臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第478號
101年度訴字第479號原 告 黃萬來
黃萬昆共 同訴訟代理人 周慶順律師
黃正義被 告 簡永泰訴訟代理人 余景登律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國101 年
8 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205 條第1 項、第2 項分別定有明文。原告黃萬來、黃萬昆分別對被告所提起之本院民國101 年度訴字第478 、479 號確認抵押債權不存在事件，因基礎事實相同，被告亦相同，爰依上揭規定合併辯論及裁判。
二、原告主張：訴外人黃萬生原係祭祀公業「公業主黃諒」（下稱系爭祭祀公業）之管理人，負責管理坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號、933 地號土地。詎黃萬生勾結被告，未通知全體派下員即將部分派下員剔除，致部分派下員未受分配土地，另將不具派下員資格之部分人員列入而受分配土地；復於99年11月13日召開修改規約大會及臨時會議（下稱系爭會議），未親自主持會議，反而交由訴外人余景登律師全程主持決議事項，亦未說明解散費用明細如何決定，其程序有重大瑕疵，決議應屬無效；嗣黃萬生於00年00月00日以系爭祭祀公業管理人名義，與被告及訴外人江新教簽立「委託（任）辦理祭祀公業契約書」（下稱系爭委任契約書），將系爭祭祀公業解散及分割登記事宜委任被告及江新教辦理，約定代書費即被告所稱之勞務費平均每平方公尺新台幣（下同）13,469元之鉅額報酬，黃萬生並將原告黃萬來受分配之高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭933-18地號土地）設定最高限額抵押權79萬元（下稱系爭79萬元抵押權）予被告，及將原告黃萬昆受分配之高雄市○○區○○段○○○○○○號、933-8 地號土地（下稱系爭933-4 、933-8 地號土地）分別設定最高限額抵押權16萬元、50萬元（下分別稱系爭16萬元、50萬元抵押權）予被告，並由黃萬生簽發面額79萬元、16萬元及50萬元之本票各乙紙交予被告，以擔保被告代為辦理祭祀公業解散及分割所生墊付費用之債權。然系爭委任契約書所載被告之勞務費遠逾一般代書辦理不動產過戶每件收取1 萬多元之價格；被告復未證明黃萬生有依系爭委任契約書先行支付被告第一期、第二期合計高達4,800,090 元之勞務費，及被告有依約先行支出土地增值稅、地價稅、申辦過程勞務費用等支出，被告尚且浮報開會郵資、派下員會議錄影、登報等本應由被告負擔之費用；且原告前已代系爭祭祀公業繳納81年至86年合計778,203 元之地價稅，被告應自債權中扣除，87年至92年之地價稅亦係由黃萬生代為繳納，被告不得主張對原告有此部分債權；可見系爭79萬元、16萬元、50萬元抵押權所擔保被告墊付費用之債權應係出於被告與黃萬生間通謀虛偽意思表示而屬無效。茲被告以上開抵押權聲請裁定准予拍賣抵押物，並執以為執行名義，故原告有確認利益，爰依民法第87條之規定提起本訴等語。並聲明：確認被告就原告黃萬來所有坐落系爭933-18地號土地抵押權所擔保之債權，及被告就原告黃萬昆所有坐落系爭933-4及933-8 地號土地抵押權所擔保之債權均不存在。
三、被告則以：原告非系爭抵押權設定契約之債務人，應不得提起本件訴訟。黃萬生召開派下員會議均有通知原告出席，且親自主持派下員大會決議後，始依決議結果代表系爭祭祀公業，委任被告及江新教辦理系爭祭祀公業解散及分割登記事宜，及依系爭祭祀公業規約書第16條，設定系爭抵押權予被告，並簽發上開本票3 紙交予被告，以擔保系爭祭祀公業與被告、江新教間依系爭委任契約書代繳地價稅、增值稅、解散登記過程費用等稅費及報酬等債權及按每萬元一日50元計算之違約金，並非通謀虛偽意思表示。勞務費部分，每坪12,500元係經派下員會議決議通過，且與一般單純辦理不動產過戶不可比擬，故此價格尚屬合理並無過高；地價稅部分，被告未向原告主張81年至86年部分，87年起之地價稅係系爭祭祀公業之前委任之訴外人吳剛魁律師、吳惠妹地政士代墊，嗣因渠等不欲再受委任，黃萬生乃一方面於98年3 月12日與渠等書立協議書解除契約，另一方面與被告接洽委任事宜，被告遂向渠等清償所有代墊款項，取回相關繳費證明正本，故可向原告主張返還代墊之地價稅費用。是以，原告黃萬來應負擔之債務為勞務費325,187 元、土地增值稅代墊138,
064 元、地價稅代墊82,755元、申辦過程支出費用代墊9,94
8 元，合計555,954 元，暨按每萬元一日50元計算之違約金；及原告黃萬昆應負擔之債務為勞務費223,093 元、土地增值稅代墊52,983元、地價稅代墊56,774元、申辦過程支出費用代墊6,825 元，合計339,675 元，如原告認開會郵資、派下員會議錄影、登報等應由被告負擔，被告同意此部分金額15,655元依原告黃萬來、黃萬昆各應分擔之86/1979 、59/1
979 比例計算，各減縮680 元、508 元，況且被告尚未向民事執行處陳報強制執行應受分配之債權額。是以，被告對原告之債權均非被告與黃萬生通謀虛偽意思表示所為，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項；㈠黃萬生原係系爭祭祀公業之管理人，管理公業主黃諒所有系
爭932 、933 地號土地，嗣分割為933 至933-32、933-35至933-56、933-58、933-59等57筆土地。
㈡黃萬生以系爭祭祀公業管理人名義，與被告及江新教簽立系
爭委任契約書，將祭祀公業解散及分割登記事宜委任被告及江新教辦理。
㈢系爭祭祀公業規約書第16條規定，祭祀公業解散之申辦費、
稅務、設定負擔及處分等一切費用，按各派下現員分配價值比例負擔之，未解散前預先抵押權設定金額以每筆土地登記面積總價額公告現值40% 登記設定抵押債權額，故黃萬生將原告黃萬來受分配之系爭933-18地號土地設定系爭79萬元抵押權予被告，將原告黃萬昆受分配之系爭933-4 、933-8 地號土地分別設定系爭16萬元、50萬元抵押權予被告，以擔保被告代為辦理祭祀公業解散及分割所生費用之債權，黃萬生並簽發面額79萬元、16萬元、50萬元之本票各1 紙交予被告。
㈣被告以上開抵押權聲請本院分別核發100 年度司拍字第443
號、100 年度司拍字第445 號裁定准予拍賣抵押物，並執以為執行名義，聲請本院分別以100 年度司執字第125728號、
10 0年度司執字第110090號為強制執行，嗣經原告黃萬來、黃萬昆聲請本院分別以100 年度聲字第244 號、100 年度聲字第229 號裁定，准供擔保而停止執行在案。
㈤黃萬生召開派下員會議之存證信函，有合法送達原告2 人。
五、是以，兩造爭點厥為：㈠原告得否提起本件確認訴訟？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否出於黃萬生與被告之通謀虛偽意思表示而無效？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態能以確認判決將之除去者（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件被告以上開抵押權聲請本院分別核發裁定准予拍賣原告所有土地，並執以為執行名義，聲請強制執行事件，已如前述，茲原告既主張上開抵押權所擔保之債權不存在，則其債權存在與否即屬不確定，有致原告私法上地位受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以本確認判決加以除去，應認本件有即受確認判決之法律上利益。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項前段亦有明文。且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院著有48年台上字第29號判例要旨參照）。準此，本件原告主張被告與黃萬生所設定系爭抵押權擔保之債權，係出於通謀虛偽意思表示而無效，自應負舉證責任。經查：
⒈按祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集，並
應有派下現員過半數之出席；及依前2 項召集之派下員大會，由代表法人之管理人擔任主席，祭祀公業條例第31條第1項、第3 項定有明文。且按本公業主派下員大會，每年召開定期大會一次，必要時得召開臨時大會，均由管理人召開並主持之，系爭祭祀公業規約書第9 條前段亦有明文（見本院
101 年度訴字第478 號卷，下稱478 號卷，第23頁）。查本件系爭祭祀公業於99年11月13日召開派下員會議，其過程係由到場會員簽到、報到，由系爭祭祀公業管理人黃萬生於主席位置宣布會議開始，嗣請坐在旁邊之余景登律師代為宣讀授權被告辦理系爭祭祀公業解散及分割登記之議案，詢問在場會員是否同意，經在場會員舉手表示同意通過，並無異議，復宣讀以勞務費每坪12,500元委任被告辦理之議案，詢問在場會員是否同意，經在場會員舉手表示同意通過，亦無異議乙節，業經本院勘驗會議紀錄光碟屬實，有勘驗筆錄及光碟列印照片各1 份在卷可考（見478 號卷第243 、244 、24
7 頁），足見該次會議係由黃萬生主持無訛，余景登律師僅係在黃萬生監督下，輔助宣讀議案、詢問有無意見，原告主張該次會議未經黃萬生主持，應屬無效云云（見478 號卷第
247 、249 頁），委無可採。⒉黃萬生係經系爭祭祀公會派下員會議選任為管理人，檢具93
年5 月3 日派下名冊、93年4 月13日派系系統表、派下員開會通知送達證明、本院90年度重訴字第803 號民事判決、派下員大會會議紀錄、開會簽到簿、委任書等資料，經高雄市左營區公所以93年5 月10日高市左區民字第0000000000函准予備查在案（見臺灣高雄地方法院檢察署100 年度他字第8164號卷第124 至166 頁）；復於94年8 月4 日檢具同一派下名冊、戶籍謄本、派系系統表、民事判決等資料，申請核發派下員全員證明書，經高雄市左營區公所以94年8 月11日高市左區民字第0940009627號函發給派下員全員證明書（見同卷第167 至191 頁）；又因派下員即訴外人黃勝三歿，由訴外人黃美雲繼任派下員，於96年5 月14日檢具派下現員名冊、戶籍謄本、派下全員系統表、拋棄書等資料，申請核發派下員全員證明書，經高雄市左營區公所以96年8 月13日高市左區民字第0960 010998 號函發給派下員全員證明書（見同卷第192 至202 頁）；再檢具派下員大會會議記錄、97年5月31日管理暨組織規約、97年11月30日修訂之祭祀公業管理暨組織規約等資料，經高雄市左營區公所分別以97年11月5日高市左區民字第0970014576號函、97年12月22日高市左區民字第0970017497號函准予備查在案（見同卷第208 至215頁）；嗣因派下員即訴外人黃有義歿，由訴外人黃日昇、黃平彥、黃純潔、黃鈴鷲、黃伊阡繼任派下員，與派下員即訴外人黃中宮歿，由黃文良、張黃仙里、陳黃仙桃、黃碧霞繼任派下員，派下員即訴外人黃文祥歿，由黃克勤、黃思萍繼任派下員，黃萬生於00年0 月00日檢具派下現員名冊、派下全員系統表、派下員名冊變動資料、戶籍謄本、土地所有權狀影本、土地清冊等資料，申請高雄市左營區公所以99年7月5 日高市左區民字第0990009524號函發給高雄市左營區公所證明書（見同卷第218 至272 頁）；嗣系爭祭祀公業於99年11月13日召開派下員會議，已如前述，乃於99年11月15日檢具規約書、同意書、解散後各派下現員土地坐落權利登記確定書及附圖等資料，經高雄市左營區公所以99年12月8 日高市左區民字第0990017498號函准予備查，並因派下員即訴外人黃火炎、黃進興、柯昭安、黃耀輝、張黃仙里、陳黃仙桃、黃仙敏、黃碧霞等人拋棄派下財產權，經高雄市左營區公所公告後，以100 年1 月5 日高市左區民字第1000000190號函發給證明書（見同卷第273 至320 頁），足見黃萬生係按系爭祭祀公會派下員會議之規約及決議事項依法辦理系爭祭祀公業解散及分割登記事宜，且黃萬生經告發涉犯刑事背信罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第2752號認罪嫌不足而為不起訴處分確定（見478 號卷第
123 至125 頁），是難認被告受黃萬生代表系爭祭祀公業委任，辦理解散及分割登記事項，有何通謀虛偽為意思表示之情事，原告主張黃萬生勾結被告，將部分派下員剔除，及將不具派下員資格之部分人員列入云云（見478 號卷第3 、94頁、第206 頁背面），洵屬無據，難以憑採。
⒊按祭祀公業規約應記載解散後財產分配之方式，祭祀公業條
例第15條第6 款定有明文；而依系爭祭祀公業規約書第16條之約定：「本公業主解散之申辦費、稅務、設定負擔及處分等一切費用，按各派下現員分配價值比例負擔之，未解散前預先抵押權設定金額以該公業主黃諒每筆土地登記面積總價額之公告現值40% 登記設定抵押債權額，本公業主解散登記完畢後一個月內自行向債權人清償確定金額，逾期每逾一日按年息15% 計收違約金。如派下現員經第三人催索，仍未繳清應負擔之費用前，應認該派下現員已授權管理人為該派下現員代為向第三人借貸，以公業主黃諒名義設定抵押權於第三人，債務效力及於本人。」（見478 號卷第23頁）；又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權民法第881 條之1 定有明文。本件黃萬生係經系爭祭祀公業會議決議，委任被告辦理解散及分割登記事宜，並將原告黃萬來受分配之系爭933-18地號土地設定系爭79萬元抵押權予被告，將原告黃萬昆受分配之系爭933-4、933-8 地號土地分別設定系爭16萬元、50萬元抵押權予被告，擔保被告代為辦理所生費用之債權，黃萬生並簽發面額79萬元、16萬元、50萬元之本票各1 紙交予被告，均如前述，茲就各項費用並非被告與黃萬生通謀虛偽約定之理由分述如下：
⑴勞務費：
每坪12,500元，係經派下員會議決議通過乙節，有勘驗筆錄
1 份在卷可考（見478 號卷第243 頁），已如前述。原告雖主張費用過高，並請求函詢地政士公會關於代辦土地買賣登記之費用云云（見478 號卷第206 、226 頁），惟經高雄市地政士公會函覆表示地政士執業收費因案件難易度，經當事人允諾收費即可，無酬金標準之制訂等語，有該會101 年6月21日高市地公（4 ）字第1010076 號函1 紙附卷可考（見
478 號卷第237 頁），是原告主張費用過高，應係被告與黃萬生間通謀虛偽所致云云（見478 號卷第3 、93頁、第206頁背面），尚屬無據，⑵地價稅：
被告抗辯87年起之地價稅係系爭祭祀公業之前委任之吳剛魁律師、吳惠妹地政士代墊，黃萬生於00年0 月00日與渠等書立協議書解除契約，另與被告接洽委任事宜，被告遂向渠等清償所有代墊款項，取回相關繳費證明正本乙節，有黃萬生與吳剛魁、吳惠妹於98年3 月12日簽訂之協議書附卷可稽（見478 號卷第199 頁），該紙協議書上雖未載明被告有向渠等清償87年起之地價稅，以取回清償地價稅之憑據正本之語，惟被告於本院審理中已當庭提出高雄市稅捐稽徵處財務案件執行費用收據、代收87年至92年移送行政執行處滯納稅（費）款及財務罰鍰繳款書、高雄市稅捐稽徵處左營分處93至99年地價稅繳款書之正本各1 份（見478 號卷第101 至107、242 頁），而祭祀公業解散之稅務費用既須由派下員按分配價值比例負擔，已如前述，則不論87年起之地價稅係由黃萬生本人繳納，或由吳剛魁、吳惠妹先行墊付，均已由被告取得向派下員按分配價值比例請求返還費用之債權，否則衡情被告無從取得上開繳納憑證之正本，足見其所辯應非虛妄，堪以採信。原告以被告不得主張上開地價稅費用之債權云云（見478 號卷第225 、227 、242 頁），委無可採。至於81年至86年地價稅部分，不在被告主張之債權範圍內，亦非設定系爭抵押權擔保範圍所及，此有被告提出之辦理祭祀公業解散登記關於原告2 人個別應負擔之費用明細表、代繳地價稅明細表各1 份附卷可稽（見478 號卷第75、77、108 頁、本院101 年度訴字第479 號卷，下稱479 號卷，第76、78頁），縱原告主張此部分地價稅係其等2 人代系爭祭祀公業繳繳納一事為真（見478 號卷第207 頁），仍屬原告與系爭祭祀公業間債權債務關係，而與本件系爭抵押權擔保被告之債權無涉，亦無從證明被告與黃萬生間有何通謀虛偽意思表示之事實，是原告此項主張難以採為有利之論據。
⑶開會郵資、錄影、登報費用；
被告因辦理系爭祭祀公業解散及登記事宜，除支出郵資7,85
5 元、錄影6,000 元、登報1,800 元費用外，尚支出分割鑑界費59,440元、分區使用證明640 元、公證費20,000元、膳本費5,020 元、紅布條600 元、登記規費23,900元、印花稅58,322元、律師見證費10,000元、償還吳剛魁律師所支付另筆派下權墊款14,755元、解散登記規費20,595元，合計228,
927 元乙節，有系爭祭祀公業解散登記等事務稅費明細及代墊支出費用憑證各1 份附卷可考（見478 號卷第74、144 至
201 頁），原告主張被告未證明實際支出云云（見478 號卷第207 頁），委無可採。又縱其中郵資、錄影、登報費用合計15,6 55 元應由何人負擔一事容有爭議，然該等費用合計金額占被告因辦理系爭祭祀公業解散及登記事宜合計支出之228,927 元，僅約6.8%（15,655÷228,927 ＝0.068 ，以下四捨五入），遑論占被告全部代墊金額之比例，要難認被告與黃萬生間有何通謀虛偽意思表示，是原告此項主張，亦難憑採。
⒋綜上，被告與黃萬生係依系爭祭祀公業之規約及決議簽立系
爭委任契約書，約定按各派下員取得土地面積比例負擔費用，以此計算原告黃萬來受分配系爭933-18地號土地面積76平方公尺之權利範圍全部、系爭933-3 、45地號土地面積各27、303 平方公尺之權利範圍各1/33，合計受分配86平方公尺（76＋27/33 ＋303/33＝86），即26.015坪（86×0.3025＝
26.015），應負擔勞務費325,187 元（26.015×12,500＝325,187 ），地價稅82,755元（87年至99年地價稅1,904,347元×86÷派下員全部分配土地面積1,979 平方公尺＝82,755元）、申辦過程其他費用9,948 元（其他費用共22,897元×86÷1,979 ＝9,948 元）、土地增值稅138,064 元，合計應負擔555,954 元（325,187 ＋82,755＋9,948 ＋138,064 ＝555,954 ），及依原告黃萬昆受分配933-4 、933-8 地號土地面積各12、37平方公尺之權利範圍全部、933-3 、933-45地號土地面積各27、303 平方公尺之權利範圍各1/33，合計受分配59平方公尺（12＋37＋27/33 ＋303/33＝59），即17.8475 坪（59×0.3025＝17.8475 ），應負擔勞務費223,09
3 元（17.8475 ×12,500＝223,093 ），地價稅56,774元（87年至99年地價稅1,904,347 元×59÷派下員全部分配土地面積1,979 平方公尺＝56,774元）、申辦過程其他費用6,82
5 元（其他費用共228,927 元×59÷1,979 ＝6,825 元）、土地增值稅52,983元，合計應負擔339,675 元（223,093 ＋56,774＋6,825 ＋52,983＝339,675 ），並依系爭祭祀公業規約書第16條，以每筆土地登記面積總價額之公告現值40%登記設定抵押債權額予被告，而就原告黃萬來受分配之系爭933-18地號土地面積76平方公尺，按其公告地價每平方公尺26,000元計算40% 設定系爭抵押權79萬元（76×26,000×40% ＝790,400 ），及就原告黃萬昆受分配之系爭933-4 地號土地面積12平方公尺、系爭933-8 地號土地面積37平方公尺，按其公告地價每平方公尺均為34,000元計算40% ，各設定系爭抵押權16萬元、50萬元（12×34,000×40% ＝163,200；37×34,000×40% ＝503,200 ）等情，各有原告2 人之個別負擔費用明細、被告代繳地價稅明細、高雄市西區稅捐稽徵處左營分處土地增值稅繳款書、系爭933-18、933-4 、933-8 地號土地之土地登記公務用謄本各1 份附卷可稽（見47
8 號卷第75至77、108 、111 至113 頁、479 號卷第75至76、109 至114 頁），用以擔保被告之債權，難認有何通謀虛偽之意思表示。
六、從而，原告依據民法第87條訴請確認被告就原告黃萬來所有坐落系爭93 3-18 地號土地抵押權所擔保之債權，及就原告黃萬昆所有坐落系爭933-4 及933-8 地號土地抵押權所擔保之債權均不存在，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
民事第四庭 法 官 李俊霖以上正本係照原本製成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
書記官 邱上一