綜上所述，原告依民法第838 條之1 第1 項之規定請求㈠核定被告占有系爭土地之全部，每月地租為38,639元、期間自
100 年1 月24日起至101 年8 月6 日止；㈡被告應給付原告713,534 元，及自101 年6 月11日民事追加狀繕本送達翌日（即101 年6 月16日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，就主文第二項部分核無不合，爰酌定相當金額宣告之，原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回之。至於核定地上權地租、範圍、期間部分，為形成判決，性質上不得為假執行，原告聲請宣告假執行，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
書記官 莊正彬