臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第133號原 告 林雅琪訴訟代理人 林春華律師被 告 高雄銀行股份有限公司法定代理人 蔡憲宗訴訟代理人 蔡東賢律師
吳文淑律師張明智律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國101 年7 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告之理財專員即訴外人盖福山於民國97年5 月間，向伊之
母林潘梅蓉推銷「雷曼兄弟1.5 年南非幣『定息保本』連動債券」（下稱系爭連動債），林潘梅蓉因信任理財專員之專業，即以伊之名義購買南非幣107 萬元之系爭連動債，資金則由原告之父林籐及原告之阿姨黃潘秀月、潘秀霞各出資新臺幣（下同）598,500 元、675, 300元、475,200 元，其餘金額則由林潘梅蓉以子女名義之存款帳戶支出。惟該連動債之正確翻譯應為「雷曼18個月南非幣選擇連結以美金計價之英國倫敦商業同業銀行當日拆放款浮動利率」，被告竟擅自變更系爭連動債名稱，以定息保本作為產品訴求，盖福山並陳稱雷曼兄為全球第四大銀行不會倒閉，系爭連動債跟定存一樣沒有風險，又未向林潘梅蓉解釋系爭連動債之風險，亦無予其相當時間審閱投資約定書，而以林潘梅蓉僅小學畢業，且將滿60歲，根本無法理解契約書所載之複雜內容，被告顯未善盡受託人之說明義務，且系爭連動債之發行機構為雷曼兄弟財務公司，保證機構為雷曼兄弟金融控股公司，兩者間存有潛在的利益衝突，被告作為投資專業銷售機構，原有義務提供投資人此種潛在利益衝突的風險評估意見，但被告並未向伊提及此點，亦未要求發行機構提供擔保品或要求相關解釋，於此自有所疏失。另系爭連動債未依證券交易法第22條第1 項經主管機關核准，且無國際證券辨識號碼，應不可銷售予投資人，又依其英文產品說明書所載，復不適合沒有經驗之投資人，被告竟仍主動將之推介並出售予伊，並竄改閉鎖期間為98年9 月20日，且未於雷曼兄弟公司嚴格虧損並被調降評等之際，將此情告知伊，甚且於林潘梅蓉致電詢問雷曼兄弟公司是否倒閉時，告知該公司不可能會倒閉，使伊錯失提前贖回良機，且本件係因被告之理財專員建議林潘梅蓉以原告一人之名義購買系爭連動債，致實際出資者於雷曼兄弟破產後，無法依其等學歷、年齡等取得較佳之和解金，被告應為其銷售疏失與違反執業準則之行為負責，是被告管理信託財產實有不當之處，且未善盡善良管理人之注意義務，因此伊應得依信託法第22條、第23條、信託業營運範圍受益權轉讓限制風險揭露及行銷訂約管理辦法第22條第1 項、證券交易法第20條第2 項及民法第535 條、第227 條之規定請求損害賠償。
㈡又林潘梅蓉係因被告前開行為而陷於錯誤，並遭詐欺始購買
系爭連動債，且盖福山於簽約後並未交付投資約定書，伊迄至雷曼兄弟倒閉後，始取得契約書而知悉上當、受騙，是伊應得依民法第88條、第92條之規定撤銷意思表示，並依不當得利之法律關係請求被告返還投資金額。
㈢另系爭連動債之中英文產品說明書（下稱系爭中英文產品說
明書）之產品號碼未待定，顯見當時系爭連動債尚未合法公開發行，雷曼兄弟公司亦無在臺機構，也無發放任何DM，因此一般民眾無從得知系爭連動債，林潘梅蓉亦不知情，其僅是在被告理財專員強力推銷之下完成簽約，並無委託與受託之事實，被告此種銷售產品行為違反信託業辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務所應遵守之事項第1 條第3 項、第
5 條第1 項、第2 項及同業公會所頒訂之信託業應負之義務及相關行為規範，林潘梅蓉始終相信自己係與被告高雄銀行購買，而非向雷曼兄弟購買，因此伊應得依民法第359 條、第360 條之規定解除契約，並請求返還價金。
㈣被告係向荷蘭雷曼兄弟公司購買系爭連動債，但系爭中英文
產品說明書確為香港雷曼公司，被告應證明兩家公司間之關係，否則其與被告間之合約應為自始無效。且被告既自認係向香港購買系爭連動債，而香港主管機關已要求銀行需回購客戶之雷曼債券，原告亦應受到補償。
㈤為此爰依信託法第22條、第23條、信託業營運範圍受益權轉
讓限制風險揭露及行銷訂約管理辦法第22條第1 項及民法第88條、第92條、第227 條、第359 條、第360 條、第535 條之規定與不當得利之法律關係提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告南非幣107 萬元及自97年5 月28日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告及其家人均為伊之長期客戶，而原告之存款及投資均委
由林潘梅蓉代為處理，97年2 月初，原告因為工作因素無法於伊之理財專員盖福山推介系爭連動債時在場，但盖福山推介時有提供DM（下稱系爭DM），DM右下角已記載系爭連動債之費用及風險，盖福山並有向林潘梅蓉詳細解說各項風險，並請其提供系爭DM予原告詳讀，嗣於1 個多星期後，原告始透過林潘梅蓉表示同意投資，復經1 個多星期之分匯後，始由林潘梅蓉提供原告之印章正式簽訂特定金錢信託投資國外有價證券圈存投資約定書（下稱系爭約定書），盖福山並於原告親自於系爭約定書等相關文件簽名時，再次說明系爭連動債之產品特性及風險，系爭約定書第5 條亦以畫線強調之方式記載14種風險，原告並於該約定書末頁簽名同意接受風險，亦在產品特性、風險、費用告知檢核表（下稱系爭檢核表）上簽名表示已受告知風險，伊並無僅以極小字體說明可能發生虧損，是原告就系爭連動債之特性及風險難謂為不知情。又系爭連動債若非發行機構雷曼兄弟無預警宣告破產，確實每年固定配息，到期日並由發行機構返還全部之本金，因此伊於系爭DM上「定息保本」之記載並非虛偽，而系爭連動債之中文譯名雖非原文之逐字翻譯，但仍符合系爭連動債之產品內容及特性，且原告為碩士畢業，本身從事英文翻譯工作，則系爭DM既同時載有中、英文名稱，原告自可由英文名稱中瞭解系爭連動債之原始名稱，伊並無違反信託法第23條，況依兩造約定，伊並無於投資後提供投資標的漲跌之義務，伊既已依原告指示為原告投資系爭連動債，自無所謂管理不當或違反信託本旨處理信託財產之情事。
㈡系爭連動債之閉鎖期間為兩造於契約中所約定，依私法自治
原則，並無違法可言，且系爭連動債之發行機構並未承諾發行3 個月後即可贖回，只是表示發行日3 個月後，發行機構才會提供次級市場報價，但是縱有報價亦不代表可依據該報價在次級市場成交，仍必需視當時的次級市場狀況而定，伊與投資者約定於發行機構發行3 個月後在每月20日統一辦理贖回，亦係為集中交易數量，以取得較優之成交價，應難謂違反受託義務，況原告並無申請贖回，是原告應不得以此為由請求損害賠償。
㈢原告自90年起即已在伊處投資多種基金，其中不乏不保本型
基金，其風險高於連動債，且原告於台北富邦商業銀行亦有投資基金、連動債，因此原告顯非不具有投資經驗之投資人，是伊並無違背系爭連動債之英文產品說明書內容。
㈣系爭連動債並非證券交易法所稱之國內有價證券，且兩造間
為特定金錢信託之法律關係，伊並無募集、發行、私募或買賣連動債之情，並不適用證券交易法，而伊推介系爭連動債係依「金融機關辦理指定用途信託資金投資國外有價證券之種類與範圍」第3 條第2 款為之，並無違法之處，原告主張顯屬誤會。
㈤綜上所述，原告應不得向伊請求損害賠償，亦不得請求撤銷
意思表示或解除契約，並依不當得利之法律關係請求返還信託金額等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭總契約書、系爭約定書、系爭檢核表、高雄銀行財富管
理客戶基本資料表及高雄銀行財富管理客戶投資風險屬性評量表上原告之簽名、印文均屬真正。
㈡系爭約定書第5 條第5 項載明信用風險：「本投資標的之發
行或保證機構為雷曼兄弟金融控股公司，委託人須承擔本債券發行或保證機構之信用風險；而『信用風險』之評估，端視委託人對於債券發行或保證機構之信用評等價值之評估；亦即保本保息是由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證」等語，並將信用風險以底線標記；第7 條則約定特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，委託人需自負盈虧。
㈢系爭總契約書第2 條、第5 條第1 項分別約定：「受託人為
協助委託人從事國內外有價證券之投資，依委託人之指示，將信託資金投資於經主管機關核准得以投資之國內外有價證券，以達成委託人投資理財規劃之目的」、「委託人就信託資金之運用管理，授權受託人辦理，惟受託人對信託財產不具運用決定權，屬特定單獨管理運用之金錢信託。」等語。
㈣被告所使用介紹系爭DM上載明具有信用風險等各可能風險。
㈤原告於信託期間已受領配息南非幣27,017.5元。
㈥原告具有碩士學位，目前從事英文翻譯工作，原告於92、93
年在台北富邦銀行即有投資「超速利利率連動債」、「指日可待連動式債券」等記錄，且在該公司有多筆基金投資之紀錄。
四、得心證之理由㈠系爭約定書是否適用證券交易法？
按有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法之規定，證券交易法第1 條前段定有明文。原告固主張系爭約定書應有證券交易法之適用，因此系爭連動債應經主管機關核定，且其得依證券交易法請求損害賠償云云，惟系爭約定書首段載明：「立約定書人茲為辦理以特定金錢信託投資外國有價證券，依據高雄銀行辦理『指定用途信託資金總契約書/ 特定金錢信託投資國內外有價證券總契約書』所載事項，特與高雄銀行股份有限公司簽訂本契約書」等語；而系爭總契約書首段則載明：「本人茲為辦理特定金錢信託投資國內外有價證券特與高雄銀行股份有限公司簽訂本信託總契約書，受託人同意收受委託人之信託資金並依委託人之指示投資於國內外有價證券」等語，此有系爭約定書、總契約書附卷可稽（見本院卷㈠第15至17頁、第105 頁），依此足見被告與原告所簽定者為信託契約，由原告將特定金錢移轉予被告，使被告依原告之指示投資系爭連動債，以被告並無募集、發行、買賣有價證券之行為，此自無證券交易法之適用，是原告主張本件有證券交易法之適用，其得依該法請求賠償云云尚屬無據。
㈡本件是否有信託業營運範圍受益權轉讓限制風險揭露及行銷
訂約管理辦法、行政院金融監督管理委員會金管銀㈣字第09740001820 號令之適用？原告固主張其應得依信託業營運範圍受益權轉讓限制風險揭露及行銷訂約管理辦法及行政院金融監督管理委員會金管銀㈣字第09740001820 號令主張權利云云，惟上開辦法係在民國97年8 月5 日行政院金融監督管理委員會金管銀㈣字第09740003090 號令訂定發布全文13條，且其除第7 條及第12條第1 、2 項條文自發布日後6 個月施行外，其餘自發布日施行；而行政院金融監督管理委員會金管銀㈣字第0974000182
0 號令係在97年6 月17日發布，又系爭約定書則係在97年5月28日簽訂，此有系爭約定書附卷可查（見本院卷㈠第15頁），則依法不溯既往原則，系爭約定書既在上開辦法、函令施行前簽訂，即無上開辦法、函令之適用，是原告主張應非可採。
㈢原告所提出之錄音是否具有證據能力？
按談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力，最高法院94年度台上字第2001號著有裁判要旨可供參照。被告固抗辯原告所提出之錄音為理財專員不知情之情況下所為之錄音，為違法錄音，不具證據能力云云，惟查原告所提出之錄音固係於被告之理財專員不知情之情況下所錄製，但其所收錄之內容並非隱私性之對話，此有錄音譯文及錄音光碟附卷可查（見本院卷㈠證七、卷㈡第62至71頁），則依前揭說明，其內容不具介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性者，應具有證據能力，是被告抗辯尚非可採。惟衡以原告及林潘梅蓉既係欲用於訴訟而特意將與被告之理財專員對話錄音，錄音中原告及林潘梅蓉所述內容應經斟酌而可能失真，是此等內容自須有其他佐證始得採信。
㈣原告簽訂系爭約定書是否有意思表示錯誤之情？是否係因受
詐欺而簽訂系爭約定書？按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之；因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第88條第1 項前段、第92條定有明文。經查：
⒈被告固抗辯系爭約定書為林潘梅蓉代理原告與其簽訂，並
非林潘梅蓉借用原告名義簽訂云云，惟證人盖福山於本院審理時固先證稱系爭連動債為原告購買，但嗣亦證稱其知悉原告之內部關係，因為系爭連動債需要使用外幣帳戶購買，因不可能每個人都來開戶，所以就使用原告之帳戶購買等語，並參諸被告之理財專員盖福山前於原告質問為何未阻止林潘梅蓉買那麼多系爭連動債時，陳稱：「沒有，媽媽是好幾個人集資」等語，此有錄音譯文附卷可稽（見本院卷㈡第70頁反面），又此部份原告之質問內容顯並非欲誘導盖福山答稱是否為多人集資，應具有證據能力，則以錄音之時，證人盖福山未受誘導，復無雇主遭民事求償之壓力，應較符合真實，證人盖福山上開證述內容自以後者為可採，是系爭約定書應為林潘梅蓉匯集多人資金而以原告之名義簽訂，且為被告之理財專員盖福山所知悉，則系爭約定書自應以林潘梅蓉為實際之訂約者而為有無風險告知等判斷。至被告固抗辯證人盖福山係因原告及林潘梅蓉之片面告知而得知集資情況，並未實際查證，不能因此即認系爭約定書為林潘梅蓉借用原告名義簽訂云云，惟依證人盖福山上開證述內容，其顯知悉本件系爭需使用外幣帳戶之情況而以原告之名義簽訂，且原告於系爭約定書簽訂之前謊稱多人投資而使用原告之外幣帳戶投資之情並無任何實益，衡情其應無特意虛偽向證人盖福山陳稱該情之必要，是依社會通念，林潘梅蓉當時向證人盖福山所陳內容應屬實情，被告上開抗辯應非可採。
⒉原告固主張系爭約定書係林潘梅蓉以其之名義簽訂，林潘
梅蓉為實際簽訂系爭約定書之人，林潘梅蓉僅小學畢業，年齡復已接近60歲，為無投資經驗者，無法理解契約書及理財專員所陳內容云云，惟原告自陳林潘梅蓉已與盖福山合作5 年等語（見本院卷㈠第5 頁），且其自陳林潘梅蓉所自行運用之林國偉、原告帳戶以及潘秀霞、黃潘秀月存放於林潘梅蓉處之帳戶均可見多筆金融商品轉入、出，此有存摺影本附卷可按（見本院卷㈠第20至21頁），又觀諸原告所提出之錄音譯文，林潘梅蓉先是與盖福山提及美金之匯率與買賣，嗣又提及其丈夫、女婿、林國偉、潘秀霞、黃潘秀月等人之契約用印問題以及印度、天達、能源等金融商品之買賣、贖回（見本院卷㈡第62頁），此足見林潘梅蓉與盖福山顯已合作多年，且林潘梅蓉係同時為多人投資金融商品，對於美金匯率、金融商品之買賣、贖回甚為熟悉，故而林潘梅蓉固已年長，且學歷不高，但以其投資經驗豐富，應難謂其無法理解金融商品投資之契約書或理財專員之解說，故而原告上開主張均非可採。
⒊原告復主張被告未告知系爭約定書之風險，盖福山並稱雷
曼兄弟為全球第四大銀行，不可能會倒閉，致林潘梅蓉誤認而簽訂系爭約定書云云，惟證人林潘梅蓉固到庭證稱盖福山告知其雷曼是世界第四大銀行非常穩不會倒，且未告知風險等語，然其為實際簽訂系爭約定書之人，與本件有密切之利害關係，其證述內容自應有其他佐證始可採信。而系爭DM右下方已載明系爭連動債有最低收益風險等14種風險，系爭約定書亦以加畫底線之方式強調該14種風險存在，其第5 條第5 項又載明信用風險：「本投資標的之發行或保證機構為雷曼兄弟金融控股公司，委託人須承擔本債券發行或保證機構之信用風險；而『信用風險』之評估，端視委託人對於債券發行或保證機構之信用評等價值之評估；亦即保本保息是由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證」等語；第7 條則約定特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，委託人需自負盈虧等語，其末端並加框書明委託人茲聲明已經受託人專人解說，並充分閱讀本圈存投資約定書及投資標的產品說明書，願簽名並確認同意接受本圈存投資約定書、投資標的產品說明書相關交易條件及投資風險，並同意受託人對投資所生之任何損失，不負任何責任等語，其下則為原告之印文及簽名；又系爭檢核表則於系爭約定書第5 條投資標的風險之告知項下勾選已告知，其末端以加粗之字體載明「茲確認上述內容皆已充分瞭解，委託人需自行判斷是否投資」等語，其下則為原告之印文及簽名，另系爭約定書、檢核表上原告之印文及簽名均屬真正，此有系爭DM、約定書附卷可查（見本院卷㈠第14至15頁），且為兩造所不爭執，則以前述，林潘梅蓉為一富有投資經驗之人，其對於金融商品之投資相關事項應知悉甚詳，且其國小畢業之學歷應得瞭解何謂「已經受託人專人解說，並充分閱讀本圈存投資約定書及投資標的產品說明書」、「確認上述內容皆已充分瞭解」等語，其既同意提供原告之印章予被告之理財專員在上開文字下用印，即難反於上開記載而稱未受風險告知，況原告本身富有投資基金之經驗，且為碩士學歷，又已有工作經驗，而本件投資金額高達南非幣107 萬元，此有系爭約定書、台北富邦商業銀行股份有限公司信託部101 年2 月6 日信字第1010000015號函及函附資料附卷可稽（見本院卷㈠第15頁、第17 0至180 頁、第197 至198 頁），且為兩造所不爭執，則依原告之學經歷，衡情亦應知悉簽名將代表同意文件所書內容，而不會全然未閱讀被告提供之文件即在其上簽名，此與系爭檢核表上面身分證字號、空格為何人填寫、勾選無涉，且原告既知悉系爭約定書、檢核表內容，與林潘梅蓉復為母女至親關係，系爭約定書投資金額非低，衡情其若認有其母無法理解之處，應不會同意簽訂系爭約定書而於其上簽名，是被告之理財專員應有告知風險甚明，此外，原告復無其他舉證證明盖福山曾告知雷曼不會倒等語，是原告上開主張均非可採。
⒋原告又主張被告未照實翻譯系爭連動債之名稱，且強調系
爭連動債「定息保本」，使其誤認云云，惟被告固未依系爭連動債之原文「LBT 18 month ZAR Quanto USD LiborRange Accrual Notes 」，而將其名稱直譯為「雷曼18個月南非幣選擇連結以美金計價之英國倫敦商業同業銀行當日拆放款浮動利率」，然被告所未翻譯之名稱上的文字均已於中英文產品說明書中載明，此有該說明書附卷可稽（見本院卷㈠第16至17頁），則被告雖未依照原文翻譯系爭連動債之名稱，但並無隱匿該連動債之產品特色或內容。又被告固將系爭連動債另稱為「雷曼兄弟1.5 年南非幣『定息保本』連動債券」，惟系爭連動債債券到期買回價格為100%，且固定配息10% ，系爭約定書第5 條第5 項則載明系爭連動債保本保息是由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證，此亦有系爭約定書、中英文產品說明書附卷可查（見本院卷㈠第15至17頁），則系爭連動債確為定息保本之連動債券，只是其保本保息是由發行或保證機構所承諾，是依前所述被告既有另將此信用風險告知林潘梅蓉，即難謂其於名稱上載明「定息保本」係屬詐騙行為，故而原告上開主張亦非可採。
⒌原告另主張被告未告知簽約當時雷曼兄弟公司已有負面評
價，致其誤信沒有投資風險云云，惟系爭約定書簽立之時，投資刊物霸榮週刊仍建議投資人可買入雷曼兄弟之債券，此有商業週刊影本在卷可按（見本院卷㈠第83至90頁），此足見當時於投資市場上對雷曼兄弟之預測尚非均屬不佳，且仍受推薦投資，則以金融市場預測真假難定，自難認被告未告知原告或林潘梅蓉雷曼兄弟公司有負面評價即屬詐欺行為，是原告主張非可採信。
⒍綜上所述，被告並無原告主張之詐欺行為，且已為風險告
知，是原告主張被告有上開行為，其得依民法第88條或第92條之規定撤銷簽訂系爭約定書之意思表示云云顯非可採。
㈤被告於信託事務之處理有無未盡善良管理人注意義務之處？
是否構成不完全給付？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，民法第22
7 條、第535 條及信託法第22條、第23條分別定有明文。經查：
⒈原告固主張被告於簽約後未告知雷曼兄弟嚴重虧損，且被
調降信用評等，其顯未盡善良管理人之注意義務，且有不完全給付之情云云，惟系爭總契約書第2 條、第5 條第1項分別約定：「受託人為協助委託人從事國內外有價證券之投資，依委託人之指示，將信託資金投資於經主管機關核准得以投資之國內外有價證券，以達成委託人投資理財規劃之目的」、「委託人就信託資金之運用管理，授權受託人辦理，惟受託人對信託財產不具運用決定權，屬特定單獨管理運用之金錢信託。」等語已如前述，是依系爭總契約書之約定，被告之給付義務即為依原告（出名訂立系爭約定書者，實質上契約當事人為林潘梅蓉）之委託及指示為原告申購主管機關核准得以投資之國內外有價證券，並無於契約簽訂後需為告知風險、雷曼兄弟市場情況之義務，又依金融機構辦理指定用途信託資金投資國外有價證券之種類與範圍第3 條第2 款規定，外國債券為金融機構辦理「特定金錢信託投資國外有價證券」業務所得投資之外國證券，則被告既已依約申購原告指定之系爭連動債，且系爭連動債券屬於外國債券，依前開行政規則為主管機關所核准之投資種類，即已盡其善良管理人之注意義務，而依債之本旨而為給付，並無不完全給付之情。
⒉原告復主張被告擅自變更閉鎖期，且未在系爭連動債尚得
贖回時，善盡告知贖回日期云云，並舉證人林潘梅蓉證稱被告於其購買時未告知閉鎖期等語為證，然其證述須有其他佐證始可採信已為前述，但原告就此並無其他舉證以實其說，而系爭信託約定書乃係約定自97年9 月20日起每月20日開放贖回，且系爭檢核表上記載迄97年9 月20日起每月20日開放贖回等語項下亦勾選已告知等情，有系爭信託約定書、檢核表在卷可按（見本院卷㈠第15頁、第18頁），則原告應已受告知閉鎖期間，且簽訂系爭約定書同意自97年9 月20日起每月20日才可贖回，其自難以此約定主張被告未盡善良管理人之注意義務或不完全給付，是原告主張仍非可採。至原告另主張係因被告回應雷曼不會倒，致其錯失贖回時機云云，惟原告並未舉證證明被告有為前述內容之回應，且雷曼兄弟公司於97年9 月15日破產宣告時，依約原告仍不得贖回，是其本無贖回之機會，原告主張其因被告之回應錯失贖回時機云云亦非可採。
⒊原告又主張被告之理財專員建議其以原告之名義簽訂系爭
約定書，致其無法取得較高額之和解金，而有所疏失云云，惟原告並未舉證證明以其名義簽訂系爭約定書為被告之理財專員所建議，且雷曼兄弟破產宣告為系爭約定書簽訂時所無法預測，而被告嗣後之和解條件有其各方考量，且與系爭約定書之履約無關，是原告以此主張被告有未盡善良管理人之注意義務或不完全給付之處云云尚非可採。
⒋原告再主張被告於系爭約定書簽訂後並未交付該約定書、
系爭中英文產品說明書等契約相關文件，應已構成不完全給付，且又違反系爭英文產品說明書不得出售予無經驗之投資人之規定云云，惟如前述，被告既已依約善盡給付義務，縱未交付系爭約定書、中英文產品說明書等文件，亦無未依債務本旨履約之情，自不構成不完全給付，又如前述原告及林潘梅蓉均非無投資經驗之人，是被告與原告簽訂系爭約定書亦無違反系爭連動債之英文產品說明書，故而原告上開主張應非屬實。
⒌原告復主張系爭連動債之發行機構與保證機構間存有潛在
的利益衝突，被告卻未提供此潛在利益衝突的風險評估，亦未向發行機構要求提供擔保品，顯有疏失云云，惟原告並未舉證系爭連動債之發行機構與保證機構間存有何潛在的利益衝突，且被告已於系爭中英文產品條件說明書中載明系爭連動債之發行機構為雷曼兄弟財務公司，保證機構為雷曼兄弟金融控股公司，亦無於系爭約定書中載明有取得擔保品，此有系爭中英文產品說明書、約定書附卷可按（見本院卷㈠第15至17頁），而系爭約定書第5 條第5 項載明系爭連動債保本保息是由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證亦如前述，則原告本已知悉系爭連動債之發行機構及保證機構之關係，亦知被告並無爭取擔保品，而應自行為信用風險評估，並決定是否簽訂系爭約定書，此自難以被告未特別另為風險評估或未取得擔保品，而認其未善盡受託人之注意義務。
⒍原告另主張被告之系爭連動債既係向香港雷曼所購買，香
港之主管機關已要求眾多銀行必須回購客戶之雷曼債券，因此被告亦應回購系爭債券，且其亦應已依此受到補償云云，惟被告並非香港之銀行，香港主管機關之要求自不拘束被告，是原告應無權利請求被告依香港主管機關之要求購回系爭連動債。又被告係自陳其所購買之對象為亞洲雷曼公司，則依原告自行提出之香港主管機關回購計畫問題解答，亞洲雷曼公司並非參與回購計畫之16家分銷銀行，原告復為銀行而屬非個人投資者，亦不符合該回購計畫之資格，此有該問題解答附卷可查（見本院卷㈡第3 至15頁），是被告亦無法經由香港銀行之回購而取得補償。故而原告上開主張均非可採。
⒎至原告固主張被告為為風險告知，且擅自竄改系爭連動債
之名稱，有詐騙之情，違反信託業法第23條之規定，亦未依林潘梅蓉之情況予以適當推介，顯未善盡善良管理人之注意義務，且給付不完全云云，惟如前述，被告已為風險告知，是其並無違反中華民國證券商業同業公會會員辦理受託買賣外國有價證券業務風險揭露一致性規範第2 條第
1 款之規定，又被告就系爭連動債之名稱翻譯亦無隱匿或詐欺之情亦為前所述，另如前所述原告或林潘梅蓉均為富有投資經驗之人，則被告之理財專員推介系爭連動債予原告亦無違背銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第4 條而有未盡善良管理人注意義務之情，是原告上開主張亦難採信。
⒏綜上所述，被告就系爭約定書並無未盡善良管理人之注意
義務或不完全給付之情，是原告主張得依信託法第22條、第23條及民法第535 條、第227 條之規定請求損害賠償云云尚非可採。
㈥系爭約定書是否無效或不成立？
原告固主張所有外匯兌換單均為盖福山所自行簽署原告之姓名，而非原告親自簽名，如此換匯未符合執業規範，應不成立，且被告是向荷蘭雷曼購買系爭連動債，系爭中英文產品說明書卻是稱香港雷曼，被告若無法證明兩家公司之關係，系爭約定書應屬無效云云，惟以原告於雷曼兄弟破產之後，並未爭執未同意換匯簽訂系爭約定書，僅爭執盖福山所為程序未符合執業規範，顯見外匯兌換單縱非原告親自簽名，亦係經其同意授權而填載，原告自不得於雷曼兄弟公司宣告破產後，以程序不符爭執其效力。又系爭中英文產品說明書僅係載明：「產品條款內容未經香港主管機關審閱」等語，此有系爭中英文產品說明書附卷可查（見本院卷㈠第16頁），則系爭中英文產品說明書僅係說明該書面條款未經香港主管機關審閱，並非係指被告所購為香港雷曼公司之產品，原告主張顯有誤會，且原告又未舉證系爭契約有何違反公序良俗或強制規定等無效事由，其上開主張自非可採。
㈦原告得否依民法第359 條、第360 條之規定解除契約？
原告固主張林潘梅蓉係遭被告之理財專員強力推銷，且依系爭中英文產品說明書記載，系爭連動債於銷售當時並無國際證券辨識號碼，一般民眾無法得知系爭連動債之存在，被告已違反信託業辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務應遵守之事項第1 條第3 項、第5 條第1 項、第2 項之規定及同業公會所訂頒之信託業應負之義務及相關規範，顯為不當銷售，林潘梅蓉並不知悉系爭連動債係向雷曼兄弟公司購買購買之來源為被告，因此應得依民法第359 條、第360 條之規定解除契約云云，惟民法第359 條、第360 條之規定係均適用於買賣契約，而系爭約定書係屬信託契約已如前述，是原告主張依民法第359 條、第360 條解除系爭約定書云云尚屬無據。
五、綜上所述，系爭約定書並無無效或不成立之情，且不適用證券交易法及信託業營運範圍受益權轉讓限制風險揭露及行銷訂約管理辦法，其性質亦非買賣契約，又被告並無未為風險告知或有何詐欺、隱匿之情，原告應不得撤銷其意思表示，另被告已依約為原告投資系爭連動債，並無未盡善良管理人注意義務或不完全給付之情，原告亦不得請求損害賠償，從而原告依信託法第22條、第23條與證券交易法第20條第2 項、信託業營運範圍受益權轉讓限制風險揭露及行銷訂約管理辦法第22條第1 項及民法第88條、第92條、第227 條、第35
9 條、第360 條、第535 條之規定併不當得利之法律關係請求被告給付南非幣107 萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
民事第三庭 法 官 楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
書記官 林秀泙