臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第836號原 告 永原不動產仲介經紀有限公司法定代理人 蔡志揚訴訟代理人 賴隆合被 告 梁敏芝訴訟代理人 鄭志誠被 告 黃士瑋訴訟代理人 謝婷予上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國101年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告永原不動產仲介經紀有限公司之法定代理人為邱黃奕安，嗣於訴訟繫屬中變更為蔡志揚，業據原告提出有限公司變更登記表1 紙為證，並經蔡志揚具狀聲明承受訴訟（卷第86、91頁），合於民事訴訟法第175 條之規定，自應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴聲明：（一）被告梁敏芝應給付原告新臺幣（下同）254,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息、（二）被告黃士瑋應給付原告381,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行（卷第3 頁）。嗣於言詞辯論終結前減縮對梁敏芝請求之金額為127,000 元及上開法定利息，經核與上開規定相符，原告所為減縮訴之聲明，亦屬合法，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：梁敏芝於100 年10月1 日就其所有門牌號碼高雄市○○區○○○○路○○○ 號2 樓之房屋（下稱系爭房屋），委託原告出售，雙方間訂有「不動產委託銷售契約書」（下稱系爭委託契約），約定委託銷售總價為670 萬元，並於系爭委託契約第6 條前段及第5 條第4 款約定系爭房屋成交時，梁敏芝應給付服務報酬即成交價4 ％，另如梁敏芝於系爭房屋委託期間或委託期滿之次日起3 個月內，與原告所曾帶過之客戶或客戶配偶及其二親等內之親屬交易，則仍應給付原告仲介服務報酬，原告並與梁敏芝約定變更委託銷售總價為640 萬元實拿，超出部分作為原告之服務費用。嗣原告覓得買主黃士瑋，並與黃士瑋簽訂「不動產買賣意願書」、「確認書」（系爭確認書）、「要約書」，而依系爭確認書第3 條第1 款及第2 款約定買賣契約成立時，黃士瑋應給付服務報酬即成交價2 ％，倘委託期間或期限屆滿之日起3個月內買方或其配偶、二親等內之親屬或買方以第三人名義與賣方或原告曾經提供仲介之賣方買賣成交，黃士瑋除應給付服務報酬，並應另支付成交價4 ％作為賠償。詎被告2 人在原告之仲介下，買賣價格已趨一致，竟於將成交之際，為逃避仲介費用之支付，共同隱瞞原告在外私下以635 萬元就系爭房屋完成買賣交易，梁敏芝所為，乃以不法之手段嚴重侵害原告獲取仲介報酬的權利，違反公序良俗，自屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者之侵權行為，並致使原告無法拿到黃士瑋應給付與原告之報酬，受有相當於該等報酬之損失127,000 元（635 萬×2 ％=127,000）。黃士瑋依系爭確認書第3 條第1 款之約定，亦應給付原告381,000元（635 萬×6 ％=381,000）。為此，爰依系爭委託契約、民法第184 條第1 項後段侵權行為之法律關係，暨依系爭確認書之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：（一）梁敏芝應給付原告127,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年5 ％計算之利息、（二）黃士瑋應給付原告381,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息、（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、梁敏芝乃以：系爭契約之性質並非專任委託，雙方嗣於101年3 月15日變更契約內容為銷售成交由被告「實拿640 萬元」，不再給付仲介費用，至於仲介之服務報酬，則由原告自行向買方收取，與被告無關。101 年3 月15日當日，梁敏芝變更委託銷售總價及仲介費用之約定後，原告將被告2 人隔開，分別遊說，期間原告之業務員邱詩婷一直要求伊降價，並且仍要求梁敏芝支付仲介費用，梁敏芝無法接受，所以買賣雙方就交易價格無法達成協議。被告間就系爭房屋並無私下買賣，因梁敏芝就系爭房屋同時間仍有委託其他仲介業者銷售，嗣後經遠見天下不動產股份有限公司即住商不動產R1
4 捷運加盟店（下稱住商R14 加盟店）通知另有買家，始出面洽談，並在住商加盟店店長何文祥、業務員張聖煒之勸說並自願降低仲介費用之情況下，伊始降價並與黃士瑋簽訂買賣契約。況梁敏芝、黃士瑋於簽訂契約後，復已取消系爭房屋之買賣，系爭房屋迄今仍未售出，縱兩造契約未變更，伊亦無違反系爭委託契約約定及侵權行為，原告請求梁敏芝給付服務報酬，自屬無據，爰聲明求為判決：原告之訴駁回，並陳明願供擔保請准宣告免為假執行。
三、黃士瑋則以：被告於101 年3 月12日與原告簽訂「不動產買賣意願書」、系爭確認書、「要約書」，並給付斡旋金予原告，委託以620 萬元承購系爭房屋。於101 年3 月15日當日，黃士瑋有到原告公司洽談，邱詩庭一直要求黃士瑋加價，期間一度拉著黃士瑋之衣領要求要數萬元之仲介費用，致黃士瑋十分不滿，亦未提高應買價格，被告間對於系爭房屋售價並未能趨於一致，故未透過原告成立買賣關係。被告間並無私下買賣系爭房屋，係黃士瑋於與原告之委託斡旋合約終止後，另從網路上得知住商R14 加盟店亦有仲介系爭房屋之買賣，所以透過住商R14 加盟店進行房價磋商，且係經該店業務員遊說才逐步提高價金，復因黃士瑋屢次接獲原告電話恐嚇被告不得透過其他仲介買受系爭房屋，黃士瑋、梁敏芝皆不願於心理壓力下進行交易，乃於同年4 月8 日合意解除買賣契約，系爭房屋並未完成交易，被告並無違反確認書第
3 條第1 款及第2 款規定，即無須給付原告服務報酬並對原告負損害賠償責任等語為辯，並聲明：原告之訴駁回，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、不爭執事項：
（一）梁敏芝於100 年10月1 日就其所有之系爭房屋，委託原告出售，雙方間訂有系爭委託契約，委託銷售總價為670 萬元，乃非專任約，亦即被告梁敏芝於同一時間可以同時委託其他仲介業者銷售系爭房屋。
（二）黃士瑋有意願購買系爭房屋，並於101 年3 月12日與原告簽訂「不動產買賣意願書」、系爭確認書、「要約書」，黃士瑋出價620 萬元，委由原告出面斡旋，斡旋期間至101年3月19日止 。
（三）101 年3 月15日，原告先通知梁敏芝到原告營業現場，重新簽訂委託銷售契約書變更內容附表，改為梁敏芝實拿64
0 萬元，如有多餘之賣方價金即視為原告之服務費用歸原告收取後，再告知梁敏芝有一買方黃士瑋出價情事，當日被告二人均在原告營業現場洽談，分別與原告之業務員邱詩婷洽談系爭房屋買賣價格，之後原告安排被告二人於原告營業場所見面，惟被告二人與原告員工邱詩婷發生不愉快事端，現場氣氛不佳，當場未簽訂買賣契約，被告二人即離開。
（四）被告二人於101 年3 月20日，經住商R14 加盟店居間聯繫，而就系爭房屋簽訂買賣契約，買賣價金為635 萬元。嗣並於101 年4 月8 日合意解除上開買賣契約。
（五）住商不動產R14 捷運加盟店居間被告二人簽約事宜，要求傭金為1 萬元，但因被告二人解除上開買賣契約，故未收取傭金。
五、本件之爭點：
（一）梁敏芝、黃士瑋有無違反系爭委託契約及系爭確認書之約定？梁敏芝有無侵權行為？
（二）原告向梁敏芝、黃士瑋請求給付服務報酬及損害賠償，有無理由？
六、得心證之理由：
（一）按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」民法第565 條定有明文。次按居間契約係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約而言。是居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者乃：（一）居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則、（二）居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限、（三）所支出之費用非經約定，不得請求償還（民法第586 條），從而居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用（最高法院79年臺上字第
579 號判決要旨參照）。本件原告與梁敏芝簽訂系爭委託契約，於第4 條約定：「（一）乙方（即原告，下同）受託處理仲介業務，應以善良管理人之注意義務為之....（二）若於委託期限內未能成交，乙方所支出之一切費用，不得向甲方做任何請求」，第6 條約定：「甲方（即梁敏芝，下同）全權委託乙方銷售本宗不動產（即系爭房屋），銷售成交時，同意給付成交價百分之肆計算為服務報酬，於成交時以現金乙次給付或自交易價金安全專戶中撥款支付，而乙方應開立發票予甲方」、第5 條第4 款約定「甲方於本契約委託期間或委託期滿之次日起三個月內，如與乙方所曾帶過之客戶或客戶配偶及其二親等內之親屬交易買賣，仍應依本契約第六條給付乙方仲介服務報酬」等語；暨原告與黃士瑋簽訂不動產買賣意願書，約定由黃士瑋交付斡旋金予原告代為協調出售之價金，並於系爭確認書第3 條第1 、2 款分別約定「買方承諾應於買賣契約成立時，給付成交價百分之二之服務報酬與本公司（即原告）」、「委託其間或期間屆滿之日起三個月內如買方或其配偶二親等以內之親屬或買方以第三人名義或本公司曾經仲介之賣方名單，就上開房地與賣方成交時，亦視為本公司已完成居間仲介之義務，買方仍應依前條規定給付服務報酬，並應支付成交價百分之四予本公司作為損害賠償」等語（本院卷第12頁）。參諸該等內容，系爭委託契約、確認書之主要義務在約定期限內提供委託人即梁敏芝、黃士瑋締約之機會，使被告與買方成立買賣契約，原告並藉以收取報酬，就原告居中報告締約之機會並協調雙方達成合意簽訂契約之性質觀之，自均屬訂約之媒介居間無訛。縱原告與梁敏芝嗣後於101 年3 月15日簽訂委託銷售契約書內容變更附表而更改委託銷售總價為「640 萬元（實拿）」，然就原告報酬之給付方式並未另為約定，則原告得向梁敏芝、黃士瑋請求報酬之要件，自仍應以買賣雙方業已成立買賣契約為前提。而系爭委託契約第5 條第4 款、系爭確認書第3 條第2 款就買賣雙方於委託期間或委託期滿之日起三個月內自行或透過親友名義為買賣交易仍應給付仲介服務報酬之約定，旨在避免委託人為規避報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，而有違誠實信用原則，是以約定仍應支付報酬，且該等約定並未變更系爭委託契約第6條、系爭確認書第3 條第1 款、民法第568 條第1 項所揭示居間報酬之給付以契約成立為要件之規定。則參照居間契約之法律精神、立法目的，系爭委託契約第5 條第4 款、系爭確認書第3 條第2 項之約定，應予目的性限縮解釋為僅在買賣雙方業已就買賣契約之標的及價金達成合意而故意拒絕締約為前提之情形下，居間仲介之原告始得請求依約給付報酬，先予敘明。
（二）原告固依系爭確認書第3 條第2 項約定，請求黃士瑋等給付服務報酬云云，然查，本件原告與梁敏芝最後約定之委託價格為640 萬元，已如前述；而黃士瑋之出價為620 萬元，亦有不動產買賣意願書在卷為憑（本院卷第11頁），被告2 人間就系爭房屋之買賣價格，顯未達成合意。101年3 月15日當日，原告之員工邱詩婷雖分別通知被告2 人到場，惟當日磋商過程中，兩造發生不愉快事端，現場氣氛不佳，未能簽訂買賣契約，亦為兩造所不爭執，顯然被告2 人在原告之居間仲介下，就系爭房屋之買賣交易價格，確實未能達成合意。原告雖據被告2 人嗣於101 年3 月20日曾就系爭房屋簽訂買賣契約一事，主張被告2 人在其居間介紹下買賣價格已趨一致云云，然此則為被告等否認，並以前開情詞置辯，原告就此復未能提出其他證據證明被告2 人於101 年3 月15日在原告之仲介下已就系爭房屋之交易價格達成合意。況被告2 人係在住商不動產R14 捷運加盟店之居間仲介下始就系爭房屋簽訂買賣契約，亦有不動產買賣契約書、標的現況說明書、買賣價金履約保證證書等在卷為憑（本院卷第44至51頁），另住商不動產R1
4 捷運加盟店亦於101 年10月16日函覆本院：此物件之承辦人員何文祥、張晟煒因當初銷售價格並未達到屋主欲售之價位，佣金僅為1 萬元，且之後買賣雙方又取消合約，是以未收取任何仲介費用等情在卷（本院卷第99頁），足證被告2 人辯稱起初仍就買賣價格各執己意，係在住商不動產R14 捷運加盟店之業務員何文祥、張晟煒居間媒介、遊說並主動降低服務費之情形下，始逐步達成合意等情屬實，益見被告2 人就系爭房屋之買賣價格達成合意並簽訂買賣契約，並非原告居間仲介所致。是原告主張被告2 人在其居間仲介之下，就系爭房屋之買賣價格已趨於一致等情，即與事實不符，而無可採。則梁敏芝、黃士瑋既未在原告居間仲介下簽訂買賣契約，亦未因原告之居間仲介、斡旋而對系爭房屋之交易價格達成合意，更無相當證據顯示黃士瑋有故意規避應給付與原告之仲介費用之情形，參諸上開說明，原告依系爭確認書第3 條第2 款約定請求黃士瑋給付服務報酬，即屬無據。
（三）原告雖主張依系爭委託契約第5 條第4 款請求梁敏芝給付其報酬云云。然原告與梁敏芝嗣已於101 年3 月15日，與梁敏芝重新簽訂委託銷售契約書變更內容附表，就原告所得領取之服務費用收取方式約定變更為梁敏芝實拿640 萬元，如有多餘則為原告傭金，此為兩造所不爭執，則梁敏芝自無庸支付仲介服務報酬，原告之服務報酬乃由買方支付自明。從而，本件原告與梁敏芝嗣後所約定之委託銷售契約書變更內容附表，就服務費用之計算方式，業已變更原系爭委託契約第6 條所約定之計算方式，梁敏芝已無庸支付原告服務報酬。而被告梁敏芝、黃士瑋間嗣後於住商不動產R14 捷運加盟店，係以635 萬元之成交價訂立買賣契約，已低於上開變更後約定梁敏芝實拿之640 萬元。被告2 人縱係經原告居間締約，原告依其與梁敏芝之間變更後之約定，亦無仲介費用可資請求，同亦無從依系爭委託契約第5 條第4 款約定向梁敏芝請求服務報酬。則原告主張依系爭契約第5 條第4 款請求梁敏芝給付127, 000元，即無理由。
（四）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27 7條前段定有明文。是以主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。就侵權行為言，主張侵權行為存在之人，即應就侵權行為成立之要件即就行為人有故意或過失、有不法侵害權利之行為及損害之發生、因果關係等要件，負舉證責任。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。而本件並無相當證據足認被告等於原告之居間仲介下就買賣價金已達成合致，業如前述，原告就此未盡其舉證之責任，是其主張梁敏芝與黃士瑋於買賣交易價格趨於一致之際，故意規避仲介費用之支付，共同隱瞞原告在外私下就系爭房屋完成買賣交易等情，即難逕認屬實。是以，原告既不能證明梁敏芝有何據侵權行為，其依據侵權行為之法律關係，請求梁敏芝為損害賠償，亦無可採。
七、綜上所述，原告依系爭委託契約、系爭確認書、侵權行為法律關係，請求梁敏芝、黃士瑋各給付127,000 元、381,000元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息，為無理由，均應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
民事第五庭法 官 黃苙荌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 11 月 19 日
書記官 呂怜勳