臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第423號原 告 台灣糖業股份有限公司法定代理人 陳昭義訴訟代理人 李明益律師被 告 張順興
張永義張鴻熙蕭張純珠沈啟文沈宗賢沈小評張麗華郭振忠郭增陽郭富翔郭美妏郭美伶林芳美林芳怡林雷愛恩兼上一人訴訟代理人 林舉華上 一 人訴訟代理人 李淑妃律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國102年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張順興、張永義、張鴻熙、蕭張純珠、沈啟文、沈宗賢、沈小評、張麗華、郭振忠、郭增陽、郭富翔、郭美妏、郭美伶應將坐落高雄市○○區○○○段○○○號土地如附圖一所示A 部分、坐落高雄市○○區○○○段○○○號土地如附圖一所示B 部分及坐落高雄市○○區○○○段○○○號土地如附圖所示C 部分之地上物拆除回復原狀，將該等部分土地返還予原告，並給付原告新台幣貳仟伍佰捌拾柒元，及被告張順興、沈宗賢自民國一○二年七月六日起；被告張永義、蕭張純珠、沈啟文、沈小評、張麗敏、張麗華、郭振忠、郭美妏、郭美伶自民國一○二年六月二十二日起；被告張鴻熙自民國一○二年六月二十五日起；被告郭增陽、郭富翔自民國一○二年七月五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一○二年一月一日起至交還高○○○區○○○段○○○號土地如附圖一所示A 部分予原告之日止，按月給付原告新台幣貳佰柒拾壹元；自民國一○二年六月一日起至交還高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地如附圖一所示B 、C 部分土地予原告之日止，按月給付原告新台幣壹拾元。
被告林舉華應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地如附圖二所示A 部分之地上物拆除回復原狀，將該部分土地返還原告，並應給付原告新台幣肆仟貳佰元，及自民國一○二年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一○二年一月一日起至交還該部分土地之日止，按月給付原告新台幣叁佰壹拾伍元。
被告張順興應給付原告新台幣伍仟貳佰玖拾貳元，及民國一○二年七月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告林雷愛恩應給付原告新台幣叁仟伍佰貳拾捌元，及民國一○二年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告張順興、張永義、張鴻熙、蕭張純珠、沈啟文、沈宗賢、沈小評、張麗華、郭振忠、郭增陽、郭富翔、郭美妏、郭美伶負擔百分之六十五，由被告林舉華負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾貳萬陸仟捌佰捌拾壹元供擔保後得假執行。但被告張順興、張永義、張鴻熙、蕭張純珠、沈啟文、沈宗賢、沈小評、張麗華、郭振忠、郭增陽、郭富翔、郭美妏、郭美伶以新台幣叁拾捌萬零陸佰肆拾肆元為原告預供擔保後得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣伍萬陸仟元供擔保後得假執行。但被告林舉華以新台幣壹拾陸萬捌仟元為原告預供擔保後得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣壹仟柒佰陸拾肆元供擔保後得假執行。但被告張順興以新台幣伍仟貳佰玖拾貳元為原告預供擔保後得免為假執行。
本判決第四項於原告以新台幣壹仟壹佰柒拾陸元供擔保後得假執行。但被告林雷愛恩以新台幣叁仟伍佰貳拾捌元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件原告之法定代理人原為胡懋麟，嗣變更為陳昭義，業據原告提出公司變更登記表並具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第338至343 頁），核無不合，應予准許。
二、本件被告蕭張純珠、沈啟文、沈宗賢、沈小評、張麗華、林芳美、林芳怡、郭振忠、郭增陽、郭富翔、郭美妏、郭美伶，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：坐落於高雄市○○區○○○段000000000 00000段00000 000000 000000 地號土地，下稱22、23、29地號土地) 及同段225-26地號土地( 下稱225-26地號土地) 係伊所有。被告張順興、林雷愛恩分別於民國97年3 月19日、95年5 月19日向伊承租23地號土地如附圖一所示A 部分、225-26地號土地如附圖二所示A 部分土地作為墳墓使用(以下分別稱23地號土地墓地租約、225-26地號土地墓地租約，合稱系爭墓地租約) 。惟23地號土地及225-26地號土地嗣經高雄市仁武區公所於99年1 月5 日列入公告遷葬範圍內，伊依系爭墓地租約約定，於100 年3 月14日向張順興、林雷愛恩為終止系爭墓地租約之意思表示，且系爭墓地租約之租期亦分別於100 年12月31日、100 年4 月30日屆滿，伊未再續租予張順興、林雷愛恩。然被告張永義、張鴻熙、蕭張純珠、張麗華，被告沈啟文、沈宗賢、沈小評之被繼承人張純玉，及被告郭振忠、郭增陽、郭富翔、郭美妏、郭美伶之被繼承人張麗敏與張順興共同出資興建墳墓，占用23地號土地如附圖一A 所示部分，並跨越至22、29地號土地如附圖一B、C 所示部分；被告林舉華則於225-26地號土地上出資興建如附圖二A 部分所示之墳墓。該等墳墓於系爭墓地租約租期屆滿後，仍占用23、225-26地號土地前述部分，尚未遷離。
另伊與張順興就22、29地號土地於101 年3 月6 日訂有農地租賃契約( 下稱系爭農地租約) ，惟如附圖一B 、C 所示部分作墳墓使用，與系爭農地租約約定之使用目的不符，伊因此於102 年5 月22日終止就如附圖一B 、C 所示部分土地之租約。故張順興已無占用23地號土地如附圖一A 所示部分及
22 、29 地號土地如附圖一B 、C 所示部分之合法權源，自應與上開部分土地上墳墓之共有人即前述張永義等12人將該墳墓拆除，返還上開部分土地，並給付相當於租金之不當利益。又被告林雷愛恩、林芳美、林芳怡與林舉華有共同先祖，就林舉華出資興建之前開墳墓應同負拆除及返還225-26地號土地如附圖二A 所示部分之責，並均應給付伊相當於租金之不當得利。再者，張順興、林雷愛恩自99年1 月1 日起即未給付23地號土地、225- 26 地號土地之租金，應分別給付自該時起至系爭墓地租約屆滿之日即100 年12月31日、100年4 月30日止之租金新台幣( 下同)5,292元、3,881 元。爰依民法第455 條、第767 條前段、系爭農地租約第11條約定及系爭墓地租約第4 條、第6 條約定提起本訴。並聲明：㈠被告張順興、張永義、張鴻熙、蕭張純珠、沈啟文、沈宗賢、沈小評、張麗華、郭振忠、郭增陽、郭富翔、郭美妏、郭美伶（下稱張順興等13人）應將坐落23地號土地內如附圖一所示A 部分、坐落22地號土地如附圖一所示B 部分及坐落29地號土地如附圖一所示C 部分之地上物拆除回復原狀，將該部分土地返還原告，並應給付原告2,587 元，及自準備書狀五狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自102 年1 月1 日起至交還前開A 部分土地之日止，按月給付原告271 元；自102 年6 月1 日起至交還如附圖一所示B 、C 部分土地之日止，按月給付原告10元；㈡被告林雷愛恩、林舉華、林芳美、林芳怡( 下稱林雷愛恩等4 人)應將坐落225-26地號土地如附圖二所示A 部分之地上物拆除回復原狀，將該部分土地返還原告，並應給付原告4,851 元，及自準備書狀五送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自102 年1 月1 日起至交還如附圖二所示A 部分土地之日止，按月給付原告331 元；㈢被告張順興應給付原告5,292 元，及自準備書狀五送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈣被告林雷愛恩應給付原告3,881 元，及自準備書狀五送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈤願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告部分：㈠被告張順興、張永義、張鴻熙則以：如附圖一所示A 、B 、
C 部分之地上物係伊等父親之墳墓，伊等父親於75年間過世後即埋葬於處，原告出租23、22、29地號土地時已知有墳墓坐落於上開部分土地，且伊母親亦係埋葬在他筆農業用地，可見原告主張農地不得作墓地使用並不合理，原告不再續租該部分土地違反誠信原則，應負有繼續出租上開部分土地予張順興之義務。23地號土地墓地租約之租金，張順興一直都有繳納，伊等願向原告購買上開部分土地等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告林舉華、林雷愛恩則以：伊先祖於原告登記為所有權人
前即已占有使用，225-26地號土地，原告出租時已知時如附圖二所示A 部分土地為墳墓使用，無正當理由即不再續租，違反誠信原則。原告訴請返還系爭土地乃欲再予轉售，應給付伊地上物拆遷補償費及遷移費用。225-26地號土地墓地租約之租金係繳納至99年12月31日，從100 年開始才沒有繳納等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告林芳怡未於言詞變論期日到場，其先前以書狀陳述：願返還如附圖二所示A部分土地，並給付不當得利等語。
㈣被告蕭張純珠、沈啟文、沈宗賢、沈小評、張麗華、林芳美
、郭振忠、郭增陽、郭富翔、郭美妏、郭美伶未於言詞辯論期日到場，先前亦未以書狀為答辯或陳述。
四、兩造不爭執事項㈠被告張順興向原告承租23地號土地如附圖一所示A 部分作為
墳墓使用，租期自97年3 月19日起至100 年12月31日止。上開土地如附圖一所示A 部分及22、29地號土地如附圖一所示
B 、C 部分上之墳墓係張順興、張永義、張鴻熙、蕭張純珠、張麗華，沈啟文、沈宗賢、沈小評之被繼承人張純玉，及郭振忠、郭增陽、郭富翔、郭美妏、郭美伶之被繼承人張麗敏出資興建。
㈡被告林雷愛恩向原告承租225-26地號土地如附圖二所示A 部
分作為墳墓使用，租期自95年5 月1 日起至100 年4 月30日止。上開土地如附圖二所示A部分墳墓為林舉華出資興建。㈢原告以張順興、林雷愛恩違反系爭墓地租約第8 條第9 款為
由，於100 年3 月14日終止系爭墓地租約，終止通知於100年3 月15日、10 0年3 月16日分別到達張順興、林雷愛恩。
㈣原告與張順興就22、29地號土地於97年間訂立農業用地租賃
契約書；於101 年3 月6 日換約，租期自101 年1 月1 日至
104 年12月31日止( 即系爭農地租約) ，原告於102 年5 月22日終止上開土地如附圖一B 、C 所示部分之租約。
五、兩造爭執事項㈠被告是否有權占有其等各自使用如附圖一所示A 、B 、C 部
分，如附圖二所示A部分之土地？㈡原告請求租金及相當於租金之不當得利金額以若干為適當？
六、得心證之理由㈠被告是否有權占有其等各自使用如附圖一所示A 、B 、C 部
分，如附圖二所示A部分之土地？⒈被告張順興向原告承租23地號土地如附圖一所示A 部分作為
墳墓使用，租期自97年3 月19日起至100 年12月31日止；被告林雷愛恩向原告承租225-26地號土地如附圖二所示A 部分作為墳墓使用，租期自95年5 月1 日起至100 年4 月30日止；原告於100 年3 月14日即向張順興、林雷愛恩為終止系爭墓地租約之意思表示，有土地租賃契約書、100 年3 月14日原告函文及回執在卷為證（見本院卷一第14、21、32至35頁），俱為兩造所不爭。系爭墓地租約第3 條均約定：除租期屆滿前一個月通知不再續約外，視為雙方同意照原契約條件及期限續約（見本院卷一第14、21頁），原告已於100 年3月14日即系爭墓地契約租期屆至一個月前通知張順興、林雷愛恩終止租約，已包含不再續租之意，故原告與張順興、林雷愛恩就23地號土地如附圖一所示A 部分、225-26地號土地如附圖二所示A 部分，於系爭墓地租約於100 年12月31日、
100 年4 月30日租期屆滿後已無租賃關係存在。而原告與張順興、林雷愛恩之租賃關係既因租期屆滿而消滅，則本院就系爭墓地租約於租期屆至前有無經合法終止，即毋庸再為審究。另原告與張順興就22、29地號土地於97年間訂立系爭農地租約，經101 年3 月6 日換約後，租期於104 年12月31日屆滿，為兩造所不爭。原告與張順興約定22、29地號土地應作農作使用，不得作其他使用；違反本租約時，出租人（即原告）得終止，有系爭農地租約第1 條、第11條第1 項約定可考（見本院卷第273 至274 頁）。惟22、29地號土地如附圖一B 、C 所示部分係與23地號土地上如附圖一A 所示部分整體作為墳墓使用，有高雄市政府地政局仁武地政事務所10
1 年7 月17日複丈成果圖可佐（見本院卷一第241 頁），是以該上開B 、C 部分土地未作農作使用，已違反系爭農地租約之約定，原告自得終止該部分之租約，其並已於102 年5月22日為終止該部分土地租約之意思表示，為兩造所不爭；張順興於102 年5 月31日收受該意思表示通知，有掛號郵件收付回執在卷可憑( 見本院卷二第305 頁) 。故原告於102年5 月22日終止該部分土地之農地租約，係屬合法，該部分土地之系爭農地租約於同年5 月31日即告終止。
⒉被告雖辯稱農地可設置墳墓，原告請求其等拆除出租前既存
之墳墓返還該部分土地，違反誠信原則云云。惟按當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束；顯失公平係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，而有顯失公平之情形而言（最高法院18年上字第1495號判例、96年度台上字第168 號裁判可資參照）。權利人行使其權利究有無違背誠信原則，應審酌該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念予以認定。查，系爭墓地租約租賃期間已屆滿，張順興、林雷愛恩本應各自返還23地號土地如附圖一所示A 部分、225-26地號土地如附圖二所示A 部分予原告。縱原告出租23、225-26地號土地時已知其上有設置墳墓，系爭墓地契約第2 條亦約定出租之土地供現有墳墓使用，基地上墳墓如屬違規使用不得對抗取締，倘違反都市計畫法或區域計畫法、土地使用分區管制之相關法令，概由張順興、林雷愛恩自行負責等詞（見本院卷一第14、21頁），足見原告僅提供所有之土地供現存墳墓利用，該部分土地上之墳墓仍須受相關土地使用法令之拘束。而23、22、29地號土地地目均為林、使用分區均係一般農業區、使用地類別均為農牧用地，有土地登記謄本可稽（見本院卷一第270 至272 頁），是依非都市土地使用管理規則第5 條第1 項之規定，上開土地不得供其他用途之使用，如附圖一所示A 、B 、C 部分土地作墳墓使用，已違反上揭法令。又225-26地號土地地目林，係澄清湖特定計畫範圍內之保護區，依照澄清湖特定區計畫細部計畫案計畫書土地管制要點，該區域內土地之使用並未規劃殯葬用地，有10
1 年4 月6 日高雄市政府都市發展局回函及附件在卷可稽（見本院卷第171 至202 頁），故原告於系爭墓地租約租期屆滿後不再續租23號土地如附圖一A 所示部分及225-26地號土地如附圖二A 所示部分，及終止22、29地號土地如附圖一B、C 所示部分之系爭農地租約，要無違反誠信原則之情事。
被告前揭辯詞，不足採信。故原告依據23地號土地墓地租約租期屆滿及系爭農地租約部分終止後之法律關係，請求張順興返還23、22、29地號土地如附圖一所示A 、B 、C 所示部分，自屬有據。至林雷愛恩於225-26地號土地墓地租約屆滿後，固無續予占用該土地如附圖二所示A 部分之權源，惟該部分土地僅有林舉華出資興建之墳墓坐落，且原告並未舉證證明林雷愛恩有占用該部分土地之其他事實，則原告請求林雷愛恩返還225-26地號土地如附圖二所示A 部分，當非有據。
⒊又墳墓係由出資者設置附著於土地之地上物，係屬出資者之
所有物，並非受埋葬者之遺產，僅出資者有處分權能。如附圖一所示A 、B 、C 部分之墳墓係張順興、張永義、張鴻熙、蕭張純珠、張麗華，沈啟文、沈宗賢、沈小評之被繼承人張純玉，及郭振忠、郭增陽、郭富翔、郭美妏、郭美伶之被繼承人張麗敏共同出資興建，為兩造所不爭。則張順興等13人就23、22、29地號土地如附圖一所示A 、B 、C 部分墳墓共有處分權能。225-26地號土地如附圖二所示A 部分墳墓係林舉華出資興建，為兩造所不爭，是該部分墳墓僅林舉華有處分權能。至林雷愛恩、林芳怡雖具狀敘稱願返還占用之土地並支付不當得利金額( 卷二第163 至164 頁) ，惟林舉華、林雷愛恩、林芳怡、林芳美係共同被告，林雷愛恩及林芳怡之前開陳述係屬不利益，與林舉華聲明駁回原告之訴並為前揭答辯等有利益共同訴訟人之訴訟行為互斥，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規定，林舉華之聲明及陳述應及於林雷愛恩、林芳怡、林芳美，林雷愛恩、林芳怡前揭所述對其4 人全體不生效力。則原告依據民法第767 條前段請求張順興等13人拆除23、22、29地號土地如附圖一所示A 、B 、
C 部分上之墳墓；林舉華拆除225-26地號土地如附圖二所示
A 部分上之墳墓，洵屬有憑。㈡原告請求租金及相當於租金之不當得利金額以若干為適當？⒈23地號土地墓地租約、225-26地號土地墓地租約之租賃期間
分別於100 年12月31日、100 年4 月30屆滿，為兩造所不爭。原告主張被告張順興、林雷愛恩自99年1 月1 日起即未給付租金，至租賃期間屆滿止，尚積欠租金分別為5,292 元、3,881 元等語，為張順興、林雷愛恩所否認，林雷愛恩並提出原告出具之統一發票2 紙證明其有繳納99年度之租金( 見本院卷二第285 頁) 。然張順興並未提出足以證明已繳納租金之證據，難謂其已給付自99年1 月1 日起至100 年12月31日止之租金。而原告與林雷愛恩就225-26地號土地如附圖二所示A 部分以外之土地尚有其他租賃關係存在，有農業用地租賃契約書可按( 見本院卷二第279 頁) ，並經林雷愛恩訴訟代理人林舉華陳明在卷( 見本院卷二第213 頁) 。且系爭墓地租約第4 條第1 項均約定租金按年計繳，以當期申報地價百分之10並加計百分之5 營業稅計算( 見本院卷一第14、
21 頁)，據此計算225-26地號土地墓地租約1 年之租金係2,646 元【承租範圍105 平方公尺×當期即93年1 月申報地價240 元×年息百分之10×1 年＝2,520 元；加計2,520 元百分之5 營業稅126 元後為2,646 元】，與上開2 紙統一發票之金額均不相符，難認林雷愛恩確有繳納99年度之租金，又100 年度租金尚未繳納為其所自承( 見本院卷第213 頁)，故原告請求張順興給付23地號土地墓地租約99年1 月1 日起至100 年12月31日止租金5,292 元【承租範圍126 平方公尺×當期即99年1 月申報地價220 元×年息百分之10×2 年＝5,54 4元；加計5,544 元百分之5 營業稅277 元後為5,82
1 元。原告僅請求其中5,292 元】；林雷愛恩給付225-26地號土地墓地租約99年1 月1 日起至100 年4 月30日止租金3,
881 元，就其中3,528 元【承租範圍105 平方公尺×當期即93年1 月申報地價240 元×年息百分之10×1 年4 個月＝3,
360 元；加計3,360 元百分之5 營業稅168 元後為3,528 元】為有理由，逾此部分之請求，不予准許。
⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。次按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上1695號判例意旨足資參照。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分10為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第10
5 條定有明文。而土地法第97條第1 項、第105 條規定之房屋租金最高限額，係指城市地方一般房屋或租地建屋之租金而言，非供居住之基地租用，並不涵攝在內，此觀第97條第
1 項立法意旨側重「防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成城市居住問題」自明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額( 68年台上字第3071號判例參照）。查，23地號土地墓地租約於100 年12月31日因期間屆滿終止，如附圖一所示B 、C 部分土地之22、29地號土地農地租約於10 2年5 月22日終止，張順興等13人共有之如附圖一所示A 、B 、C 部分墳墓坐落於上開部分土地，是原告主張張順興等13人自上開租期屆滿或終止翌日起即101年1 月1 日、102 年6 月1 日，即屬無權占有如附圖一所示
A 部分、附圖一所示B 及C 部分之土地，堪予採取。又225-26地號土地墓地租約於100 年4 月30日期間屆至，林舉華所有如附圖二所示A 部分墳墓坐落於該部分土地，是原告主張林舉華自租期屆滿翌日即100 年5 月1 日起係屬無權占有該部分土地，亦足憑採。從而，原告向其等請求相當於租金之不當得利，洵屬有據。至林雷愛恩、林芳怡、林芳美非如附圖二所示A 部分墳墓之所有人，林雷愛恩、林芳怡先前表示願給付不當得利之不利益行為於本件不生效力，已詳如上述，原告請求林雷愛恩、林芳怡、林芳美給付相當於租金之不當得利，即非有憑。茲就被告張順興等13人、林舉華應給付予原告相當於租金之不當得利金額分述如下：
⑴張順興等13人部分：23地號土地墓地租約第6 條約定：「租
期終止後仍為租賃物之使用，依租金計算方式( 即申報地價百分之10加計百分之5 營業稅) 繳納不當得利」( 見本院卷一第15頁) ；系爭農地租約第6 條約定：「租期終止後仍為租賃物之使用，每日依21元給付不當得利」( 見本院卷二第
27 3頁) 。張順興係上開契約之承租人自應依前開約定計算相當於租金之不當得利金額。被告張永義、張鴻熙、蕭張純珠、沈啟文、沈宗賢、沈小評、張麗華、郭振忠、郭增陽、郭富翔、郭美妏、郭美伶雖非上開契約之承租人，惟如附圖一所示A 、B 、C 部分之墳墓係為埋葬其等先祖而設置，並以張順興為承租人向原告承租該部分土地，其等實質上亦係基於上開契約關係使用該等部分之土地，張順興等13人所受之利益均同，其等不當得利金額之計算應均以上開契約約定為據。而上開墓地租約所約定之租金較諸土地法第105 條準用第97條第1 項所定城市地方租地建屋之租金上限申報地價年息百分之10，高出加計百分之5 營業稅，惟張順興承租23地號土地本非供居住使用，故上開墓地租約自不受前引土地法規定拘束。又23地號土地99年1 月申報地價係每平方公尺
220 元、102 年1 月係每平方公尺276 元，有土地謄本、地價謄本可參( 見本院卷一第270 頁、卷二第306 頁) ，基此，張順興等13人應給付原告101 年1 月1 日起至101 年12月31日相當於租金之不當得利金額為2,58 7元【如附圖一所示
A 部分面積112 平方公尺×99年申報地價220 元×百分之10×10 1年1 月1 日至12月31日，共1 年＝2,464 元，加計2,464 元百分之5 營業稅132 元，共2,587 元】，及自102年1 月1 日起至交還如附圖一所示A 部分土地之日止，按月給付原告271 元【( 如附圖一所示A 部分面積112 平方公尺×102 年申報地價276 元×百分之10×1 年＝3,091 元，加計3,09 1元百分之5 營業稅155 元，共3,246 元) ÷12個月＝271 元( 元以下4 捨5 入，下同) 】，暨自102 年6 月1日起至交還如附圖一所示B 、C 部分土地之日止，按月給付原告10元【( 如附圖一所示B 、C 部分土地共106 平方公尺÷系爭農地租約總面積7,003 平方公尺) ×每日21元×1個月即30日＝10元】。
⑵林舉華部分：225-26地號土地位於高雄市仁武區，屬澄清湖
特定區計畫範圍內之保護區，審酌土地之利用情況及使用分區，原告以申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利，尚屬適當。又225-26地號土地93年1 月申報地價係每平方公尺240 元、102 年1 月係每平方公尺360 元，有地價謄本可參( 見本院卷二第30 7頁) ，據此，林舉華應給付原告100 年5 月1 日起至10 1年12月31日相當於租金之不當得利金額為4,200 元【如附圖二所示A 部分面積105 平方公尺×93年申報地價240 元×百分之10×100 年5 月1 日至101年12月31日，共1 年8 月＝4,200 元】，及自102 年1 月1日起至交還如附圖二所示A 部分土地之日止，按月給付原告
315 元【( 如附圖二所示A 部分面積105 平方公尺×102 年申報地價360 元×百分之10×1 年÷12個月＝315 元】。
七、從而，原告據民法第455 條、第767 條前段、系爭農地租約第11條約定及系爭墓地租約第4 條、第6 條約定，請求：㈠被告張順興等13人將坐落23地號土地內如附圖一所示A 部分、坐落22地號土地如附圖一所示B 部分及坐落29地號土地如附圖所示C 部分之地上物拆除回復原狀，並將該部分土地返還原告，並給付原告2,587 元，及各自準備書狀五送達翌日
( 見卷二第318 、321 至328 、332 至336 頁) 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自102 年1 月1日起至交還前開A 部分土地之日止，按月給付原告271 元；自102 年6 月1 日起至交還如附圖一所示B 、C 部分土地之日止，按月給付原告10元；㈡被告林舉華應將坐落225-26地號土地如附圖二所示A 部分之地上物拆除回復原狀，並將該部分土地返還原告，並應給付原告4,200 元，及自102 年6月22日( 即準備書五狀送達翌日，見卷二第320 頁) 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自102 年1 月
1 日起至交還如附圖二所示A 部分土地之日止，按月給付原告315 元；㈢被告張順興應給付原告5,292 元，及自102 年
7 月6 日( 即準備書狀五送達之翌日，見卷二第319 頁)起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈣被告林雷愛恩應給付原告3,528 元，及自102 年6 月22日即準備書狀五送達之翌日，卷二第319 頁) 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部份之請求為無理由，應予駁回。
八、兩造各陳明願供擔保聲請假執行或免為假執行，就上開准許部分俱無不合，爰各酌定相當擔保金額後准許之。至原告敗訴部分假執行之聲請失所附麗，併予駁回之。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1 項、第390 條第2項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
民事第二庭審判長法 官 甯 馨
法 官 張俊文法 官 楊詠惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
書記官 劉企萍