臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第983號原 告 陳劉秀美
陳信平陳英芳兼上三人共同訴訟代理人 陳信成被 告 林鎮乾
孫哲彥蔡昆峯上列當事人間請求回復登記等事件，本院於102 年2 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○、辛○○間於民國一百年十二月十三日就高雄市○○區○○○段○○○○○○○○號土地及坐落其上同段第六六一號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○○號建物所為信託之債權行為應予撤銷。
被告辛○○應將上開土地、建物於民國一百年十二月十四日以信託為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被告甲○○應將上開土地、建物於民國一百年四月二十六日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被告甲○○應給付原告新台幣伍拾柒萬陸仟元及自民國一百零一年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告先位訴請被告乙○○塗銷上開土地、建物於民國一百年五月十六日所為新台幣柒拾貳萬元普通抵押權設定之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔十分之八，由被告辛○○負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第四項於原告以新台幣壹拾玖萬元供擔保後得假執行；但被告甲○○如以新台幣伍拾柒萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告甲○○、辛○○經合法送達，未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：其等與戊○○（於本件與原告庚○○○、丙○○、丁○○、己○○共同請求，但前已先予判決）為訴外人陳正吉之繼承人，高雄市○○區○○○段○○○○○○○○ 號土地及坐落其上同段第661 號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ ○○ 號，下稱系爭房地）為陳正吉所有，陳正吉於民國100 年10月20日死亡，其等與戊○○欲申報遺產，發現系爭房地於100 年4 月26日以買賣為原因移轉登記予被告甲○○（下稱系爭移轉登記），被告甲○○復於同年5 月16日將系爭房地設定擔保債權金額新台幣（下同）72萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權登記）予被告乙○○，另於同年12月14日將系爭房地以信託為登記原因，將所有權移轉登記予被告辛○○（下稱系爭信託登記），惟陳正吉於100 年3 月11日即因病住院陷入昏迷且喪失意識，至死亡前未曾回復，系爭移轉登記欠缺陳正吉之意思表示而無效，又被告甲○○、乙○○間之借貸及系爭抵押權之設定均非真正，即屬真正，被告甲○○之抵押權設定行為亦屬無權處分，其等與戊○○不承認，被告乙○○非善意第三人，無善意受讓規定之適用，如有善意受讓規定之適用，其等亦可向被告甲○○請求賠償系爭抵押權登記所造成之損害，另被告甲○○、辛○○間，就系爭房地無信託之實，該移轉屬通謀虛偽意思表思而無效，且成立共同侵權行為，依民法第113 條、第184 條、第
185 條、信託法第6 條第1 項之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告辛○○應將系爭信託登記塗銷；㈡被告甲○○應將系爭移轉登記塗銷；㈢先位：被告乙○○應將系爭抵押權塗銷，備位：被告甲○○應給付原告576,000 元（原告4 人與戊○○共同訴請給付72萬元，扣除戊○○請求之1/5 即144,000 元，原告4 人請求金額為576,000 元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行（原告併訴請撤銷被告辛○○、甲○○間就系爭房地之信託債權行為，詳事實及理由欄五㈣之⒊所述）。
三、被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，但前於言詞辯論程序中抗辯：伊確以200 萬元向陳正吉購得系爭房地，未有不實，且分別向被告乙○○、辛○○借款60萬元、40萬元，因而設定系爭抵押權予被告乙○○供擔保，並將系爭房地信託登記予被告辛○○供擔保，並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回，㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。被告乙○○抗辯：伊有借錢予被告甲○○，系爭抵押權之設定及登記並無不實，且伊係信賴土地登記，應受保護，並聲明同上。被告辛○○未於最後言詞辯論期日到場，但前於言詞辯論程序中抗辯：伊有借錢予被告甲○○，被告甲○○因而將系爭房地信託登記予伊，作為借款之擔保，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造之不爭執事項：㈠系爭房地原為陳正吉所有，於100 年4 月26日以買賣為原因
移轉登記予被告甲○○，被告甲○○於同年5 月16日設定擔保金額72萬元之普通抵押權予被告乙○○，並於同年12月14日以信託為登記原因，移轉登記予被告辛○○。
㈡陳正吉於100 年10月20日死亡，原告庚○○○、丙○○、丁
○○、己○○4 人與戊○○為陳正吉之繼承人，均未辦理拋棄繼承。
上開事實並有死亡證明書1 份、戶籍謄本6 份高雄市政府地政局旗山地政事務所函及所附系爭房地之土地、建物登記公務用謄本及異動索引、系爭移轉登記、系爭抵押權設定、系爭信託登記之相關申請資料、臺灣高雄少年及家事法院家事庭函1 份附卷可稽（詳本院卷第23至30頁、第56至96頁、第
207 頁）。
五、就兩造之爭執事項判斷如下：㈠關於系爭房地之買賣及系爭移轉登記是否無效：
原告主張其等與戊○○之被繼承人陳正吉於100 年3 月11日因病住院陷入昏迷且喪失意識，至死亡前未曾回復，系爭移轉登記不實，系爭房地之買賣及移轉登記之行為均無效，被告甲○○抗辯其以200 萬元向陳正吉購得系爭房地，經查：
⒈依證人陳爭輝於其與被告甲○○共同被訴偽造文書之刑事案
件中，以被告身分供稱略以：陳正吉於100 年2 月5 日先拿所有權狀給伊，當天再補拿身分證、印章、印鑑證明等物，說要賣掉系爭房地，不想讓家人知道，要伊幫忙介紹有無朋友要買等語（詳本院101 年度訴字第716 號刑案卷【影印卷】第105 頁反面、第137 頁），經核，依高雄市政府地政局旗山地政事務所101 年1 月5 日高市地旗登字第0000000000號函所附系爭移轉登記之申請移轉資料，其中系爭房地之土地及建物所有權狀均係99年12月23日補發，印鑑證明係100年1 月31日核發（第78至80頁），依同事務所101 年6 月29日高市地旗登字第00000000000 號函所附上開土地及建物所有權狀補發之申請資料，依其申請書及切結書所記載，上開權狀係於99年10月25日遺失，99年11月19日申請補發，印鑑證明係99年9 月16日核發（第169 至176 頁），又依高雄市橋頭區戶政事務所101 年7 月5 日高市0000000000000
000 號函所附印鑑登記證明之申請書，上開土地及建物所有權狀申請補發所附印鑑證明核發之99年9 月16日，上開土地及建物所有權移轉所附印鑑證明核發之100 年1 月31日，陳正吉均有申請核發印鑑證明（第190 至191 頁），且依該2次印鑑登記證明申請書所載，均係陳正吉本人親自前往申請核發印鑑證明，陳正吉既於系爭移轉登記前，親自前往戶政事務所申請印鑑證明，憑以辦理系爭房地所有權狀之補發，且原告與戊○○並未舉證證明陳正吉之上開所有權狀、印鑑證明及印鑑章有被偷或遺失之情，證人陳爭輝上開所述堪認與事實相符，則本件應認陳正吉死前確有出售系爭房地之意，因而委託證人陳爭輝代尋買主，並交付所有權狀、印鑑證明及印鑑章等辦理所有權移轉登記所需文件、資料，以使證人陳爭輝取得有意購買者之信任。
⒉依行政院退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院101 年2 月
15日高總管字第0000000000號函所附病歷資料函覆表記載略以：陳正吉於100 年3 月10日右側肢體無力合併失語症，經急診入住本院神經科治療，後於同年4 月1 日出院，出院前意識有恢復，但仍有失語症，因此有溝通上的問題等語（詳臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第4004號卷【影印卷，下稱】第150 至151 頁），又依泰和醫院之診斷證明記載略以：陳正吉因腦中風、高血壓、糖尿病等疾病，於100 年
4 月1 日至同年10月19日住進該院附設老人養護中心，癱瘓在床，無法行動，意識遲鈍，需鼻胃管餵食，尿管使用，24小時專人照顧等語（詳本院卷第32頁），陳正吉自100 年3月10日起既因病住院治療，嗣後轉入老人養護中心由專人24小時照顧，且該期間即使部分時間仍有意識，該意識已甚遲鈍，難認意識正常，且有「失語」之情形，衡情並無法與他人為正常之溝通，更遑論系爭房地之買賣屬高價不動產之交易，陳正吉尤無可能有能力為同意出售與否之溝通與判斷，則即使陳正吉事前已有出售系爭房地之意，並委由他人代尋買主，正常情形下，為其尋找買主之人亦無在陳正吉病危且無法充分溝通判斷之情形下，未徵詢其他親近家屬之同意，逕自將系爭房地出售之可能，而本件系爭移轉登記之時間在
100 年4 月26日，有異動索引附卷可稽（詳本院卷第65頁），買賣之時間在同年4 月15日，有移轉登記文件附卷可按（詳本院卷第69至76頁），該時陳正吉已處於上開病危無法充分溝通判斷之情形下，證人陳爭輝自無法與之充分溝通系爭房地買賣事宜，無法經由其授權而代為出售系爭房地，被告甲○○亦無可能將自稱之價金200 萬元交付予陳正吉，更何況，被告甲○○就其交付200 萬元價金之所辯，並未提出具體證據加以證明，且其在警詢初供時，即供承略以：伊未出資購買系爭房地，一切都是陳爭輝指示安排，陳爭輝說登記後要給伊6,000 元，伊以3,000 元向陳爭輝租屋同住，受僱陳爭輝擔任清潔工，月薪14,000元等語（詳101 年度偵字第4004號卷第13頁反面），綜上各情，系爭房地買賣之債權契約及所有權移轉之物權契約均未有效成立，應可認定。
⒊被告甲○○、證人陳爭輝既未經陳正吉同意，逕將系爭房地
予以不實移轉登記，不法侵害陳正吉之系爭房地所有權甚明，對陳正吉因此所受損害自應負損害賠償責任，陳正吉已亡，原告與戊○○當得繼承陳正吉之權利，訴請被告甲○○、證人陳爭輝賠償該部分損害，原告與戊○○於本件雖依民法第113 條回復原狀請求權之規定，訴請被告甲○○塗銷系爭移轉登記，未刻意言明此部分依侵權行為之法律關係請求，但說明中既已提及「被告甲○○趁陳正吉因病住院陷入昏迷且喪失意識之際為系爭移轉登記」，其等併依侵權行為之規定為請求，已可認定，是此部分依民法第113 條訴請回復原狀雖無理由，但依同法第184 條第1 項前段侵權行為之規定，仍應准原告與戊○○訴請被告甲○○塗銷系爭移轉登記。⒋被告甲○○雖提出其勞工保險被保險人投保資料表（明細）
1 份，辯稱該資料可證其有工作，有存錢，有錢購買系爭房地云云，但依上開勞保投保資料所示，被告甲○○之投保薪資自86年起，約在2 萬元出頭至3 萬元出頭間，有該資料附卷可稽（詳本院卷第202 頁），但依一般經驗法則，因勞工保險對勞工有一定之保障，是一般人即使失業，亦常有寄保之情形，且投保薪資之金額，可能因諸如願負擔保費金額，或希望獲得之保障，而左右投保者之決定，因勞工保險局並未強制查核有無依實際所得金額投保，是尚難以該投保之事實，逕認被告甲○○確有上開工作及收入情形，況依其本人於警詢之上開所述，系爭房地買賣前之每月收入僅14,000元，則其有無餘力存錢購買系爭房地，實難令人無疑，更何況，即使被告甲○○有能力購買系爭房地，仍需其確有出資購買之事實，始得證明系爭房地買賣及系爭移轉登記之真實存在，而其無法提出證據證明有交付200 萬元價金，業如前述，則仍不得依其所提出之勞工保險被保險人投保資料表（明細），逕認本件買賣及所有權移轉確實有效成立，併予敘明。
㈡關於系爭抵押權設定之效力：
原告主張被告甲○○、乙○○間之借貸及系爭抵押權之設定均非真正，即屬真正，該抵押權設定行為亦屬無權處分，其等不承認，被告乙○○非善意第三人，無善意受讓規定之適用，被告乙○○抗辯伊經由代書朋友張瀞慧出借並交付60萬元予被告甲○○（預扣3 個月利息共45,000元），被告甲○○並有匯付每月利息15,000元3 次，系爭抵押權之設定及登記並無不實，應受保護，經查：
⒈系爭抵押權之登記時間為100 年5 月16日，有土地登記謄本
附卷可稽（詳本院卷第57頁），而依被告乙○○提出其於臺灣土地銀行臺南分行之存摺節本所示，其自100 年1 月初起，在該帳戶之存款餘額即保持在80萬元至100 萬元間，在上開登記時間前後確有與所辯出借金額相當之款項出入，且嗣後存款餘額即等量減少而維持在20萬元至30萬元間，並有3次匯入15,000元之情形，其中2 次並記載為被告甲○○所匯入，有該存摺節本附卷可按（詳本院卷第105 頁至106 頁），另有被告乙○○匯款555,000 元予張瀞慧之匯款傳票附卷可佐（詳本院卷第104 頁），被告乙○○於系爭抵押登記期間，既有與本件借款金額相當之提領情形，且該金額於提領後並未迅速存回，難認僅屬形式上為存提紀錄之之提領，況借款登記後亦有被告甲○○匯交利息之情形，則由被告乙○○該帳戶所示之款項出入情形，堪認確有實際出借本件款項之可能，而原告就其所為被告甲○○、乙○○間借款、抵押權設定不實之主張，並未提出具體證據加以證實，從而本院認被告甲○○、乙○○間確有借款及抵押權設定之情形，其等間借款債權契約及抵押權設定之物權契約均屬有效存在。⒉按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義
人與真正權利人不同一，為保護因信賴登記而取得權利之第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，此有最高法院91年度台上字第2369號判決意旨可資參照，從而第三人如信賴土地登記而與登記名義人為法律行為，並就登記之土地為物權權利之取得、移轉行為而經登記，該登記自應受土地法第43條善意受讓規定之保護，原權利人不得主張該取得、移轉行為無效。陳正吉及被告甲○○間就系爭房地之所有權移轉物權契約未有效成立已如前述，固可認定系爭抵押權之設定屬被告甲○○之無權處分，但系爭移轉登記既經登載於土地謄本，被告乙○○辯稱其信賴該登載，而在被告甲○○同意設定系爭抵押權登記供擔保之前提下，出借款項予被告甲○○，合於常情，原告既未提出證據證明被告乙○○事前知悉上開所有權移轉物權契約未有效成立，則應認被告乙○○屬信賴系爭移轉登記之善意第三人，依上所述，系爭抵押權之設定應受善意受讓規定之保護，自屬有效，原告自不得訴請被告乙○○應將系爭抵押權之登記予以塗銷。另此部分事實已明，被告乙○○聲請傳喚代書或助理蔡宗華、周聖華、張瀞慧，以證明借貸之事實，核自屬無必要，併予敘明。㈢關於原告得否訴請被告甲○○賠償系爭抵押權登記所造成之損害：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項前段定有明文。本件系爭移轉登記既屬不實，被告甲○○就系爭房地無權為處分，但其竟因向被告乙○○借款，而將系爭房地無權處分設定系爭抵押權並辦理登記，抵押權設定之所為自屬違法，且該違法設定行為所致之系爭抵押權登記，造成原告與戊○○就其等所繼承系爭房地所有權權能之受限，則應認被告甲○○之上開不法行為與其等5 人間之上開受限損害間，有相當因果關係，依上開規定，其等5 人自得訴請被告甲○○就此部分損害為賠償。
⒉依被告乙○○所述，其交付之借款金額為555,000 元（60萬
元扣掉3 個月每月15,000元之利息，詳本院卷第98頁反面答辯狀），核與存摺節本所示之轉帳金額相符（詳本院卷第10
5 頁反面），所述堪信為真實，而被告乙○○又陳稱上開借款約定之利息為每月15,000元，與借據所載及存摺節本所示之匯入利息金額均相符（詳本院卷第103 頁、第106 頁），亦堪信為真實，另依被告乙○○所述，上開借款利息繳至10
0 年12月，則至本件言詞辯論時止，被告甲○○積欠被告乙○○之借款本息已超過72萬元（555,000 ＋15,000×14＝765,000 ），而系爭抵押權登記之擔保債權金額為72萬元，即擔保範圍為72萬元，則原告主張其等與戊○○因被告甲○○無權處分設定系爭抵押權所致之損害為72萬元，尚無不合，原告4 人與戊○○訴請被告甲○○賠償該金額，亦無不合，而原告4 人部分可請求之金額為576, 000元（720,000 ×4/5 ＝576,000 ）。
㈣關於被告甲○○、辛○○間信託契約之效力：
原告主張被告甲○○、辛○○間，就系爭房地無信託之實，該移轉屬通謀虛偽意思表思而無效，且成立共同侵權行為，被告辛○○抗辯：伊借40萬元現金予被告甲○○，系爭房地信託登記予伊，係作為借款之擔保，經查：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文。被告辛○○辯稱其係因出借款項，被告甲○○始將系爭房地信託登記予伊之事實，為原告所不爭執，堪信為真實，而依上開事實所示，本件以信託為原因將系爭房地移轉之行為雖有不實，但其目的既在作為借款之擔保，依上開規定所示，該物權移轉行為在被告辛○○、甲○○間，仍應視為成立借款擔保契約，但不得對抗善意之原告與戊○○，是對原告與戊○○而言，被告辛○○、甲○○間就系爭房地之移轉，仍屬成立與登記相符之信託債權行為及所有權移轉物權行為（以信託為登記原因），原告主張被告辛○○、甲○○間之信託債權行為及所有權移轉物權行為均無效，尚有未合，其等主張得依共同侵權行為之規定，訴請塗銷系爭信託登記，自無可採。
⒉按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法
院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅，自行為時起逾10年者，亦同，信託法第6條第1 項、第7 條分別定有明文。而本件原告與戊○○係於
100 年12月23日提起本件訴訟，有本院收狀章戳可證（詳本院卷第2 頁），而本件信託契約成立時間為100 年12月13日，所有權移轉登記時間為同年12月14日，有土地登記謄本附卷可稽（詳本院卷第57頁），提起訴訟之時間距上開信託債權契約成立及所有權移轉登記之時間均未滿1 年，則該信託及移轉登記之所為，如有害於原告與戊○○之權利，其等自得訴請撤銷被告辛○○、甲○○間就系爭房地之信託債權行為，未逾越上開規定之除斥期間。
⒊按所謂信託關係，依信託法第1 條規定，係指委託人將財產
權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。而本件應由原告與戊○○繼承之原陳正吉所有系爭房地，既於100 年
4 月26日以不實之買賣為原因，移轉登記予被告甲○○，且如後所述，原告與戊○○得訴請被告甲○○將系爭移轉登記塗銷，以回復其等繼承公同所有之原狀，被告甲○○竟於10
0 年12月14日，以信託為原因關係，將系爭房地所有權移轉登記予被告辛○○，該信託及移轉影響原告與戊○○對其等公同共有系爭房地之管理及處分，甚為明確，依信託法第6條第1 項規定，原告與戊○○自得訴請撤銷被告辛○○、甲○○間就系爭房地之信託債權行為。另原告與戊○○雖未言明訴請撤銷被告辛○○、甲○○間就系爭房地信託之債權行為，但既已載明依信託法第6 條第1 項規定請求（詳本院卷第6 頁起訴狀貳之一所述），探求其等之真意，應認於本件訴訟併訴請撤銷被告辛○○、甲○○間就系爭房地之信託債權行為，併予敘明。
⒋按信託法係於85年1 月2 日制訂公布，該法第第6 條第1 項
之立法理由為「為防止委託人藉成立信託脫產，害及其債權人之權益，爰參考民法第244 條第1 項之規定，於本條第1項規定信託行為有害於委託人之債權人之權利者，債權人得聲請法院撤銷之，而不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦如其情事者為限，以保障委託人之債權人，並期導信託制度於正軌」，足見信託法第6 條第1 項與民法第244 條第1 項為相類之規定，而上開信託法制訂公布後，民法於88年4 月21日增訂第244 條第4 項「債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限」之規定，其立法理由為「債權人行使撤銷權，除聲請法院撤銷詐害行為外，如有必要，並得聲請命受益人返還財產權及其他財產狀態之復舊，及轉得人可否聲請回復原狀，現行條文並無規定，為維護交易安全並兼顧善意轉得人之利益，爰增訂第4 項」，上開立法理由中所述「債權人行使撤銷權後，聲請命受益人返還財產權及其他財產狀態之復舊，及轉得人可否聲請回復原狀」之情形，為債權人依信託法第6 條第1 項行使撤銷權後所面臨之相同情形，僅因參考民法第244 條第
1 項規定制訂信託法第6 條第1 項規定時，尚未有該條第4項之規定，因而未一併參考訂定，則信託法制訂時未參考為相類之規定，堪認違反上開類於民法第244 條第4 項規定之法律規範，屬法律漏洞，債權人自可類推適用民法第244 條第4 項規定，訴請受益人或轉得人回復原狀。本件被告甲○○將系爭房地以信託為名移轉所有權予被告辛○○之所為，已損害原告與戊○○之權利，其等得依信託法第6 條第1 項之規定，訴請撤銷被告甲○○、辛○○間就系爭房地之信託債權行為，業如前述，則依上所述，原告與戊○○自得類推適用民法第244 條第4 項規定，並訴請被告辛○○將系爭信託登記予以塗銷，以回復原狀。再者，原告與戊○○既依信託法第6 條規定，訴請塗銷系爭信託登記，所訴自含上開類推適用，否則焉得於訴請撤銷信託債權行為外，另訴請塗銷系爭信託登記，附此陳明。
六、綜上所述，原告訴請撤銷被告甲○○、辛○○間就系爭房地所為之信託債權行為，訴請被告辛○○塗銷系爭信託登記，及訴請被告甲○○塗銷系爭移轉登記，均無不合，應予准許，先位訴請被告乙○○塗銷系爭抵押權登記，尚無所據，應予駁回，備位訴請被告甲○○給付576,000 元及自起訴狀繕本送達翌日之101 年1 月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，亦無不合，同應准許。又原告、被告甲○○、乙○○分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告訴請被告甲○○給付576,000 元及利息之勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；就原告訴請撤銷被告甲○○、辛○○間就系爭房地所為信託債權行為之勝訴部分，屬形成判決，依院解字第3076號解釋，不得假執行，該部分假執行之聲請，應予駁回；就原告訴請被告辛○○塗銷系爭信託登記、訴請被告甲○○塗銷系爭移轉登記之勝訴部分，屬命債務人為一定意思表示之判決，依最高法院49年台上字第1225號判例意旨，需至判決確定，始得單獨向地政機關申請辦理登記，該部分假執行之聲請，亦應予以駁回；另原告先位訴請被告乙○○塗銷系爭抵押權登記之敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項、第390 條第2項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
民事第四庭 法 官 鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
書記官 周麗珍