臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第2150號原 告 余聲欽訴訟代理人 林祺祥律師被 告 莊卓絨妹訴訟代理人 黃敏哲律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國102 年2 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣訴外人張王貴敏對原告負有新臺幣（下同）3,000,000 元，及自民國82年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息之債務，並經原告聲請，由本院核發83年度促字第5429號支付命令確定在案，嗣原告以支付命令為執行名義，聲請本院對張王貴敏為強制執行，因執行無效果，本院核發83高仁民正83執6030字第31645 號債權憑證。原告查悉張王貴敏對第三人即被繼承人莊垂港有如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）及抵押債權（下稱系爭抵押債權）存在，復以上述債權憑證聲請強制執行，陸續經本院84年度執字第4052號強制執行事件核發扣押命令、收取命令，准許原告向莊垂港收取債權；本院85年度執字第905 號強制執行事件核發扣押命令、移轉命令，准許將系爭抵押債權在3,000,000 元，及自82年12月24日起至清償日止按週年利率百分之6 計算之利息範圍內移轉予原告，莊垂港均未於收受收取命令、移轉命令後10日內提出書狀聲明異議，堪認莊垂港承認張王貴敏之系爭抵押債權存在，自應向原告清償。
嗣莊垂港於87年6 月7 日死亡，被告為莊垂港之繼承人，並分割繼承取得如附表所示之4 筆土地及坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地，即應清償債務。為此依繼承及債權讓與之法律關係提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告3,000,000 元，及自82年12月24日起至清償日止按週年利率百分之6 計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：莊垂港雖前以其所有如附表所示之4 筆土地設定系爭抵押權，擔保系爭抵押債權，然系爭抵押債權並不存在，原告聲請強制執行張王貴敏對莊垂港之債權，固經本院84年度4052號強制執行事件核發扣押命令、收取命令、本院85年度執字第905 號強制執行事件核發之扣押命令、移轉命令，然莊垂港均未收受之，縱曾收受之，亦不因莊垂港未於收受後10日內提出書狀聲明異議而生承認債務之效果，原告以被告為莊垂港之繼承人，請求被告清償債務，仍應就系爭抵押債權存在之事實，負舉證之責。又倘若系爭抵押債權確實存在，因系爭抵押債權之清償期分別為79年5 月28日、80年
8 月2 日，15年之請求權時效分別於94年5 月28日及95年8月2 日屆滿，原告未於時效完成前，行使債權，時效完成後，被告自得拒絕給付等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠被繼承人莊垂港於87年6 月7 日死亡，被告為莊垂港之繼承
人，並未聲明拋棄或限定繼承，且分割繼承取得附表所示之
4 筆土地。㈡莊垂港前以其所有如附表所示之4 筆土地，設定系爭抵押權
，擔保系爭抵押債權，第一順位抵押債權清償期為79年5 月28日、第二順位抵押債權清償期為80年8 月2 日。
㈢原告於84年間以張王貴敏為執行債務人聲請強制執行，經本
院84年度執字第4052號強制執行事件受理，就張王貴敏對莊垂港之系爭抵押債權核發扣押命令、收取命令，原告未於強制執行程序終結前對莊垂港聲請逕為強制執行。
㈣原告復於85年間以張王貴敏為執行債務人聲請強制執行，經
本院85年度執字第905 號強制執行事件，扣押張王貴敏對莊垂港之系爭抵押債權，並核發移轉命令。
㈤原告又於97年、100 年間以被告為執行債務人，陸續聲請強
制執行，經本院97年度執字第1296號、100 年度司執字第163022號強制執行事件受理，嗣均因原告撤回聲請而終結。
四、本件爭點：㈠系爭抵押債權，是否存在？是否罹於時效？㈡原告請求被告給付3,000,000 元，及自82年12月24日起至清
償日止，按週年利率百分之6 計算之利息，有無理由？
五、得心證理由：㈠系爭抵押債權，是否存在？是否罹於時效？
⒈原告主張張王貴敏對莊垂港有系爭抵押債權存在乙情，雖
提出支票、退票理由單、本票為證，且經證人張王貴敏到庭證述：莊垂港向其借款2,830,000 元，並設定系爭抵押權，借款係於莊垂港位於高雄之住家，以現金交付等語綦詳（本院卷第105 頁、第105 頁背面）。然系爭抵押債權均定有清償期，其中第一順位抵押債權清償期為79年5 月28日、第二順位抵押債權清償期為80年8 月2 日，此觀之土地登記謄本可明（85年度執字第905 號卷第6 至16頁）。依證人張王貴敏前開證述可知，系爭抵押債權為消費借貸債權，是以，系爭抵押債權請求權時效為15年，如無中斷時效之情事，應分別於94年5 月28日、95年8 月2 日屆滿，堪予認定。至於有無中斷時效情事，詳後述。
⒉原告主張其於84年間以張王貴敏為執行債務人聲請強制執
行，經本院84年度執字第4052號強制執行事件受理，就張王貴敏對莊垂港之系爭抵押債權核發扣押命令、收取命令；復於85年間以張王貴敏為執行債務人聲請強制執行，經本院85年度執字第905 號強制執行事件，扣押張王貴敏對莊垂港之系爭抵押債權，並核發移轉命令，莊垂港於收受扣押命令、收取命令、移轉命令後，均未於法定期間內提出書狀聲明異議，視為承認系爭抵押債權，而生中斷時效之效果等語，並援引最高法院71年度台上字第3056號判決要旨為其論據。然依強制執行法第119 條第3 項之規定，執行法院因債權人之聲請，逕向第三人為強制執行，第三人得以第1 項規定之事由，提起異議之訴。換言之，第三人倘未於法定期間內提出書狀聲明異議，仍得提起異議之訴，主張不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人之事由。是以，第三人接受執行法院命令後，如不承認債務人之債權存在，依強制執行法第119 條第1 項規定，雖應於10日內提出書狀，向執行法院聲明異議，然不能以其未聲明異議而解為其當然承認債務人之債權存在，此為最高法院72年度台上字第3662號、80年度台抗字第125 號判決要旨所執之見解。最高法院71年度台上字第3056號判決要旨之見解，雖認為第三人接受法院命令後，不於10日內為聲明異議，可視為承認該命令所載債務人之債權，然民法第129 條第1 項第2款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知（26年鄂上字第32號判例參照），第三人不於10日內聲明異議，僅係單純沉默，核與默示表示認識請求權存在之觀念通知有間，且倘解為視為承認債務人之債權，亦與強制執行法第119 條第3 項規定之法意相衝突，故本院認以最高法院72年度台上字第3662號、80年度台抗字第125 號判決要旨之法律見解較為可採。莊垂港陸續收受扣押命令、收取命令、移轉命令之事實，固經本院調取84年度執字第4052號、85年度執字第905 號強制執行事件卷宗核閱無誤（執字第4052號卷第34、58頁、執字第905號卷第53頁），被告否認莊垂港收受執行命令之事實，雖無可採，然依上述說明，莊垂港收受執行命令後未於法定期間內提出書狀聲明異議，仍不得解為其當然承認張王貴敏之債權存在，亦無從認屬默示表示請求權存在之觀念通知，原告主張系爭抵押債權之請求權時效因莊垂港收受執行命令後，未於法定期間提出書狀聲明異議，視為承認債權而中斷時效云云，尚無足採。
⒊原告另主張執行法院核發移轉命令，使債權人取得債務人
對第三人之債權人之地位，與債權之受讓人無異，應準用民法第294 條至第299 條之規定，亦即核發移轉命令後，原告取得原執行債務人張王貴敏對第三人莊垂港之債權，自屬民法第138 條所稱之受讓人而有中斷時效規定之適用等語。執行法院核發移轉命令，雖使執行債權人取得執行債務人對第三人之債權，然第三人仍非該執行事件之債務人，亦不因移轉命令之核發，而成為執行債務人，其理至明，無庸置疑。本院84年度執字第4052號、85年度執字第
905 號強制執行事件，均係以張王貴敏為執行債務人，本院84年度執字第4052號強制執行事件核發扣押命令、收取命令後，原告未於強制執行程序終結前，聲請逕向莊垂港為強制執行，乃兩造所不爭執之事實，自均不發生對莊垂港聲請強制執行，而有依第129 條第2 項第5 款聲請強制執行中斷時效之情形。至於本院85年度執字第905 號強制執行事件核發移轉命令，固使原告取得張王貴敏對莊垂港之債權人地位，然莊垂港仍非該執行事件之債務人，原告取得張王貴敏對莊垂港之債權人地位後，仍須對莊垂港為起訴或請求，或為與起訴有同一效力之行為，始生中斷時效之效力，否則原告以張王貴敏為執行債務人聲請強制執行張王貴敏對第三人之債權，充其量僅中斷其對張王貴敏之債權請求權時效，原告抗辯本院核發移轉命令，張王貴敏對莊垂港之債權請求權時效即因此而生中斷時效之效果云云，並非有理。
⒋原告另主張其於97年、100 年間以莊垂港之繼承人即被告
、訴外人莊訓城為執行債務人，聲請強制執行，並經本院97年度執字第1296號、100 年度司執字第163022號強制執行事件受理，且未因法律上要件之欠缺而撤銷執行處分，仍有中斷時效之效果等情。然上述強制執行事件，均未開始強制執行行為，即經原告撤回聲請，業經本院調取強制執行事件卷宗核閱無誤，兩造對此亦無爭執，依民法第13
6 條之規定，時效視為不中斷，原告此部分主張，洵非足採。
⒌原告又謂：被告於97年10月7 日就本院97年度拍字第2003
號准許拍賣抵押物裁定提起抗告時，僅抗辯如附表所示之
4 筆土地總值與系爭抵押債權金額顯不相當，並未否認系爭抵押債權存在，且被告曾於本院100 年度訴字第1545號原告與黃美華間塗銷抵押權設定登記事件，聲明參加訴訟，更多次在庭外主動向原告洽詢和解意願，亦可證明被告已承認系爭抵押債權存在，故縱使系爭抵押債權之請求權時效均已完成，被告於時效完成後拋棄其時效利益，自不得再以時效業經完成拒絕給付。然按債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言；民法第129 條第1 項第2 款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144 條第2 項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，最高法院49年台上字第2620號、50年台上字第2868號判例可資參照，可見，時效完成後所為之承認，則係時效完成利益之拋棄，恢復時效完成前之狀態，應以債務人明知時效完成之事實為其要件。觀之被告於97年10月7 日就本院97年度拍字第2003號准許拍賣抵押物裁定提起抗告之民事抗告狀，雖僅提及如附表所示之4 筆土地總值與系爭抵押債權金額顯不相當，然不能據此解為其明知時效完成之事實而仍為承認之行為。至於被告就原告與黃美華間塗銷抵押權設定登記事件，被告聲明參加訴訟，固有民事參加訴訟狀可稽，然據原告自陳：當時被告兒子莊訓朝表示為何不要大家談談，其告訴莊訓朝如果黃美華同意的話，大家就來談談，後來就無下文等語（本院卷第107 頁），仍無法證明被告明知時效完成而仍為承認之行為，是以，原告此部分主張，亦無足採。
⒍綜上，系爭抵押債權之請求權，分別於94年5 月28日、95
年8 月2 日完成前，並無中斷時效之情事發生，則第一順位之系爭抵押債權時效於94年5 月28日完成、第二順位之系爭抵押債權時效於95年8 月2 日完成，均堪認定。
㈡原告請求被告給付3,000,000 元，及自82年12月24日起至清
償日止，按週年利率百分之6 計算之利息，有無理由？⒈按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144 條第1項定有明文。
⒉本院85年度執字第905 號強制執行事件核發之移轉命令，
乃將張王貴敏對莊垂港之系爭抵押債權，於原告對張王貴敏之3,000,000 元，及自82年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息之債權範圍內，移轉予原告。而第一順位之抵押債權，債權額1,650,000 元，張王貴敏之債權範圍為165 分之95，即950,000 元；第二順位之抵押債權，債權最高限額1,880,000 元，系爭抵押債權合計為2,830,000 元，及依土地登記謄本記載之依中央銀行核定放款遲延利率計算之利息、違約金，原告請求被告給付逾系爭抵押債權之範圍部分，已非無據。再者，第一順位之系爭抵押債權時效於94年5 月28日完成、第二順位之系爭抵押債權時效於95年8 月2 日完成，已如前述，依前述規定，被告得拒絕給付，原告請求被告給付3,000,000元，及自82年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之
6 計算之利息，自無理由。
六、綜上所述，原告依據繼承及債權讓與之法律關係，請求被告給付3,000,000 元，及自82年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，併予駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 22 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 22 日
書記官 莊正彬附表：
┌──┬───────────┬────┬─────┬────────────┬────────────┐│編號│土地 │權利範圍│面積（㎡）│第一順位抵押權 │第二順位抵押權 │├──┼───────────┼────┼─────┼────────────┼────────────┤│ │高雄市○○區○○段000 │234/1000│ 75.31 │債權額：1,650,000 元。 │債權額：1,880,000元。 ││ │地號 │ │ │抵押權人：黃美華（權利範│抵押權人：張王貴敏。 ││ │ │ │ │圍165分之70）、張王貴敏 │存續期間：79年8月3日起至││ │ │ │ │（債權範圍165分之95）。 │80年8月2日止。 ││ │ │ │ │存續期間：78年11月29日起│債務人兼義務人：莊垂港。││ │ │ │ │至79年5月28日止。 │清償日期：80年8月2日。 ││ │ │ │ │債務人兼義務人：莊垂港。│利息、遲延利息、違約金：││ │ │ │ │清償日期：79年5月28日。 │依各債務契約約定。 ││ │ │ │ │利息、遲延利息、違約金：│ ││ │ │ │ │依中央銀行核定放款利率計│ ││ │ │ │ │算。 │ │├──┼───────────┼────┼─────┼────────────┼────────────┤│ │高雄市○○區○○段000 │234/1000│ 106.15 │同上。 │同上。 ││ │地號 │ │ │ │ │├──┼───────────┼────┼─────┼────────────┼────────────┤│ │高雄市○○區○○段000 │234/1000│ 162.87 │同上。 │同上。 ││ │地號 │ │ │ │ │├──┼───────────┼────┼─────┼────────────┼────────────┤│ │高雄市○○區○○段000 │234/1000│ 92.39 │同上。 │同上。 ││ │地號 │ │ │ │ │└──┴───────────┴────┴─────┴────────────┴────────────┘