臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第311號原 告即反訴被告 大同股份有限公司法定代理人 林蔚山訴訟代理人 林啟名訴訟代理人 江依蓉被 告即反訴原告 國城建設股份有限公司法定代理人 蔡麗環訴訟代理人 謝守賢
葉玟岑律師上列當事人間請求返還定期存款單等事件，本院於民國102 年4月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將彰化銀行建興分行存單號碼ＱＹ0000000號、面額新臺幣壹佰壹拾伍萬元之定期存款存單乙紙返還原告，並應塗銷前開定期存款存單所為之質權登記。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項關於命被告返還定期存款存單予原告部分，於原告以新臺幣參拾捌萬參仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰壹拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：兩造於民國96年7 月6 日簽訂「高雄軟體○○○區○○○路工程建置案工程合約書」（下稱系爭工程合約書），由原告承攬「高雄軟體○○○區○○○路工程建置」（下稱系爭工程），系爭工程已於97年7 月完工、驗收，原告依系爭工程合約書第7 條規定，於97年7 月18日交付彰化銀行建興分行，號碼QY0000000 號，面額新臺幣（下同）115萬元之定期存款存單1 張（下稱系爭定期存款存單）予被告，作為系爭工程之保固保證金，保固期間自97年7 月18日起至98年7 月17日止，原告於保固期內未接獲被告通知系爭工程有任何瑕疵及應扣款事項，保固期已屆滿，被告應退還系爭定期存款存單，經原告於100 年7 月11日寄發存證信函通知被告返還，被告未予置理，爰依系爭工程合約書第7 條第
1 項約定，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1 項所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程屬財政部工業局補助之「魅力三山行動高縣」計畫之子計畫之一，屬自籌款部分，計畫執行時間自96年1 月1 日起至97年3 月31日止，自籌款部分經費應於計畫執行期間截止前入帳完成，計畫報結始得提撥補助款，原告及系爭工程合約書第三方○○○實業股份有限公司（下稱○○○公司）為求順利請領補助款，故要求被告先行給付系爭工程尾款，被告依原告及○○○公司請求於97年3 月31日將第2 、3 期款共計1,035 萬元匯至○○○公司帳戶，又為擔保系爭工程如實完工，順利完成正式驗收，○○○公司於同日簽發與第3 期款同額之575 萬元支票交付被告，原告並於97年7 月間表示願開立系爭定期存款存單予被告，作為系爭工程如實完工並完成正式驗收之擔保，故系爭定期存款存單並非系爭工程之保證保固金。另兩造就系爭工程約定計價方式為實作實算，縱認屬總價承攬，依系爭工程合約書第9條、第10條規定，於實作數量有增減致與契約預定數量不合時，仍應辦理工程變更之加減帳程序，依系爭工程合約書第
6 條第3 款、第20條規定，驗收流程分為2 階段，第1 階段之初驗係功能測試抽驗，僅挑選園區內其中80戶為功能驗收，原告就其中有多項功能未通過測試，且有掉封包等瑕疵，又第2 階段之正式驗收則為數量驗收，係就系爭工程為完整驗收，並計算工程實作數量互為找補，再以計算找補後之金額請求尾款，系爭工程係因原告向經濟部工業局申請專案計畫，於工程驗收前即先給付全部尾款，原告一再藉故拖延，不願配合正式驗收以確實清點實作數量，致迄今仍未為正式驗收，亦不得請求返還保固保證金等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第89頁）：
（一）兩造於96年7 月6 日與○○○公司三方共同簽訂系爭工程合約書，由原告承攬系爭工程即「高雄軟體○○○區○○○路工程建置」。
（二）被告已收取原告提出之合約總價10% 之系爭定期存款存單。
（三）系爭工程屬經濟部工業局「魅力三山行動高縣」計畫之下轄計畫之一，且「魅力三山行動高縣」計畫已經經濟部工業局全程結案。
（四）主體工程高雄軟體科技園區業經多數廠商進駐辦公。
（五）系爭工程尚未經被告實際驗收。
（六）被告已給付系爭工程之工程款1,150 萬元。
四、兩造爭執事項：㈠原告於97年7 月18日提出系爭定期存款存單之性質為何？㈡系爭工程是否已進入保固期間？若是，保固期間為何？㈢原告得否請求被告返還系爭定期存款存單，並塗銷該存單之質權設定登記？本院分述判斷意見如下：
（一）原告於97年7 月18日提出系爭定期存款存單之性質為何？⒈系爭工程合約書第4 條約定：「本計劃工程款共計新台幣
壹仟壹佰伍拾萬元整（含營業稅）」、第7 條第1 項約定：「丙方（即原告）同意於計劃驗收後，繳交10% 保固保證金。保固保證金於保固期滿後（若有違約罰款應先扣除）無息退還。」第7 條第2 項約定：「保證金應由丙方以現金、銀行本行本票或支票、保付支票、丙方得以無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納... 。」（見本院卷㈠第6 至
7 頁），可知兩造就系爭工程有約定保固保證金，其金額為115 萬元（計算式：11,500,000×10% ＝1,150,000 ），並約定得以設定質權之銀行定期存款單繳納，而原告於97年7 月18日所提出之系爭定期存款存單，其金額為115萬元，且為設定質權之定期存款單，此有彰化銀行建興分行97年7 月18日存單號碼QY0000000 號定期存款存單、質權設定通知書、彰化銀行覆函等附卷可稽（見本院卷㈠第27至29頁），與系爭工程合約書約定之保固保證金額相同，又證人周○○即○○○公司負責人於本院審理時到庭證稱：「（問：提示原證2 定期存款單，是否知道原告為何提出此115 萬元定期存款單？）知道，我們在整個計畫執行的過程中，為了確保整個計畫依約執行，在完成驗收並經過保固期期滿，就可以領回」等語（見本院卷第56頁），堪認系爭定期存款存單之性質，應為系爭工程之保固保證金。
⒉被告雖辯稱：因原告向經濟部工業局申請專案計畫，被告
於系爭工程驗收前先給付全部尾款，故由原告提出系爭定期存款存單作為系爭工程如實完工並完成驗收之擔保，非保固保證金云云，然系爭工程合約書第6 條就系爭工程之工程款付款方法，係採分期支付方式，分3 階段分別支付合約總價10% 、40% 及50% （見本院卷㈠第6 頁背面），依上開第4 條就工程總價之約定，可計算出分期支付金額分別為115 萬元、460 萬元、575 萬元，而被告已於97年
3 月31日將第2 、3 期款共1,035 萬元匯入○○○公司帳戶，並由○○○公司簽發面額575 萬元支票1 紙交付被告，被告至今仍保留該支票尚未返還予○○○公司等情，此為被告所自承（見本院卷㈠第79頁），並有97年3 月31日合作金庫銀行匯款申請書回條聯3 張、支票號碼KSA0000000號支票1 紙、○○○公司100 年6 月21日邁字第100060
1 號函1 份在卷可參（見本院卷㈠第168 、170 、195 、
196 頁），參以證人周○○證稱：前開函文中提及之575萬元支票，係為向經濟部工業局申請補助款，故伊向被告要求預付工程款，並由受款廠商出具同額之保證支票，因原告公司內部作業不及，故由○○○公司代為簽發575 萬元之支票，並約定被告收受原告同額之保證書後，就會將該支票返還予○○○公司，然被告迄今未歸還等語（見本院卷㈡第57至58頁），則原告及○○○公司雖有要求被告先行給付第2 、3 期工程款，然已由○○○公司簽發支票擔保，且據證人周○○所言，須俟原告提供同額之保證書，被告方返還該支票予○○○公司，該支票既仍由被告保留，且系爭定期存款存單之金額亦非與支票同額，顯難認定系爭定期存款存單之性質係為擔保系爭工程之如實完工，況依常情推斷，被告既已給付第2 、3 期工程款予原告及○○○公司，並就第3 期款有同額支票擔保，若原告欲再提出擔保時，其金額應與尚未有擔保之第2 期款金額相同，較為合理，然系爭定期存款存單之金額亦與第2 期款
460 萬元不同，是被告上開所辯，尚難採認。
（二）系爭工程是否已進入保固期間？若是，保固期間為何？⒈系爭工程是否已完成而處於得驗收狀態？⑴按承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當
事人之「約定」，發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任（見民法第492 條、第493 條）即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇（最高法院84年度台上字第2249號判決參照）。經查，兩造簽訂之系爭工程合約書第2 條約定：「本計劃之執行內容、工作進度、驗收標準等詳見核定之施工計畫書（如附件）。附件所載之工程內容以及本合約其他部分（包括附件工程項目或施工規範或施工說明等）所載工程內容與項目，均屬丙方（即原告）於本合約應履行之工程內容。」而就附件觀察，兩造約定之工程內容即係「高雄軟體○○○區○○○○路之架設，從而就系爭工程是否完成，應以該光纖網路是否架設完成而可使用作為判斷之標準。
⑵系爭工程之主體建物「高雄軟體科技園區」，於97年4 月
8 日已開始有廠商進駐，於同年5 月5 日亦有多家廠商進駐，迄今業經多數廠商進駐辦公，此為兩造所不爭執，並有高雄軟體科技園區行動入口網園區廠商查詢資料1 份在卷可稽（見本院卷㈡第12頁），且原告於同年7 月18日，已依系爭工程合約書所約定，於計畫驗收後應繳交之保固保證金，以系爭定期存款存單之形式交付予被告，業如前述，又系爭工程曾於97年10月29、30日為驗收測試，亦有驗收測試清單附卷足參（見本院卷㈠第39至42頁），原告員工周宏龍、被告員工黃○○及○○○公司人員均在場，測試結果大部分查驗地點均勾選「通過測試」，部分查驗地點雖未為任何勾選，然究係未測試或測試未通過則未明確記載，再兩造均不爭執系爭工程所屬之經濟部工業局「魅力三山行動高縣」計畫已全部結案，並有經濟部工業局
99 年4月28日工電字第00000000000 號函存卷足參（見本院卷㈠第194 頁），復證人周○○證稱：原告於97年3 月
31 日 前，工程完成之事項已達功能面之要求，系爭工程有通過被告初驗，但兩造就施作數量有爭議，故尚未達到全部計畫之複驗等語（見本院卷㈡第56至57頁），而被告與○○○公司另外就系爭工程主體建物簽訂之資通應用服務契約書，亦載明計畫執行期間為96年1 月1 日至97年3月31 日 ，有被告與○○○公司於96年8 月24日簽訂之高雄軟體科技園區資通應用服務契約書1 份附卷足憑（見本院卷㈠第162 至167 頁），另依系爭工程之鑑定結果，高雄軟體科技園區主體建物絕大部分樓層及空間皆已有裝設光纖纜線，此有NCC 高雄市南區電信審驗處101 年8 月15日高雄市軟體科學園區國城建設案光纖檢測報告1 份在卷足憑（見本院卷㈢第1 至4 頁），是綜合上情以觀，系爭工程之主體建物於97年4 月8 日即有廠商進駐，原告並於同年7 月18日繳交保固保證金予被告，系爭工程於同年10月29、30日經初步採樣功能驗收，其所屬之計畫已全部完工，證人周○○亦證稱系爭工程於同年3 月31日於功能面已完成，兩造僅係就施作數量有爭議，此亦與被告與邁世通公司簽訂之契約執行期間、鑑定報告中系爭工程之主體建物絕大部分皆有光纖纜線鋪設之事實相吻合，足以認定系爭工程之主體建物「高雄軟體科技園區」中之光纖網路已架設完畢，系爭工程已完成並處於得驗收之狀態。
⒉系爭工程進入保固期之條件是否已成就？保固期間為何？⑴按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其
條件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項定有明文。查系爭工程合約書第7 條第3 項約定：「丙方（即原告）同意本計劃所建置內容於驗收合格後次日起免費保固1 年」等語，可知兩造係約定以「計劃驗收後」之不確定事實之發生，作為「保固期間起算」之條件，若系爭工程已完成並處於得驗收之狀態，被告無正當理由不驗收，自得視為條件已成就，並得開始起算原告所應負之系爭工程保固責任期間。
⑵經查，兩造固不爭執系爭工程尚未經被告實質驗收之事實
，然系爭工程之主體建物「高雄軟體科技園區」中之光纖網路已架設完畢，並處於得驗收之狀態，已如前述，且原告已於97年7 月18日交付系爭工程之保固保證金，應認已有請求被告驗收系爭工程之意思，惟被告遲至99年10月6日方製作系爭工程之光纖實際丈量數量，此有被告自行提出之99年10月6 日軟體科技園區光纖實際丈量數量表1 份附卷足憑（見本院卷㈠第55至56頁），被告亦自承於97年
7 月已有實際勘驗系爭工程，並以施作數量與系爭工程合約書約定之數量相較，有嚴重短少為由，要求原告確實施作及協商後續事宜，然原告皆未為置理（見本院卷㈠第48頁），足以認定至遲於97年7 月18日系爭工程工程即處於得驗收狀態，而被告先收受原告提出之保固保證金，卻以施作數量爭議為由未為驗收，可認係以不正當之方式阻止保固期起算之條件成就，視為條件已成就，堪認系爭工程已於97年7 月18日原告繳交保證保固金之次日，即97年7月19日開始起算保固期，並於98年7 月18日保固期滿。
（三）原告得否請求被告返還系爭定期存款存單，並塗銷該存單之質權設定登記？⒈查系爭工程合約書第7 條第1 項約定：「丙方（即原告）
同意於計劃驗收後，繳交10% 保固保證金。保固保證金於保固期滿後（若有違約罰款應先扣除）無息退還。」兩造既約定於保固期滿後，被告應將保固保證金退還，而系爭工程之保固期間已於98年7 月18日期滿，已如前述，被告亦未舉證證明原告有何違約罰款應先扣除之情事，故原告得請求被告將系爭定期存款存單返還。
⒉又質權為擔保物權之一種，於該質權之擔保期間，須有擔
保之債權存在，倘擔保債權其後消滅，該質權即失所附麗，質權人即應負有塗銷該質權之義務。系爭定期存款存單上所設定之質權，既係為擔保被告所享有原告應負保固責任之債權，此有彰化銀行建興分行97年7 月18日存單號碼OY0000000 號定期存款存單暨其所附質權設定通知書、彰化銀行覆函各1 紙在卷足參（見本院卷㈠第27至29頁），原告之保固責任既已消滅，該質權已失所附麗，被告應負有塗銷該質權之義務。
五、從而，原告依兩造系爭工程合約之法律關係，請求被告將系爭定期存款存單返還原告，並塗銷質權登記，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保之金額准許之。
貳、反訴部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號裁定參照）。經查，本件反訴原告於言詞辯論終結前，以系爭工程實際施作數量少於系爭工程合約所約定之數量，反訴被告應返還反訴原告其溢付之工程款為由，提起本件反訴，經核本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，可認兩者間有牽連關係，其提起反訴合於上揭法條規定，應予准許，合先敘明。
二、反訴原告主張：兩造就系爭工程約定計價方式為實作實算，經反訴原告實際勘驗估算反訴被告實作數量，與反訴被告提出之各樓層光纖米數表明顯不符，而有嚴重短少情事，反訴原告於99年10月15日函請反訴被告依約施作，反訴被告皆未置理，然各樓層光纖皆已架設完畢並實際連線，實無依原契約光纖數量繼續施作必要，而有工程變更之情，縱認本件屬總價承攬，依系爭工程合約書第9 條、第10條規定，於實作數量有增減致與契約預定數量不合時，仍應辦理工程變更之加減帳程序，且反訴原告有隨時變更工程數量之權利，反訴被告不得異議，依反訴原告估算之光纖實作數量與系爭契約約定數量相較，總差異金額為4,414,561 元，反訴原告已給付系爭工程全部工程款1,150 萬元，若認系爭工程為實作實算，依民法第179 條規定，反訴被告應返還該溢付之金額，若認系爭工程為總價承攬，則終止系爭工程合約，依民法第
511 條、第179 條規定，反訴被告亦應返還該溢付之金額等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告4,414,561 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告則以：系爭工程合約書之報價係依財政部工業局計畫建置內容，由反訴被告規劃提出報價單估算總價，交反訴原告送財政部工業局審核，原計畫規劃之總預算為14,500,000元，嗣後調整為11,500,000元，兩造並於系爭工程合約書第6 條約定付款方式為總價之百分比分期付款，並非報以單價再由反訴原告決議後，以實際施作數量計算合約總價，系爭工程合約書並非以實作實作計價。且工程變更計畫及增減工程數量，應於履約期間辦理相關設計變更，而非於反訴被告已依約履行完畢並已結案後，才單方面估算稱有變更設計之情事。另反訴被告所受領之承攬報酬，係基於兩造所簽訂之系爭工程法律關係，並非屬無法律上之原因而受有利益等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造爭執事項：㈠系爭工程之計價為總價承攬或實作實算？㈡系爭工程若屬總價承攬，反訴原告是否得依系爭工程合約書第9 條變更工程數量調整總價？反訴原告得否依民法第51
1 條終止系爭工程合約，請求反訴被告返還溢付金額？若是，金額為若干？㈢系爭工程若屬實作實算，施作數量為何？反訴原告得否請求反訴被告返還溢付金額？若是，金額為若干？本院分述判斷意見如下：
（一）系爭工程之計價為總價承攬或實作實算？⒈按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成
本與利潤，向業主報價，經業主認可後成立之承攬契約。且於工程實務中，總價承攬之概念，係業主以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或數量不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤（最高法院101 年度第962 號判決參照）。而實作實算契約，係雙方於締約時約定個別工作項目之單價，並按承攬人實際施作之工作數量結算工程款之契約。從而二者區分之標準在於契約係約定一定總價為工程款，亦或係約定個別工作項目之單價，按實際施作數量計算工程款。
⒉經查，系爭工程合約書第4 條約定：「本計劃工程款共計
新台幣壹仟壹佰伍拾萬元整（含營業稅）」，且於第6 條約定之分期給付、第7 條約定之保證保固金及第21條約定之未依合約完工預期損失之計算標準，皆為約定之工程總價，而僅於第9 條就工程變更而生施作數量增減，依契約附件之單價表計算（見本院卷㈠第6 至7 頁背面、第9 頁），是系爭工程合約書既已約定以一定之價金為工程之總價，又未於契約中約定以實際施作數量作為計算工程款之標準，僅於工程變更時，方有依單價計算數量增減價金之約定，此亦係與總價承攬常見之約款相同，是以應認系爭工程之計價方式為總價承攬。
⒊反訴原告雖主張依系爭工程合約書第2 條約定，附件為系
爭工程應履行之內容，而單價表為附件之一，第4 條僅為工程總價之預估，且系爭工程非約定完成一定功能，而係以完成一定數量為目的，故係實作實算云云，然系爭工程合約書附件中之「大同公司資訊系統業務處報價單」，僅係反訴被告向反訴原告報價之單價表，於該契約中僅作為依第9 條之規定變更工程後，施作數量增減之計算標準，並非作為工程款之計價基準，且第4 條既已明確約定工程款，契約又無約定其他計算標準，尚難認定僅為預估之工程款，另系爭工程之目的，依系爭工程合約書第2 條之約定，顯然係以「高雄軟體○○○區○○○○路之架設完成為目的，已如前述，是反訴原告之主張，尚難採認。
（二）系爭工程若屬總價承攬，反訴原告是否得依系爭工程合約書第9 條變更工程數量調整總價？反訴原告得否依民法第
511 條終止系爭工程合約，請求反訴被告返還溢付金額？若是，金額為若干？⒈按總價承攬契約係以一定之價金做為工程款，對於實際上
施作之項目數量與單價，定作人於締約時即已綜合考量是否與約定之工程總價相當，從而原則上定作人尚無法以數量差異之計價結果，要求增減工程款。然為求承攬契約雙方之公平合理，參諸行政院公共工程委員會制定之採購契約要項第32條第2 項規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限：工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之五以上者，其逾百分之五之部分，變更設計增減契約價金。未達百分之五者，契約價金不予增減。」例外於總價承攬契約，若實作數量與契約約定數量之差異達5%以上者，定作人得以變更設計之方式，增減契約約定之總價。本件系爭工程合約書第9 條定有工程變更之約款，若反訴原告於履約期間變更設計，則得要求增減契約約定之總價工程款，合先敘明。
⒉系爭工程之計價係為總價承攬之方式，且系爭工程已於97
年7 月18日完成並處於得驗收之狀態，反訴原告以施作數量有爭議為由，未為驗收，應視為保固期起算之條件成就，保固期自97年7 月19日起算，至98年7 月18日保固期滿，已如前述，且兩造亦不爭執系爭工程所屬之經濟部工業局「魅力三山行動高縣」計畫已完全結案，是堪認系爭工程契約已履行完畢。反訴原告於99年10月6 日製作系爭工程之光纖實際丈量數量，並於100 年6 月15日發函要求反訴被告依契約約定之規格、數量表全數施作之情，有反訴原告提出之99年10月6 日軟體科技園區光纖實際丈量數量表及國城建設股份有限公司100 年6 月15日國字第0000000-0 號函各1 份附卷足憑（見本院卷㈠第53至56頁），是反訴原告既係請求反訴被告依系爭工程合約書施工，又係於系爭工程合約書已履約完畢後方主張變更工程，並未於系爭工程契約履約期間向反訴被告要求變更設計，亦未提出變更後之工程設計圖說，尚難認已符合系爭工程合約書第9 條之約定，是反訴原告不得依該契約第9 條主張變更數量調整總價。
⒊系爭工程之計價係為總價承攬之方式，反訴原告不得依系
爭工程合約書第9 條主張變更數量調整總價，均已如前述，則反訴原告依約應給付反訴被告總工程款1,150 萬元，並無溢付情事，況契約之終止，須於契約履行完畢前，方得主張，系爭工程既已於98年7 月18日保固期滿，而保固期間反訴原告亦未提出反訴被告有何應負之工程瑕疵保固責任，則系爭工程契約於反訴被告之保固責任消滅後，已履行完畢，反訴原告遲至102 年2 月26日方以書狀為終止系爭工程契約之意思表示（見本院卷㈡第80頁背面），尚難認得終止系爭工程契約，是反訴原告以此請求反訴被告返還溢付之工程款，為無理由。
（三）系爭工程若屬實作實算，施作數量為何？反訴原告得否請求反訴被告返還溢付金額？若是，金額為若干？系爭工程計價方式既為總價承攬，業如前述，則本項爭點，本院即無審酌之必要，於此敘明。
五、從而，反訴原告依民法第179 條規定或依民法第511 條、第
179 條規定，請求反訴被告應給付反訴原告4,414,561 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再一一論列，併此敘明。
肆、結論：本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390 第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第五庭法 官 秦慧君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 鄭筑尹