臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1184號原 告 車永鍵訴訟代理人 陳宏哲律師
焦文城律師施秉慧律師被 告 吳昀豈即吳依芬訴訟代理人 蘇聖勻上當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國102 年8 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬壹仟參佰捌拾參元，及自民國一百零一年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾肆萬壹仟參佰捌拾參元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊出資成立親親診所及親親藥局而為藥局及診所之實際負責人，被告則於民國98年2 月起受伊僱用而任職於親親診所，兩造並於同月2 日簽立契約書及「親親診所保密契約」（下稱系爭保密契約），後被告於98年6 月30日離職，復於99年2 月間又回任成為伊之員工，因被告具有藥師執照，故伊邀請被告擔任親親藥局名義負責人，並開立中國信託商業銀行東高雄分行帳號：000000000000號帳戶（戶名：
親親藥局吳依芬）（下稱系爭帳戶）作為供親親藥局業務往來使用之帳戶，惟系爭帳戶之存摺及印鑑仍由伊持有保管。而被告於擔任親親藥局名義負責人期間，其薪資亦係由親親診所發給，且其回任時，伊念及其曾為親親診所之員工，故兩造僅以口頭約定繼續延用系爭保密契約，而未另行以親親藥局名義與其另立契約。嗣因被告有意另覓他職，兩造乃於
100 年8 月31日合意終止前揭僱傭契約，並另約定被告自同年9 月1 日起於親親藥局僅擔任晚班藥師工作，惟其於同年
9 月14日離職時，竟意圖侵占中央健康保險局（下稱健保局）撥予親親藥局之100 年8 月份藥事費用新臺幣（下同）446,122 元，而於同年9 月15日前往高雄市政府警○○○鎮○○○○路派出所（下稱一心路派出所）謊報系爭帳戶之存摺、印鑑遺失，並至中國信託商業銀行申請變更系爭帳戶之存款印鑑，惟因承辦人員知悉系爭帳戶實際上均由伊保管使用，故未准許之，其因見無法順利變更印鑑及補發存摺，竟直接向健保局申請將上開藥事費用之支付方式由匯款改以支票撥付，而此情遭親親診所之會計甲○○發現而告知伊，伊隨即向健保局請求暫停支付原應於同年9 月間支付之上開藥事費用，並延至11月再行撥付，惟仍遭其順利取得同額之支票，並於11月18日兌現，其上開行為顯係侵占挪用公款，自屬違反系爭保密契約第5 條第1 款約定，而其上開行為致親親藥局未能即時取得上開款項以支付應付給廠商之貨款，雖伊事後已先行墊付貨款，惟仍使伊個人信譽及親親診所之商譽合計受有439,605 元之損害，且因未能於指定期間內付款予廠商，致親親藥局無法享有貨款折扣，而受有合計30,395元之折扣損失，另伊為進行本件訴訟事件，因歷次開庭均需請假找人代班而支出代班費用，每次以6,000 元計算，共計5次，故伊因此支出代班費用30,000元，上開損害額合計為500,000 元，伊自得依系爭保密契約第5 條第1 款請求被告予以賠償；另被告上開行為亦同時違反系爭保密契約第1 條「不得竊取診所財物」之約定，以及第3 條第3 款於離職時應將機密物品、文件交接予銜接其職務之人之約定，致診所及藥局營運遭遇銜接困難，伊亦得依系爭保密契約第3 條第7款約定請求被告給付懲罰性違約金500,000 元。又被告係無法律上之原因而受有藥事費用446,122 元之不當得利，雖其因東窗事發而趕緊於同年10月27日發存證信函表示收到費用後，扣除積欠之薪資、勞退提撥金、預告工資及資遺費、明年度申報所得稅之繳稅額後，會將餘款匯款予伊，並於同年11月23日匯還原告125,007 元，再於101 年5 月4 日匯還原告133,128 元、於101 年8 月31日匯還原告14,1 57 元，共計272,292 元，尚餘173,830 元之不當利得未返還原告。而兩造已於100 年8 月31日合意終止勞動契約，自同年9 月1日起另立新約，被告應不得請求資遣費、預告工資，縱認被告可依勞動基準法第14條規定終止勞動契約，其年資亦應自
100 年9 月1 日起算，另被告於100 年9 月份之薪資為20,000元，並非被告所稱之30,000元。為此，爰依系爭保密契約第3 條第7 款、第5 條第1 款之約定及民法第179 條之規定提起本訴，並就違反系爭保密契約第5 條第1 款之損害賠償、第3 條第7 款之懲罰性違約金部分請求法院擇一為伊勝訴之判決等語，並聲明：㈠被告應給付原告673,830 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊原任職於親親診所，當時確有簽立系爭保密契約，惟伊已於98年6 月底離職，後自99年2 月起係於親親藥局任職，當時伊並未簽立任何保密契約，原告自不得援用伊任職親親診所時簽立之系爭保密契約對伊為任何請求，況且原告係自行要求健保局暫停撥付上開藥事費用，且藥局辦理負責人變更時，健保局本會延後付款，原告未能於100 年9月間取得上開藥事費用實與伊無關，再者，伊於擔任親親藥局名義負責人期間，兩造曾於99年4 月7 日簽立一契約書，依該契約書可知兩造係合夥經營親親藥局，並由伊擔任出名營業人，故上開藥事費用依法應歸出名營業人取得所有權，原告本不得向伊請求返還上開藥事費用，故原告請求損害賠償或違約金均無理由。又兩造並未於100 年8 月31日合意終止勞動契約，此係因原告於100 年9 月初指示伊不要再擔任親親藥局負責人，而更改伊之工作內容為親親藥局晚班藥師，並由訴外人林有義接續擔任親親藥局名義負責人，伊及林有義即依法一同至高雄市藥師公會辦理負責人變更手續，再向衛生所辦理藥局歇業手續，最後至健保局高屏分局辦理重新簽訂健保特約藥局契約，惟於辦理過程中，原告於同年9月14日深夜撥打伊手機，以強硬口氣要求伊隔日不要再去上班，並恐嚇說要找人砍伊，伊乃依勞動基準法第14條第2 款、第6 款規定終止兩造間之勞動契約，伊並因此於同年9 月15日要求親親藥局提供設立登記資料及平時即由親親診所保管之系爭帳戶印鑑章，然診所職員向伊表示找不到設立資料及印鑑，林有義亦稱原告表示不急著辦理新開戶事宜，然伊既已離職，為免明年度納稅人仍為伊，且因伊無法取得上開資料以向銀行辦理系爭帳戶之廢止手續，伊基於保障自己權益始向警方報案並製作文件遺失筆錄，再向健保局申請將上開藥事費用改以支票付款手續。嗣伊在健保局尚未郵寄支票前，業於同年10月27日寄發存證信函告知原告此事，並已陸續匯還原告272,292 元，顯見伊並無侵占上開藥事費用之意圖，又因原告於同年9 月14日對伊有侮辱、恐嚇行為，伊已依法終止勞動契約，且因兩造前已約定伊自100 年9 月起僅擔任晚班藥師之薪資為30,000元，故伊可向原告請求同年9月1 日至14日之薪資14,000元，並得向原告請求預告工資68,223元、資遣費82,277元及同年9 月4 日星期日之加班費1,
000 元與伊替原告繳納之100 年度稅金16,872元，合計182,
372 元，伊自得保留所餘173,830 元款項毋庸返還等語為辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及主要爭點：㈠不爭執事項：
⒈原告為親親診所之負責人，另又出資成立親親藥局，而系爭帳戶之存摺、印鑑均由原告持有保管。
⒉被告於98年2 月至同年6 月30日止受原告僱用而任職於親親
診所，並於任職之初簽訂系爭保密契約。嗣被告自親親診所離職後，又於99年2 月起受僱於原告，並擔任親親藥局之名義負責人，迄至100 年9 月5 日始變更藥局名義負責人為林有義，嗣被告於同年9 月14日離職。
⒊被告於100 年9 月15日前往一心路派出所報案稱系爭帳戶之
存摺、印鑑遺失，並向健保局申請將上開藥事費用之支付方式由匯款改以支票撥付，被告收到健保局給付上開藥事費用之支票後，即於同年11月18日兌現，復於11月23日以臨櫃匯款及轉帳方式將125,007 元匯入親親藥局林有義帳戶。
⒋被告於101 年5 月4 日將133,128 元匯入親親藥局林有義帳
戶，又於101 年8 月31日分別匯款3,618 元、9,333 元、60元、1,146 元至原告之帳戶。
⒌被告得向原告請求100 年9 月4 日之加班費1,000 元，另被
告為原告繳納100 年度之稅款16,872元，原告應償還該筆金額予被告。
㈡主要爭點：
⒈被告得否向原告請求預告工資及資遣費？金額各為若干？⒉若不包含藥師執照費用，被告於100 年9 月份之薪資為20,0
00元或30,000元？⒊被告受領上開藥事費用後，扣除已匯還之款項，所剩未返還
之金額是否構成不當得利？如是，其金額為若干？⒋被告前揭行為有無違反系爭保密契約第5 條第1 款、第3 條
第3 款、第1 條之約定？⒌原告得否依系爭保密契約第5 條第1 款約定請求被告賠償？
又得否依系爭保密契約第3 條第7 款約定請求被告給付懲罰性違約金？原告得請求之金額為若干？
四、本院得心證之理由：㈠本件原告係獨資成立親親診所及親親藥局而為診所及藥局之
實際負責人，被告於98年2 月至同年6 月30日止受原告僱用而任職於親親診所，並於任職之初簽訂系爭保密契約，嗣被告離職後，又於99年2 月起受僱於原告，並擔任親親藥局之名義負責人，迄至100 年9 月5 日始變更藥局名義負責人為林有義，而被告擔任親親藥局名義負責人期間，前揭親親藥局存摺、印鑑均由原告持有保管，嗣被告於100 年9 月15日前往一心路派出所報案稱親親藥局之前揭存摺、印鑑遺失，並向健保局申請將上開藥事費用之支付方式由匯款改以支票撥付，被告收到健保局給付上開藥事費用之支票後，即於同年11月18日兌現，復於11月23日以臨櫃匯款及轉帳方式將125,007 元匯入親親藥局林有義帳戶，於101 年5 月4 日將133,128 元匯入親親藥局林有義帳戶，又於同年8 月31日分別匯款3,618 元、9,333 元、60元、1,146 元至原告之帳戶等情，有系爭保密契約、系爭帳戶存摺及交易明細影本、高雄市政府衛生局101 年1 月19日函文暨所附親親藥局設立資料、一心路派出所陳報單、受理案件登記表、被告於100 年9月15日之警詢筆錄、遺失案件報案證明申請書、被告之開（執）業登記動態戳章、轉讓切結書、親親藥局林有義帳戶存摺影本、彰化銀行存款憑條、自動櫃員機交易明細、健保局
101 年2 月4 日健保高字第000000 0000 號函文暨所附被告申請更改藥事費用支付方式申請資料及應付票據維護作業資料、被告於親親診所之員工資料表、被告之藥師職業執照影本、98年6 月30日開立之被告離職證明書、100 年9 月14日開立之被告離職證明書、被告100 年度綜合所得稅電子結算申報書收執聯、中國信託新臺幣存提款交易憑證、原告於中國信託開立之帳戶交易明細表等件附卷可稽（見本院卷一第
9 至16、63至66、70至73、79、80、94、95、100 至105 、
169 至171 、181 、253 、257 至259 頁、卷二第33頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡被告得否向原告請求預告工資及資遣費？金額各為若干？被
告得向原告請求給付100 年9 月份之薪資數額若干？⒈查親親診所及親親藥局均係原告獨資成立，故其為診所及藥
局之實際負責人，被告僅係藥局之名義負責人等事實業經認定如前。而被告前自親親診所離職後，又於99年2 月起受聘於原告而擔任親親藥局名義負責人期間，兩造曾另簽立契約書（見本院卷二第143 、144 頁），而被告於本件雖辯稱其得依據勞動基準法請求原告給付資遣費及預告工資，惟卻又執此契約書而辯稱兩造間有隱名合夥關係，以否認原告依系爭保密契約向其求償，則以被告此部分辯解而言，兩造間之契約有無勞動基準法之適用即有疑問。而按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。又勞動契約之從屬性乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。⑶組織上從屬性，納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。經查：
⑴原告係一人出資成立親親診所及親親藥局，而為診所及藥局
之實際負責人，原告乃不定期就其所經營之事業包含親親診所、親親藥局及健康森林有限公司等一併召開「月會」，召開地點則在親親診所或餐廳不等，出席人員除醫師外，尚包含於親親藥局擔任藥師之羅紅英、被告在內之全體員工，且會議過程亦同時就診所及藥局之經營事項為報告、討論等情，有原告提出之「親親診所＆健康森林＆親親藥局月會議程」、「親親診所＆健康森林月會議程」等會議紀錄在卷可參（見本院卷一第162 至168 頁），足見原告所經營之親親診所與親親藥局間之關係甚為緊密，且依上開會議紀錄所載內容，亦可知悉親親診所及藥局於經營上具有相互依存及支援之情況，堪認親親診所及親親藥局均屬原告所經營事業組織體系之一部分；又自99年2 月4 日起，被告藥師執業登錄在親親藥局內，並於100 年9 月5 日註銷，有被告提出之開（執）業登記動態戳章在卷可稽（見本院卷一第79頁），而藥事法第11條規定：「藥師經登記領照者，其執行處所應以一處為限。」，準此，被告於上開期間不得再於親親藥局以外處所另行執業，完全被納入原告所經營事業之結構體內，並非為自己之營業勞動，而係被告提供勞務給付，由原告給付固定薪資及加班費，並為其投保勞健保，另無利潤分配，自具有組織上、經濟上之從屬性。
⑵又被告為親親藥局之藥師，而依親親診所與親親藥局間之高
度依附關係，被告主要之勞務給付應係依原告或親親診所其他醫師所開立之處方而調配藥劑，而藥品調劑僅係藥師得執行之業務之一，此觀藥師法第15條第1 項之規定自明，又藥師受理處方，如有可疑之點，應詢明原處方醫師確認後方得調劑，藥師調劑，應按照處方，不得錯誤，如藥品未備或缺乏時，應通知原處方醫師，請其更換，不得任意省略或代以他藥，藥師法第16條、第17條亦有明文。準此，被告對原告或親親診所其他醫師開立之處方有疑義，或藥品未備缺乏時，均應詢明並加以確認或更換，不得於調劑時自行裁量任意省略藥品或代以他藥，由此堪認原告得經由處方而決定被告藥品調劑之具體內容，並對被告藥品調劑之勞務給付過程有指示監督之權限，再者，關於親親藥局營業大小事項，被告亦曾於原告召開之「月會」中提出討論，且不乏原告對被告工作內容為指示、督促之情，此見上開會議紀錄即明，堪認兩造間之契約具有人格上之從屬性。
⑶再者，醫療保健服務業之從業人員，除醫師經行政院勞工委
員會（下稱勞委會）於87年12月31日以（87）台勞動一字第059605號函，指定不適用勞基法外，其餘醫療保健從業人員均有勞基法之適用，此觀前開勞委會之公告意旨即明，而本件原告為醫師，親親診所及親親藥局則為其所一人出資成立，被告具有藥師資格，並於原告獨資成立之親親藥局擔任藥師，足認被告係屬於醫療保健服務業之工作者，為適用勞動基準法之行業。
⑷復以兩造就其等間之契約關係有勞動基準法之適用乙節均不
爭執（見本院卷二第12頁），綜合上開說明，應認兩造間自99年2 月所成立之勞動契約確有勞動基準法之適用。是本件被告若符合勞動基準法所定勞工得向雇主請求資遣費、預告工資之要件時，自得依法向原告請求之。
⒉原告主張兩造間於99年2 月成立之勞動契約已於100 年8 月
31日合意終止乙節，業據其提出兩造於100 年7 、8 月間利用手機下載即時通訊軟體進行交談之訊息內容，以及被告於網路社群軟體「Facebook」上之留言內容等翻拍畫面為證（見本院卷一第37至41、207 至211 頁），惟此為被告所否認，並以前揭情詞為辯。而觀諸上開「Facebook」留言之翻拍畫面，被告於100 年7 月14日在「Facebook」上為「哪裡有缺藥師？我要換工作了～白班，輪班的正職我都可以～全班也行，但要有一兩天的假，我真的是很能配合的藥師，拜託醫藥界的朋友幫我留意，謝謝囉～」等內容之留言，並於該留言下方針對他人之留言以「那那～4.5 以上正職帶照」之內容回應，又於8 月18日針對他人所詢「妳不是要離開了嗎？九月？」之問題，以「恩～九月」一詞回應，復於8 月21日為「中午藥局大盤點，下禮拜開始著手負責人移交，希望一切順利進行，我的all 班要劃上句點，期待新工作新氣象，期待好事旺旺來」之留言，再於8 月31日上傳「最後一天的all 班～但好多事要忙好煩，熬過今天就開心了吧…」之內容，另依上開手機訊息內容之翻拍畫面內容，被告乃於10
0 年7 月24日向原告表示：「九月工作確定沒了，如果找不到真的會很慘」等語，原告嗣於7 月30日向被告表示：「…經溝通，林藥師還是九月準時上班，妳親自說要做到8 月31日，所以就跟林藥師互簽毀約賠償條款，沒履行合約者要賠償對方5 萬元，所以白班工作就感謝妳做到8 月31日。9 月開始只麻煩妳晚班囉，希望妳很快找到妳喜歡的環境。」等語，對此，被告則表示：「恩，可以先上午晚班跟林藥師搭嗎？九月的時候，我確定上十月的那間新診所了」，原告再告以：「林藥師薪水就是拜一至拜六，上午加下午，所以只剩拜日上午可上，新診所好好待著…」等語，被告即表示：「那我就還是維持晚班跟三個禮拜天早班，三萬，禮拜天算加班，到明年二月底約滿，是吧」，原告則以：「對，禮拜天早上我一節1000元給妳…」等語回應，而被告又於8 月30日向原告表示：「請擬定離職證明跟晚上工作合約，先匯入代班費用…還有我只掛牌沒有上班，只有晚上才上，白天我有別的工作要做…離職證明一樣先打給我，我到時再辦理」等語，原告則詢問：「那要寫幾號？」，被告即稱：「9 月10日」等語，綜合被告於「Facebook」上之留言及兩造以手機交談之內容，可知被告於100 年7 月14日即已向其親朋好友公告周知其將自親親藥局離開另覓正職，且不久後即獲得自9 月份開始在他處任職之機會，但隨後又確定無法任職，故其於7 月24日向原告告以此事，並表示若找不到工作將會陷入困境，而原告似因此與接替被告擔任親親藥局名義負責人之藥師林有義商量得否延後林有義任職之時間，但因被告前曾向原告表示要工作到8 月31日，故原告乃以該時間點為基礎而與林有義簽立毀約賠償條款，故被告在親親藥局之全日班工作確定僅至8 月31日為止，而被告至遲於10月起將在其他診所任職，且兩造曾以口頭約定被告於親親藥局擔任晚班藥師工作之期間自9 月1 日至隔年（即101 年）2 月底，被告並於8 月30日要求原告開立離職證明，並擬定晚上工作之書面合約等情，則不論兩造終止勞動契約之起因或動機為何，以此過程觀之，並佐以被告於100 年8 月31日自親親藥局離職後，確實轉往其他診所任職，而其自同年9 月1 日起於親親診所擔任晚班藥師僅具兼差性質，親親藥局並非其正式任職之單位，而有要求原告開立離職證明，並另外擬定晚班藥師工作合約之需求等情，堪認兩造於100 年7 月間已有於100 年8 月31日終止兩造於99年2 月成立之勞動契約之合意存在，從而，原告主張兩造於99年2 月成立之勞動契約已於100 年8 月31日合意終止，應與事實相符，而得採信。
⒊按不定期契約，勞工終止契約時，應準用第16條第1 項規定
期間預告雇主；勞工依第12條或第15條規定終止勞動契約者，不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，勞動基準法第15條第2 項、第18條第1 款各定有明文。兩造於99年2 月所成立之勞動契約，其性質依法應為不定期契約，而兩造早於100 年7 月間既已合意於100 年8 月31日終止前揭勞動契約，依上開規定，被告自不得依兩造間之前揭勞動契約向原告請求資遣費及預告工資。
⒋又勞工依勞動基準法第14條第1 項規定，不經預告終止與雇
主間勞動契約者，依同條第4 項準用同法第17條規定，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計。而勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦定有明文。本件被告主張原告於100 年9 月14日深夜撥打其手機，以強硬口氣要求其明日不要再去上班，並加以恐嚇，其乃依勞動基準法第14條第2 款、第6 款規定終止兩造間之勞動契約乙節，業據其提出兩造間當時以手機對話時之錄音譯文為證（見本院卷一第81頁），雖原告陳稱其當時係因要求被告返還支票問題而與被告爭吵，並無恐嚇被告之意，惟姑不論兩造當時發生爭吵之原因為何，原告當時確有以「不然我會找人砍你喔！」、「我會找人去砍你喔！」等加害被告之生命、身體安全之言詞恐嚇被告，而使被告心生畏懼，致生危害於安全，且其所為上開恐嚇危安之犯行業經本院以
101 年度易字第446 號刑事判決判處拘役30日並確定在案，有本院101 年度易字第446 號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院101 上易字第765 號刑事判決附卷可參，是被告所辯遭原告恐嚇之情，自非虛構，而原告以上開言詞對被告為恐嚇，自合於勞動基準法第14條第1 項第2 款所定雇主對於勞工實施暴行之要件，則被告主張其得依勞動基準法第14條第2款規定終止兩造間之勞動契約，即非無據。而兩造自100 年
9 月1 日起已另成立由被告擔任親親藥局晚班藥師之勞動契約已如前述，是被告依上開規定合法終止者，自係於000 年
0 月0 日生效之勞動契約，而該勞動契約既經被告合法終止，依前揭規定，被告自得請求原告給付資遣費。
⒌而被告主張原告曾於100 年7 月20日口頭同意其自同年9 月
以後僅擔任晚班藥師之薪資為30,000元，並提出兩造於100年7 月20日所為對話之錄音譯文及兩造於同年7 月30日以手機進行交談之訊息內容翻拍畫面為證（見本院卷二第152 、
153 、155 頁），惟此為原告所否認。惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第
153 條第1 項規定甚明。而查，兩造於100 年7 月20日乃以口頭方式就被告自同年9 月以後僅擔任晚班藥師之薪資應如何計算乙事進行討論，兩造當時對話內容如下：
「原告：那現在晚班的，晚班的怎麼辦？你的意思？被告：就繼續上。
原告：那繼續上的話，薪水怎麼辦？被告：看你阿，看你要扣掉什麼阿。
原告：這個負責人是一定要扣啦，那license 的話我是覺
得沒關係啦，你幫我很多，調整費我照算就好了，可是這樣的話晚上也剩不多耶。
被告：沒關係阿。
…… （略）原告：那晚上這樣子如果說…就算給你license 的費用的
話，這樣子怎麼算？以前雅雯的license 沒有放這裡，那時候是給她兩萬，後來給她調到兩萬三，因為她有介紹一個外面七千塊的license 放在這裡，所以這樣子的話就晚上的，加上license 也只不過是三萬塊，你能接受嗎？被告：就只能這樣阿。
原告：好！那就先忍耐一下好了，…（略），我下個月一
樣會繼續找晚班的，能夠11月就結束的話就…，當然以你在外面找到工作為主。
被告：我晚班不是要做到2 月嗎？原告：我是怕你對三萬塊薪水不滿意阿，可是我現在又沒有立場多給你什麼。
被告：不會阿，三萬塊就…。
原告：可以嗎？好！那現在就這樣…（略）。
被告：所以我禮拜天要上班嗎？原告：禮拜天這樣子就是我們就當作加班…（略）。
…… （略）」是依兩造上開對話內容可知，即便被告自同年9 月1 日起未將其藥師執照放置在親親藥局，原告基於以往之情誼，僅扣除被告原訂自9 月起不擔任藥局名義負責人而不得領取之費用（即俗稱掛牌費或人頭費），並未扣除執照費用，而仍願意給付被告每月30,000元之薪資，且此亦為被告所接受，是依上開規定，兩造即已達成自100 年9 月起，原告應給付被告之月薪為30,000元之合意，況兩造於100 年7 月30日以手機傳送訊息為交談時，被告亦再度向原告確認兩造前所達成被告自9 月起僅擔任晚班藥師，星期天則算加班，月薪為30,000元，契約期限至隔年2 月底等協議內容是否仍存在或有效，原告對此則予肯定之回應，此有前揭交談訊息內容之翻拍畫面在卷可查（見本院卷一第211 頁），足認兩造間確有被告自100 年9 月起之月薪為30,000元之約定存在。再者，原告於本院審理時當庭自承：證照費也稱執照費，掛牌費是我們俗稱的人頭費，是兩筆不同的款項，證照費是藥師執照放在診所或藥局的費用，掛牌費是擔任我名義上負責人所支付的費用，有藥師執照與沒有藥師執照的薪水不一樣，但是若有藥師執照，又同時擔任診所名義負責人時，會另有一筆掛牌費，就是會有兩筆收入等語明確（見本院卷二第164 、
165 頁），亦即在一般情形下，原告給付予具有藥師資格員工之薪資結構分為：⑴未將藥師執照放置在診所或藥局，且未擔任（亦無法擔任）藥局名義負責人者，僅得領取一般基本薪資；⑵有將藥師執照放置在診所或藥局，但未擔任藥局名義負責人者，除基本薪資外，另可獲得一筆執照費用；⑶有將藥師執照放置在診所或藥局，並擔任藥局名義負責人者，除基本薪資及執照費用外，尚有一筆人頭費之收入等3 種，而被告原訂自100 年9 月1 日起即不將其藥師執照放置在親親藥局，亦不擔任藥局名義負責人，依一般情形，被告本僅得領取基本薪資，不得領取執照費及人頭費，然原告基於情誼，仍同意給予本應扣除之執照費用，而願給付被告月薪30,000元，則兩造間關於9 月份薪資計算方式自已排除上開一般原則之適用，而應依兩造另行成立之協議履行為是，而原告並未舉證證明兩造事後又有變更上開協議內容之合意存在，其僅以兩造間之關係已改變，而認應回復以一般行情計算被告薪資云云，要屬無據。是原告主張被告自100 年9 月起之薪資應為20,000元云云，與兩造間之約定不符，自不足採，而被告辯稱其100 年9 月份薪資應為30,000元乙節，即為有據。至原告曾於100 年9 月1 日匯款30,000元予被告之事實，有被告之中國信託帳戶交易明細、臺灣銀行匯款申請書、兩造以手機傳送訊息之翻拍畫面等件為證（見本院卷二第21、22、133 、154 頁），而原告給付該30,000元之目的，係因親親藥局名義負責人在100 年9 月5 日變更為林有義以前，原告央請被告繼續出名擔任100 年9 月1 日至5 日之名義負責人，而應允支付之人頭費之事實，亦經原告自承明確（見本院卷二第88頁），可見該筆款項與前揭被告於9 月份之薪資究為若干或已否給付尚無關聯，併此敘明。
⒍被告已依勞動基準法第14條第1 項第2 款合法終止兩造自10
0 年9 月1 日起所成立之勞動契約，且其100 年9 月份之薪資為30,000元乙節，業經認定如上，而被告之工作年資為10
0 年9 月1 日至100 年9 月14日，共14日，依勞工退休金條例第12條第1 項規定，被告得請求之資遣費為575 元【計算式：30,000×14/365×1/2 ＝575 （小數點以下四捨五入）】，其逾此部分之請求則屬無據。又被告亦得向原告請求積欠之100 年9 月份薪資14,000元【計算式：30,000×14 /30＝14,000】。末者，被告既係依上開規定而不經預告終止勞動契約，依法自無再向原告請求給付預告工資之餘地，其此部分請求尚為無據。
㈢被告受領上開藥事費用後，扣除已匯還之款項，所剩未返還
之金額是否構成不當得利？如是，其金額應為若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，民法第179 條、第181 條前段各定有明文。查親親藥局乃原告獨資成立，並為實際負責人，系爭帳戶之存摺、印鑑均由原告持有保管，被告於100 年9 月5 日以前僅係親親藥局名義上負責人，且每月固定由原告將薪資匯至被告之帳戶等情業如前述，由此可見親親藥局之資金及第三人給付予藥局之款項，實際上應均為原告所有，縱被告得以負責人名義收取第三人給付予藥局之款項，然依兩造間之勞動契約，被告亦僅係為原告持有或處理款項，被告仍有將款項交付予原告之義務，況且被告自100 年9 月6 日以後已非親親藥局名義負責人，其更於100 年9 月14日終止其與原告間之勞動契約，則被告於離職後猶以親親藥局負責人名義向健保局申請更改上開藥事費用之給付方式而取得該筆446,122 元之款項，對原告而言，被告取得並保有該款項自屬無法律上之原因，原應負全數返還之責，惟因被告取得該筆446,122 元款項後，於本院言詞辯論終結前，其業已陸續返還125,007 元、133,128 元、3,618 元、9,333 元、60元、1,146 元，合計272,292 元之款項予原告等情已如前述，故被告尚有173,830 元之不當利得尚未返還【計算式：446,122-272,292 ＝173,830 】，是以，原告得對被告主張返還不當利得之債權額應為173,830 元。
⒉又依前揭所述，因被告依法得向原告請求575 元之資遣費、
100 年9 月1 日至14日之薪資14,000元，另被告得向原告請求給付100 年9 月4 日之加班費1,000 元，及因被告為原告繳納100 年度之稅款16,872元，故原告應償還該筆金額予被告等情，則為兩造所不爭執，是被告對於原告另有合計32,447元【計算式：575+14,000+1,000+16,872 ＝32,447】之債權存在，而被告復以此抗辯其有權保留上開款項毋須返還，核其真意，應係主張於本件為抵銷，而因此與上開不當得利之各該債務均已屆清償期，又依各該債務之性質，亦無不得抵銷之情事，則被告就其對於原告之上開債權自得於本件主張抵銷，經抵銷後，原告得請求被告返還之金額應為141,38
3 元【計算式：173,830-32,447＝141,383 】，逾此範圍之請求即為無據。
㈣被告前揭行為有無違反系爭保密契約第5 條第1 款、第3 條
第3 款、第1 條之約定？原告得否依系爭保密契約第5 條第
1 款約定向被告請求損害賠償？又得否依系爭保密契約第3條第7 款約定向被告請求給付懲罰性違約金？若得為請求，原告得請求之金額為若干？⒈原告主張其於98年2 月僱用被告於親親診所任職時，兩造曾
於98年2 月2 日簽立系爭保密契約，後被告於98年6 月30日離職，復於99年2 月間又再度受僱成為其員工，並擔任親親藥局名義負責人，當時其念及被告曾為親親診所之員工，故兩造僅以口頭約定繼續延用系爭保密契約，未另行以親親藥局名義與之另立契約，故其仍得依系爭保密契約對被告主張權利，惟此為被告所否認，並以前揭情詞為辯。
⒉經查：
⑴親親診所及親親藥局均為原告獨資成立，則不論親親診所或
親親藥局，即均等同於原告個人，佐以原告不定期就其所經營之事業一併召開「月會」，並未依其員工係派駐在診所、藥局或健康森林有限公司等不同單位而分別召開，以原告就診所及藥局之經營模式以觀，可認診所及藥局均屬原告所經營事業組織體系之一部分已如上述，而被告自99年2 月起固係於親親藥局擔任名義負責人，然其於99年4 月10日所填寫之員工資料表，該表格抬頭為「親親診所員工資料表」，原告於100 年9 月14日開立予被告之離職證明書，抬頭亦為「親親診所員工離職證明書」，均未有「親親藥局」之文字，有上開員工資料表、離職證明書附卷可證（見本院卷一第16
9 、171 頁），甚且被告於100 年10月27日向高雄市政府申請勞資爭議調解時，其亦將「親親診所」列為對造人，亦有卷附之高雄市政府勞資爭議調解紀錄可查（見本院卷一第17
2 頁），可見被告於99年2 月再度受僱於原告而擔任藥局名義負責人時，其主觀上始終均認其係原告或親親診所之員工，參以接替被告擔任親親藥局名義負責人之藥師林有義，其所簽立之保密契約亦係以「親親診所」為抬頭（見本院卷一第151 頁），可見原告對於其聘僱之員工，無論派駐在何單位，原告及其員工需填寫、簽署之文件或雙方權益關係事項，均係以「親親診所」名義為之，且被告對此應無不知之理，則被告徒以系爭保密契約之當事人係「親親診所」，而非「親親藥局」為由，否認原告得以之向其主張權利，固非可取。
⑵惟系爭保密契約係被告於98年2 月受僱於原告時所簽立，然
被告業於98年6 月30日離職，而依系爭保密契約所載內容，除第2 條之離職後3 年內禁止競業，以及第3 條第5 款之禁止員工於離職後1 年內對原告其他員工為挖角誘離等約定，於經認上開條款符合整體法規範而屬有效，且被告亦有違反上開條款之情形時，得認原告仍可依系爭保密契約向被告主張違約金外，其餘關於以被告在職為前提始有可能該當之條款部分，自當隨被告之離職而失其效力。縱使被告事後又再次受僱於原告即親親診所，惟兩造既係另立一新的勞動契約，則具有附帶性質之保密契約理應一併重為簽立始合常理，然兩造並未另行簽訂，雖原告主張兩造有繼續延用系爭保密契約之口頭約定，然此既為被告所否認，原告復未舉證以實其說，其主張自無從遽信。
⒊而原告既未能證明系爭保密契約於兩造間仍有其效力，則原
告主張依系爭保密契約第5 條第1 款及第3 條第7 款約定，請求被告給付500,000 元之賠償金或懲罰性違約金，均屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依不當得利之法律關係請求被告給付141,38
3 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101 年1 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、末按所命給付之金額或價額未逾500,000 元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。本判決所命被告給付金額未逾500,000 元，依上開規定，本院自應依職權宣告假執行。原告其餘假執行之聲請，則因原告其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回之。惟被告亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核其聲請於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
民事第三庭 法 官 陳芸珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
書記官 林秀泙