臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第282號原 告 李仁慈
李金釵共 同 江信賢律師訴訟代理人 蔡麗珠律師
簡涵茹律師被 告 周詩傳上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造就如附表所示之地上權准予終止。
被告應就第一項所示之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。本件原告原起訴請求被告應將原告所有坐落如附表所示土地，由高雄市鳳山地政事務所於民國73年以林登字第002182號收件，登記日期為73年10月30日所設定之地上權登記予以塗銷；嗣變更為先位聲明：被告應將原告所有坐落如附表所示土地，由高雄市大寮地政事務所於73年以林登字第002182號收件，登記日期為73年10月30日所設定之地上權登記予以塗銷。備位聲明：兩造就如附表所示之地上權准予終止。被告應就第一項所示之地上權登記予以塗銷。核其變更符合前開規定，應予准許。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：原告於96年11月21日因繼承取得被繼承人李藔所有坐落高雄市○○區○○段575-6 、575-7 、575-8 、2875、2875-1、2875-2、2875-3、2875-4、2875-5、2875-6地號土地（下稱系爭土地），並於97年9 月22日完成繼承登記。
而系爭土地上登記有被繼承人李藔於73年10月30日設定予被告之地上權（下稱系爭地上權登記）。惟查，被繼承人李藔因於73年間與訴外人陳美智討論借貸事宜，陳美智要求被繼承人李藔分別設定抵押權及地上權予陳美智及被告，然被繼承人李藔僅同意於系爭土地上設定抵押權予陳美智，但並未同意設定地上權登記予被告，故系爭地上權登記應屬虛偽。況當初縱有同意設定地上權，其目的亦係為擔保債權，與地上權係以支配物之利用價值之目的不符，故系爭地上權登記應為無效，爰依民法第767 條所有物妨害排除請求權先位請求被告塗銷系爭地上權登記。退步言之，系爭地上權登記已逾20年，然被告於系爭土地上卻並未有任何建物或工作物，原告亦得備位依民法第833 條之1 規定，請求終止系爭地上權，並塗銷登記等語。並先位聲明：被告應將原告所有系爭土地，由高雄市大寮地政事務所於73年以林登字第002182號收件，登記日期為73年10月30日所設定之地上權登記予以塗銷。備位聲明：兩造就如附表所示之地上權准予終止。被告應就第一項所示之地上權登記予以塗銷。
四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、經查：㈠原告主張渠等於96年11月21日繼承取得系爭土地所有權，並
於97年9 月22日完成繼承登記，而系爭土地上設定有系爭地上權登記乙節，業據原告提出系爭土地登記謄本、照片等件為證，並經本院查核無訛。又高雄市○○區○○段575-6 、575-7 、575-8 地號土地上建有一棟三合院建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○號），及二棟鐵皮屋，同段2875、2875-1、2875-2、2875-3、2875-4、2875-5、2875-6地號土地上則種植藥草及甘蔗，此經本院會同大寮地政事務所人員現場查勘，並製有勘驗筆錄在卷可稽。而藥草及甘蔗均為草本作物，應非遠居於北部之被告所可照料，且上開坐落於高雄市○○區○○段575-6 、575-7 、575-8 地號土地上之三合院建物及鋼鐵造建物之納稅義務人均為原告，最早之起課房屋稅年月分別為54年1 月、75年1 月，亦有高雄市東區稅捐稽徵處鳳山分處101 年4 月11日鳳稅分房字第1018310456號函暨房屋稅籍證明書附卷可參。則原告主張上開作物係訴外人李桂英所種植，上開三合院建物係被繼承人李藔所興建而由渠等繼承，鐵皮屋則係原告李仁慈所搭建，被告並未於系爭土地上有任何建築物或工作物或竹木之情，應堪信實。
㈡次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告固主張被繼承人李藔當初並未同意被告設定系爭地上權登記，且系爭地上權登記當初係為擔保債權，並不符合地上權規定之要件云云。惟原告自承所謂「未同意被告設定系爭地上權登記」，係渠等聽聞被繼承人李藔所言，並無法提出任何證據，而被繼承人李藔當初若確遭虛偽設定系爭地上權登記，以系爭土地總面積高達2,507 平方公尺，影響之權益非小，被繼承人李藔豈有拖延20餘年而不追究被告責任之理？又系爭土地上同有為陳美智設定本金最高限額新臺幣（下同）1,000 萬元之抵押權登記，此有土地登記謄本在卷可佐，是此抵押權登記已足以擔保被繼承人李藔對陳美智之債務，並無再為擔保債權而設定地上權之必要。況系爭地上權登記之其他登記事項亦載明「供建築使用不得讓與」等語（土地登記謄本參照），是原告主張系爭地上權登記當初係為擔保債權而設云云，顯乏依據。原告於此既無法舉證證明系爭地上權登記確屬虛偽，或其設定目的與法規有違，則其先位依民法第767條規定訴請塗銷系爭地上權登記，並無理由，應予駁回。
㈢再按，地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成
立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。99年2 月3 日修正公布之民法第833 條之1 定有明文。又修正之民法第833 條之1規定，於民法物權編中華民國九十九年一月五日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。民法物權編施行法第13條之1 亦有明文。查原告於100 年11月10日提起本件訴訟時，上開修正法律業已施行；又系爭地上權登記均未定期限，且設定迄今均已逾27年以上，爰審酌系爭土地設定系爭地上權登記之目的本係用以建築使用，而現今高雄市○○區○○段2875、2875-1、2875-2、2875-3、2875-4、2875-5、2875 -6 地號土地上並無任何建物，同段575-6 、575-7 、575-8 地號土地上建物則為原告所有、興建，並無任何被告所興建之建物，被告復無繼續使用系爭土地之事實等情狀，因認應准予原告終止與被告間如附表所示地上權，始為公允。是原告請求終止如附表所示地上權，應屬有據。則系爭地上權既經終止，被告已不得再享有系爭地上權登記之利益，是原告訴請塗銷登記，自為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告未能舉證證明系爭地上權登記確屬虛偽，或其設定目的與法規有違，其先位依民法第767 條規定訴請塗銷系爭地上權登記，並無理由，應予駁回。惟原告備位依民法第833 條之1 規定，請求判決兩造就如附表所示之系爭地上權准予終止，被告並應就系爭地上權登記予以塗銷，俱有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第五庭法 官 郭宜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書記官 何秀玲附表：
┌──┬──────────────┬───────────────┐│編號│ 土地標示部： │土地他項權利部： ││ │ │（地上權設定登記） │├──┼──────────────┼───────────────┤│ 一 │高雄市○○區○○段○○○○○ ○號│收件年期：73年 ││ │地目：建，面積：372 平方公尺│字號：林登字002182號 ││ │ │登記日期：73年10月30日 ││ │ │登記原因：設定 ││ │ │權利人：周詩傳 ││ │ │權利範圍：土地全部 ││ │ │權利價值：地租無 ││ │ │存續期間：不定期間 ││ │ │地租：無 ││ │ │權利標的：所有權 ││ │ │標的登記次序：000 0000 ││ │ │設定權利範圍：全部 ││ │ │設定義務人：李藔 ││ │ │其他登記事項：供建築使用不得 ││ │ │ 讓與 │├──┼──────────────┼───────────────┤│ 二 │高雄市○○區○○段○○○○○ ○號│同上 ││ │地目：建，面積：250 平方公尺│ │├──┼──────────────┼───────────────┤│ 三 │高雄市○○區○○段○○○○○ ○號│同上 ││ │地目：建，面積：285 平方公尺│ │├──┼──────────────┼───────────────┤│ 四 │高雄市○○區○○段○○○○○號 │同上 ││ │地目：旱，面積：1,024 平方公│ ││ │尺 │ │├──┼──────────────┼───────────────┤│ 五 │高雄市○○區○○段○○○○○○○號│同上 ││ │地目：旱，面積：30平方公尺 │ │├──┼──────────────┼───────────────┤│ 六 │高雄市○○區○○段○○○○○○○號│同上 ││ │地目：旱，面積：18平方公尺 │ │├──┼──────────────┼───────────────┤│ 七 │高雄市○○區○○段○○○○○○○號│同上 ││ │地目：旱，面積：12平方公尺 │ │├──┼──────────────┼───────────────┤│ 八 │高雄市○○區○○段○○○○○○○號│同上 ││ │地目：旱，面積：200 平方公尺│ │├──┼──────────────┼───────────────┤│ 九 │高雄市○○區○○段○○○○○○○號│同上 ││ │地目：旱，面積：116 平方公尺│ │├──┼──────────────┼───────────────┤│ 十 │高雄市○○區○○段○○○○○○○號│收件年期：73年 ││ │地目：旱，面積：200 平方公尺│字號：林登字第002182號 ││ │ │登記日期：73年10月30日 ││ │ │登記原因：設定 ││ │ │權利人：周詩傳 ││ │ │權利範圍：土地全部 ││ │ │權利價值：地租無 ││ │ │存續期間：不定期間 ││ │ │地租：無 ││ │ │權利標的：所有權 ││ │ │標的登記次序：000 0000 ││ │ │設定權利範圍：全部 ││ │ │設定義務人：李藔 ││ │ │其他登記事項：供建築使用不得 ││ │ │ 讓與 │└──┴──────────────┴───────────────┘