臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第905號原 告 ○○建設有限公司法定代理人 顏清正
薛榮德顏清榮訴訟代理人 吳麗珠律師
林春華律師被 告 倪豐蓮
薛欽銓共 同訴訟代理人 曾慶雲律師當事人間請求拆屋還地等事件，本院民國102年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）原告○○建設有限公司（下稱原告公司或○○公司）為清算中公司，法人格尚未消滅，公司登記之董事及股東分別為董事乙○○，股東薛○○、薛○○、丁○○、己○○、丙○○、薛○○等7 人。乙○○於民國72年1 月間原本經全體股東選任為清算人，惟業經本院以99年度司司字第20號裁定解任確定，已不具清算人資格，原告公司已無選任之清算人。又原股東中之薛○○於73年5 月3 日死亡，其死亡後之74年4 月25日由薛○○等全體繼承人（繼承系統表見卷一第122 頁）就薛○○之遺產訂定同意書，於同意書第四點約定除銀行存款由薛○○等繼承人取得以外，其餘薛○○之所有遺產（含原告公司之股份）均由薛○○（原名薛○○，後改名為薛○○，再改為現名薛○○）取得，因此薛○○之遺產中就原告公司之股份部分係僅由薛家鈞一人繼承取得，只有薛○○一人始為原告公司股東。另原股東中之薛○○於92年10月7 日死亡，其繼承人為子女薛○○、薛○○、乙○○、薛○○等4 人，但其中薛○○拋棄繼承，繼承人應為薛○○、乙○○、薛○○等3 人（繼承系統表見卷一第52頁）。故原告公司之股東即清算人應只有乙○○、丁○○、己○○、丙○○、薛○○、薛○○、薛○○等7 人。而丁○○、己○○、丙○○、薛○○等4 人，已於101 年9 月17日召開原告公司之清算人會議，決議推派丁○○、己○○、丙○○三人代表原告公司對被告提起本件訴訟。又薛○○、薛○○、丁○○、己○○、丙○○、薛○○等人，並無被告主張之已取回出資額喪失股東身份之情事，是丁○○、己○○、丙○○三人代表原告公司對被告提起本件訴訟，並無當事人不適格之情形。
（二）坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○ ○號土地為原告所有（下稱系爭土地），被告甲○○依稅籍資料登記在其名下之門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○ 號未保存登記建物（下稱系爭房屋），無權占用原告所有系爭土地如附圖所示斜線部分之土地，面積共140 平方公尺（其中58
4 土地部分面積133 平方公尺、584 之1 土地部分面積7平方公尺），而系爭房屋原本係被告乙○○所有，乙○○於91年1 月31日將系爭房屋出售移轉給甲○○可能是通謀虛偽之假買賣，原告自得依民法第767 條所有物返還請求權之法律關係，請求被告將系爭房屋拆除，並將占用之土地返還原告。又另被告係將系爭房屋出租予訴外人○○眼鏡行，每月收取租金新台幣（下同）十餘萬元，而受有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，其中96年之租金，係由乙○○收取，97年以後迄今之租金係由甲○○收取，原告並得依民法第179 條之不當得利法律關係，請求被告返還不當得利。而就不當得利金額之計算部份，原告請求依系爭土地公告現值之百分之10計算，系爭584 地號土地被告占用面積為133 平方公尺、99年度公告現值為每平方公尺為45,064元，公告現值為5,993,645 元，系爭58
4 之1 地號土地被告占用面積為7 平方公尺、99年度公告現值為每平方公尺為23,000元，現值為161,000 元，二者合計共6,154,645 元，依百分之10計算每年共為615,465元，每月為51,289元。又上開租金自97年起至起訴前之10
0 年年底止，已到期之4 年共計2,461,860 元，自起訴後之101 年1 月起，則請求甲○○按月返還。爰依民法第76
7 條、第179 條規定，提起本訴等語。並聲明：㈠被告甲○○應給付原告2,461,860 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告甲○○應自民國101 年1 月起至返還占用土地之日止，按月給付原告51,289元。㈢被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號及同段584-1 地號土地上如高雄市政府地政局楠梓地政事務所101 年10月1 日土地複丈成果圖所示斜線部分，面積共計140 平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還予原告。㈣被告乙○○應給付原告615,465 元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告未於最後言詞辯論期日到場，於以前之言詞辯論期日則以：
（一）原告公司於71年12月30日決定解散，於72年4月25日召集全體股東薛○○、薛○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○、薛○○，召開股東會議，決議各股東取回其出資額，而因乙○○為最大股東，投資金額高達42,652,000元，並無現金可供取回，故該次股東會議決議原告公司所有高雄市○○區○○段○○段000000地號、1692-7地號、1469-1 2地號、1493地號○○○區○○段584 、584-1 地號土地所有權歸乙○○所有，其餘股東薛○○、薛○○、丁○○、己○○、丙○○、薛○○分別取回出資額2 萬元、2萬元、2 千元、2 千元、2 千元、2 千元，有原告「○○建設有限公司股東同意書」及清算期間收支表（民國71年
12 月30 日至民國72年4 月25日止）可證。丁○○、己○○、丙○○既已喪失原告公司股東資格，當然不具清算人資格，另薛○○、薛○○生前於72年4 月25日既已喪失股東資格，死亡後當然無股份可供繼承人繼承。原告公司之股東現僅有乙○○一人，其他人均已非公司股東，均不能任清算人，且系爭土地雖登記為原告公司所有，但依以上說明及證據所示，實際所有權人為乙○○，乙○○有權利為不動產之使用、收益、處分並排除他人之干涉。且乙○○於擔任原告公司之選任清算人時，業將原告公司清算完結，並於72年4 月25日造具清算表冊送交各股東請求其承認，並經股東一致同意後，於72年5 月3 日依公司法第93條第1 項之規定向本院提出聲請狀聲請准予報備，並經本院於72年5 月以高民仁26503 號函准予備查在案，足見原告公司已清算完結。丁○○、己○○、丙○○既已喪失股東資格，亦當然不能任清算人，其代表原告公司提起本件訴訟，當事人不適格，原告之訴為不合法亦無理由。
（二）又依公司法第79條規定，有限公司之清算，應由全體股東為清算人；同法第85條後段規定，關於清算事務之執行，取決於清算人過半數之同意；同法第102 條規定，每一股東不問出資多寡，均有一表決權，但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權；同法第80條規定，由股東全體清算時，股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之，本件訴訟為原告公司解散後之清算行為，應適用上開法條之規定。原告公司之股東原為董事乙○○及股東薛○○、薛○○、丁○○、己○○、丙○○、薛○○等7 人。其中原股東薛○○於73年5 月3 日死亡，其繼承人為妻薛○○及薛○○、薛○○、薛○○、乙○○等4 名子女繼承，其中薛○○繼承，但薛○○之4 名子女則拋棄繼承，薛○○拋棄繼承後由次順位即其子女薛○○、薛○○、薛○○、薛○○繼承；薛○○拋棄繼承後由次順位即其之子女薛○○、薛○○、薛○○繼承；薛○○拋棄繼承後由次順位即其子女謝○○、謝○○繼承；乙○○拋棄繼承後由次順位即其子女薛○○繼承（繼承系統表及股份數見卷一第51頁）。另原股東薛○○亦於92年10月7 日死亡，其繼承人為子女薛○○、薛○○、乙○○、薛○○等4 人，但其中薛○○拋棄繼承，由其餘3 名子女薛○○、乙○○、薛○○繼承（繼承系統表及股份數見卷一第52頁）。故原告公司之股東共有乙○○、薛○○、薛○○、丁○○、己○○、丙○○、薛○○，薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、謝○○、謝○○、薛○○（薛○○）等16人，各按其原始或繼承出資額有表決權。而原告公司章程第6 條規定：「本公司股東每出資新台幣壹仟元有一表決權」，原告公司資本總額為42,700,000元，表決權數共42,700票，過半表決權需21,351票，被告乙○○為原告公司之清算人，出資額42,652,000元，占原告公司資本總額42,700,000元之99.89%，有表決權42,652票，乙○○對原告公司有絕對之決定權，且法院解除選任清算人之職務，僅是解除單獨代表公司執行清算之權利，並未解除共同為清算人及股東權利，依公司法之上開規定，關於清算事務之執行取決於過半數清算人之同意，而原告僅列丁○○、己○○、丙○○等3 人為清算人，其等3 人合計之出資額只有6,00
0 元，占總資本額42,700,000元之0.0014% ，人數占全體清算人16人之16分之3 ，無論就股東人數，出資比例均未過半，原告當事人不適格，其起訴不合法。
（三）系爭房屋所坐落之系爭土地雖為原告所有，但系爭土地原本是乙○○之母薛○○於47年9 月11日因買賣取得所有權；系爭房屋則是乙○○之父薛○○於51年間出資以薛○○名義所興建，而由薛○○取得系爭房屋之所有權。故於51年間系爭房屋及系爭土地之所有權人均為薛○○，後來於68年10月8 日乙○○成立原告公司並任董事長，為充實原告公司資產，薛○○乃以買賣方式將系爭房屋移轉變更納稅義務人為乙○○，系爭土地則於69年12月15日以買賣之方式移轉予原告公司，系爭土地及系爭房屋之所有權乃分屬於原告公司及乙○○，乙○○之後再於91年2 月6 日將系爭房屋出售與甲○○，甲○○於買受系爭房屋後又自行增建二層樓部份，並經高雄市稅捐稽徵處左營分處派員勘察後派員勘查結果屬實，足見甲○○確已取得系爭房屋之所有權。依最高法院43年度台上字第639 判例「土地及房屋為個別之不動產，其所有權人各得行使其權利，被上訴人雖將其基地及第一、二層房屋出賣與上訴人，其對於未出賣之部份自得行使其權利，又系爭房屋所有之基地，買賣契約既無特別約定，亦應推斷默許被上訴人繼續使用」之要旨，系爭房屋與系爭土地原同屬薛○○所有，系爭房屋使用系爭土地之權利自始存在，系爭土地及房屋之後雖分別移轉所有權予原告公司、乙○○所有，乙○○再出售系爭房屋予甲○○，甲○○所有之系爭房屋自得繼受取得乙○○使用系爭土地之權利，而足以推斷原告默許甲○○所有之系爭房屋繼續無償使用原告所有之系爭土地，系爭房屋占有使用系爭土地係有合法之權利，並非無權占有，原告之主張均無理由等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、不爭執事項：
（一）系爭土地為原告公司所有，有土地登記謄本在卷可稽（本院卷一第24-25頁、62-68頁）。
（二）系爭房屋自51年間起未經原告明示同意或訂立契約而占用系爭土地迄今，被告甲○○將系爭房屋及系爭土地出租予○○眼鏡行，有台灣省高雄市土地登記簿、高雄市西區稅捐稽徵處左營分處101年2月14日高市0000000000000000號函、財政部高雄市國稅局財產歸屬資料清單、財政部高雄市國稅局97年度綜合所得稅各類所得資料清單、照片1幀在卷可參（卷一第133至135頁、第69頁、第26頁、第26頁、第29頁）。
（三）原告為清算中公司，丁○○、己○○、丙○○及被告乙○○均為原告公司股東，被告乙○○原任原告公司清算人，嗣經本院99年度司司字第20號裁定解任擔任清算人確定在案，有本院99年度司司字第20號民事裁定、○○公司變更登記事項卡在卷可稽（卷一第189頁、第49-50頁）。
（四）被告所提薛○○之繼承系統表及繼承關係為真正（卷一第52頁）。
五、本件之爭點：
（一）原告起訴之當事人適格有無欠缺？
（二）被告占有使用系爭土地有無合法權源？原告請求被告拆屋還地有無理由？
（三）原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？數額以若干為適當？
六、原告起訴之當事人適格有無欠缺？
（一）被告雖抗辯：原告公司於71年12月30日決定解散，於72年4月25日召集全體股東薛○○、薛○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○、薛○○，召開股東會議，決議各股東取回其資本額，除歸乙○○以外之其餘股東薛○○、薛○○、丁○○、己○○、丙○○、薛○○均已分別取回出資額，丁○○、己○○、丙○○既已喪失原告公司股東資格，當然不具清算人資格云云，惟為原告所否認，被告自應舉證以實其說。而被告就此雖提出72年4 月25日「○○建設有限公司股東同意書」及同意書後所附之清算期間收支表（見卷二第51-55 頁、第229 頁，下稱系爭股東同意書）為證。惟查：
１、原告雖主張丙○○、丁○○、己○○等3 人於加入原告公司成為股東後，從未曾出席公司任何會議，系爭股東同意書所蓋用之印章印文，並非丙○○等3 人所有云云。然經本院將「本院72年度司字第5 號呈報清算人卷宗」內之系爭72年4 月25日「○○建設有限公司股東同意書」原本上之全體股東「薛○○」、「薛○○」、「乙○○」、「丁○○」、「己○○」、「丙○○」、「薛○○」印文，與本院向經濟部調取之「○○建設有限公司」公司登記卷宗內之「薛○○」、「薛○○」、「乙○○」、「丁○○」、「己○○」、「丙○○」、「薛○○」印文原本，送請法務部調查局鑑定後，該局認二者印文形體大致相合，有法務部調查局函在卷可稽（卷三第第26頁），堪認系爭股東同意書所蓋用之「薛○○」、「薛○○」、「乙○○」、「丁○○」、「己○○」、「丙○○」、「薛○○」等印文，應確是以「薛○○」、「薛○○」、「乙○○」、「丁○○」、「己○○」、「丙○○」、「薛○○」等人所有之印章所蓋用。原告雖又主張「薛○○」、「薛○○」、「丁○○」、「己○○」、「丙○○」、「薛○○」等人之印章，一直都在「乙○○」手中，印文相符亦不能證明乙○○有經過全體股東同意後蓋章，惟衡諸一般常情，因印章影響本人權益重大，一般人都是由本人自己保管印章，只有於須使用印章時，始會交付他人蓋用印文，而原告僅空言主張「薛○○」、「薛○○」、「丁○○」、「己○○」、「丙○○」、「薛○○」等人之印章，一直都在「乙○○」手中，然並未舉證以實其說，且其主張與一般常情不符，原告之此部分主張即不足採。故依上開事證，堪認系爭股東同意書確屬真正，且係由「薛○○」、「薛○○」、「丁○○」、「己○○」、「丙○○」、「薛○○」等人所蓋用。
２、系爭股東同意書雖確屬真正，且係由「薛○○」等全體股東所蓋用，被告並依此抗辯：依系爭股東同意書第五點、第三點及清算期間收支表可以證明，原告公司確於72年4月25日召集全體股東會議，決議各股東取回其資本額，而乙○○為最大股東，投資金額高達42,652,000元，並無現金可供取回，故該次股東會議決議原告公司所有高雄市○○區○○段○○段000000地號、1692-7地號、1469-12 地號、1493地號○○○區○○段584 、584-1 地號土地所有權歸乙○○所有，其餘股東薛○○、薛○○、丁○○、己○○、丙○○、薛○○分別取回出資之投資金額2 萬元、
2 萬元、2 千元、2 千元、2 千元、2 千元云云，然為原告所否認，被告自應舉證以實其說。而查：⑴系爭股東同意書及清算期間收支表，係附於「本院72年度司字第5 號呈報清算人卷宗」內，且依聲請狀之「聲請意旨及其原因事實欄」所載之：「聲請人（即乙○○）被選任為○○建設有限公司之清算人，業經清算完結，並經於72年4 月25日造具清算表冊送交各股東請求其承認，並經一致同意，爰依公司法第93條第1 項聲報鈞院鑒核准予報備」等語，即可知其性質及目的，顯係向本院陳報清算完結及陳報清算表冊之用，且系爭股東同意書之後所附之清算期間收支表，更已載明係「清算期間」之收支表等語，顯與被告抗辯之於72年4 月25日召集全體股東會議，決議各股東取回其資本額云云等無關。⑵又系爭股東同意書共有六點，其內容為：「一、本公司於71年12月30日決定解散，選任乙○○為清算人，積極清理財產、收取債權、清償債務，至今已將對外債務大部份清償並收取有關債權。二、清算期間發生清算損失計... ，清算費用計... ，合計... ，轉入清算損益科目。三、除應付費用（土地增值稅估列）新台幣參佰捌拾萬捌仟陸佰參拾捌元整，擬暫行提存由清算人保管並代為償付外，其餘債務已全部清償。四、歷年累積虧損計... ，均按各股東出資額比例分配承擔。五、有關資產經清償債務，減除虧損後，可分配淨值計新台幣貳仟貳佰玖拾玖萬伍仟零參拾捌元柒角正，可供分配現金計新台幣貳仟貳佰捌拾陸萬肆仟陸佰參拾捌元柒角整，及銀行存款新台幣壹仟元正及應收租金計新台幣壹拾貳萬玖仟肆佰元整，均按各股東出資額比例分配，編製股東清算期間分配表如附表一（按即清算期間收支表）。六、清算後之帳冊及憑證由清算人負責保管，以上經全體股東同意。」。上開股東同意書之六點內容，均已明確載明係原告「清算」之意旨，並載明「歷年累積虧損，均按各股東出資額比例分配承擔」、「可分配淨值，均按各股東出資額比例分配」，「並編製股東清算期間分配表如附表一」等語，上開內容顯與被告抗辯之原告公司曾於72年4 月25日召集全體股東會議，決議各股東取回其資本額云云等不符及無關，且依上開內容可知各股東均尚未取回出資額，否則豈有歷年累積虧損、可分配淨值，「均按各股東出資額比例分配」，「並編製股東清算期間分配表」之可言。⑶又除系爭股東同意書及清算期間收支表外，被告即未另舉出其他證據以實其說。故被告抗辯原告公司曾於72年4 月25日召集全體股東會議，決議各股東取回其資本額，除乙○○以外之其餘股東薛○○、薛○○、丁○○、己○○、丙○○、薛○○均已分別取回出資額云云，即不足採。
（二）按，公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後，依公司法第93條第1 項、第331 條第4 項規定，向法院所為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成「合法清算」，並依非訟事件法第
99 條 （94年2 月5 日修正前為第37條）規定，辦理清算終結登記而定。而所謂清算終結係指清算人就清算程序中應為之清算事務，實質全部辦理完竣而言，而不以法院之備案為依據。公司清算人於清算完結後，除應分別依公司法第92 條 、第93條第1 項、第331 條第1 項、第4 項之規定，請求股東或股東會承認並向法院聲報外，尚須依非訟事件第180 條、89條、91條之規定，向法院辦理清算終結登記，清算事務至終結登記後，始告全部辦理完竣，且依非訟事件法第99條之規定，公司登記亦是自清算終結登記後始為銷結。（最高法院92年度台抗字第621 號、89年度台抗字第338 號判決要旨參照）。本件原告雖已向本院聲報清算完結，並經本院於72年6 月6 日准予備案，有本院72年司字第5 號呈報清算人卷宗在卷可稽，然原告並未向本院依非訟事件法第99條規定辦理清算終結登記，且原告公司尚有本件訴訟之權利義務、本院102 重訴84號訴訟（見外放之該卷卷宗）之權利義務尚未經清算，自難認已完成「合法清算」，故原告公司自尚未清算完結，法人人格尚未消滅，被告抗辯原告公司已清算完結云云，亦不足採。
（三）次按，有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第113 條、第79條、第85條第1 項，分別定有明文。再按，關於法人於訴訟上之代表，依民法及其他法令之規定，民事訴訟法第47條、第52條亦有明文，公司法既為公司治理之特別法，有關有限公司清算中，何人有為公司法定代理人之資格，自應優先適用上開關於有限公司清算人及其權限之規定，是有限公司之全體股東為清算人，且全體清算人未推定其中一人或數人代表公司者，清算人各有對於第三人代表公司之權，故清算人代表公司提起民事訴訟，或第三人以該公司為被告提起民事訴訟，於起訴狀僅記載清算人中一人或數人為公司之法定代理人，而未記載全體清算人為公司之法定代理人，尚難謂此公司有民事訴訟法第249 條第1項第4 款所示，未由法定代理人合法代理之情事。又關於股東選任清算人之股東決議之方法，公司法並無明文，惟此種決議公司法既未特別明文規定為須經特別決議，自為普通決議，再參照同法第82條但書規定：「但股東選任之清算人，亦得由股東過半數之同意，將其解任」之規定，股東選任清算人之股東決議之方法為普通決議甚明（經濟部92年4 月7 日經商字第00000000000 號函亦同此見解）。本件丁○○、己○○、丙○○、薛○○等4 人，於101年9 月17日召開原告公司之清算人會議，決議推派丁○○、己○○、丙○○三人代表原告公司對被告二人提起本件訴訟之決議，雖不合法（詳下述），不足以認全體清算人已推定其中一人或數人代表原告公司，惟依上開說明所述，各清算人各有對於第三人代表公司之權，各清算人均得代表公司提起民事訴訟，故本件原告公司起訴狀僅記載丁○○、己○○、丙○○等3人 為原告公司之法定代理人，而未記載全體清算人為原告公司之法定代理人，尚難謂此有民事訴訟法第249 條第1項 第4 款所示，未由法定代理人合法代理之不合法情事。
（四）原告公司以丁○○、己○○、丙○○等3 人為法定代理人提起本件訴訟，其法定代理雖合法。惟按，關於清算事務之執行，取決於清算人過半數之同意，公司法第85條後段定有明文，依此規定，清算人於執行清算事務時，自須經清算人過半數之同意，始得為之，故清算人中之1 人或數人為公司提起訴訟，如未經清算人過半數之同意，即提起訴訟，因其對於訴訟標的之法律關係並無訴訟實施權，應認當事人不適格，其起訴欠缺權利保護之要件，而以判決駁回之。經查：
１、薛○○於73年5 月3 日死亡，第一順位繼承人為妻薛○○及其子女薛○○、薛○○、薛○○、乙○○等共5 人。其中薛○○繼承，薛○○、薛○○、薛○○、乙○○等4 名子女雖未具狀向本院聲請拋棄繼承，有本院案件繫屬查詢表在卷可稽（卷一第99頁），而不生對外拋棄繼承之效力，惟薛○○、薛○○、薛○○、乙○○等4 名子女之間，則曾互相表示拋棄對薛○○之財產繼承權，並由其等人之次順序子女繼承，為兩造所不爭執之事實，並有兩造所提出互核就此部分一致之薛○○繼承系爭統表、戶籍謄本、同意書、遺產分割協議書、拋棄繼承書、民事準備書狀等在卷可稽（卷一第51-52 頁、第122 頁、第89-93 頁、第111-116 頁，卷二第16頁），此部分之事實，堪認屬實。
另薛○○於92年10月7 日死亡，其繼承人原為薛○○、薛○○、乙○○、薛○○等4 名子女，但其中薛○○曾具狀向本院聲明拋棄繼承，並經本院以92年度繼字第1762號拋棄繼承事件准許在案，而已生對外拋棄繼承之效力，有本院案件繫屬查詢表（卷一第99頁）及92年度繼字第1762號拋棄繼承事件卷宗在卷可稽，故薛○○之繼承人應為乙○○、薛○○、薛○○等3 人之事實，為兩造所不爭執，並有兩造提出互核一致之繼承系爭統表在卷可稽（卷一第51-52 頁、第122 頁，卷二第18頁），此部份之事實，亦堪認屬實。
２、就薛○○於73年5 月3 日死亡，其所有原告公司股份遺產之繼承人應為何人部分：
⑴原告主張：薛○○、薛○○、薛○○、乙○○等4 名子女
，拋棄對薛○○之繼承權後，應由其等之後順位直系血親卑親屬，即薛○○之未成年子女薛○○、薛○○、薛○○、薛○○，薛○○之未成年子女薛○○、薛○○、薛○○，薛○○之未成年子女謝○○、謝○○，乙○○之未成年子女薛○○（原名薛○○，後改名為薛○○，再改為現名薛○○）等10人繼承。嗣於74年4 月25日由乙○○以薛○○法定代理人之身份，與薛○○（以薛○○、薛○○、薛○○及薛○○法定代理人身份）、薛○○（以薛○○、薛○○、薛○○法定代理人之身份），就薛○○之遺產訂定同意書（卷一第111 頁），而於同意書第四點約定：除第一銀行左營分行、台灣中小企業銀行左營分行、高雄市第一信託則合作社左營分行、高雄市第二信託合作社左營分社之帳戶存款，由薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○取得外，其餘薛○○之所有遺產均由薛○○取得。後再於74年5 月2 日由乙○○以薛○○法定代理人之身份，與薛○○、薛○○（以薛○○、薛○○、薛○○及薛○○法定代理人身份）、薛○○（以薛○○、薛○○、薛○○法定代理人之身份）、薛○○之夫謝○○（以謝○○、謝○○法定代理人之身份）就薛○○之遺產訂定遺產分割協議書（卷一第113 頁），於協議書第二行載明薛○○、薛○○、乙○○、薛○○均已聲明拋棄其應繼分，依上開同意書及遺產分割協議書，足認薛○○之遺產，除上開第四點所列銀行存款外，其餘薛○○之所有遺產（含原告公司股份）均是由薛○○一人所取得，薛進興之原告股份部份係僅由薛○○一人所取得，只有薛○○一人始成為原告公司之股東，其餘薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、謝○○、謝○○等人，均非原告公司之股東。原告公司之股東即清算人應只有乙○○、丁○○、己○○、丙○○、薛○○、薛○○、薛○○等7 人等語。
⑵被告則以：薛○○之遺產繼承人於74年4 月25日簽定同意
書，其中第四點雖約定：「甲方（薛○○、薛○○、薛○○、薛○○，法定代理人薛○○），乙方（薛○○、薛翠雯、薛○○，法定代理人薛○○），同意取得所有遺產中第一商業銀行左營分行活存帳號0000000000，$176，台灣中小企業銀行左營分行帳號1187，$290，高市一信左營分社帳號89，$754，高市二信左營分社帳號704 ，$349，合計1,589 ，其他全部遺產同意由丙方（薛○○，法定代理人乙○○）取得，並不得對遺產主張任何權利。」等語。但於此份同意書之後，業經全體繼承人另於74年5 月2 日更正訂定遺產分割協議書，而於協議書約定：「一、左列標示歸薛○○（即薛○○）所有：1○○○區○○段1702地號建0.0078公頃，持分8595/69120，2○○○區○○段○○○○○號建0.09 20 公頃，持分8595/69120，3○○○區○○段○ ○○○ ○號建0.3538公頃，持分8595/69120，4○○○區○○段○○○ ○號建0.0179公頃，全部，5.左營區廓北里廓後西巷18號未保存登記建物一棟，6.高雄縣○○鄉○○○段○○○ ○號田0.95 54 公頃全部，7○○○區○○段○○○○○號建0.4291公頃，8.高雄地方法院提存租金7,600 ，9.高雄市第二信用合作社股金68,665，10. 高雄市第一信用合作社股金4,13 5，11. 台灣農林股份有限公司股票1,309 股，計35,309，13. 台灣水泥股份有限公司股票8,822 股，計292, 008，14○ ○○區○○段○○○○○○○號田0.0014公頃，全部，15. 同段14 70-5 號道0.0011公頃全部，16. 同段1470-6地號道0.0011公頃全部，17. 同段1470-7地號道
0.0011公頃全部，18. 同段1470-8地號道0.0042公頃全部，19. 同段16 92-1 地號道0.0067公頃全部，20. 同段1695地號道0.0093公頃全部，21. 同段1532-8地號道0.0050公頃，持分1/ 2，22○ ○○區○○段○ ○段○○○○○號建0.0102公頃，持分3/ 40 ，23○ ○○區○○段○○○○○ ○號建
0.0063公頃，持分1/2 ，24. 台灣工礦股份有限公司股票1,116 股，計26,114。二、左列標示歸薛○○所有：1.高雄市第一信用合作社左營分社整存整付儲蓄存款$150,000，2.高雄市第一信用合作社左營分社活期儲蓄存款$30,63
0 。三、左列由薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛惠方、薛○○、薛○○、薛○○、謝○○、謝○○等均分各取得1/10：1.第一銀行左營分行活存0000000000，$196，
2.台灣小中企銀左營分行活存帳戶1187，$754，3.高雄市一信左營分社帳號89，$7 54 ，4.高雄市二信左營分社帳號704 ，$349。」等語。而74年5 月2 日簽訂之遺產分割協議書在74年4 月25日簽訂同意書之後，已更定協議內容，並因新約之簽訂而使舊同意書失效，故依合法有效之遺產分割協議書，其中並無原告○○公司及天祿公司、昭明公司等三家建設公司之薛○○股份如何繼承之約定，自應依民法有關繼承之規定，由薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、謝○○、謝○○、薛○○等10人共同繼承，原告主張應由薛○○繼承薛○○全部股份16,000元，並無理由。因此原告公司之股東共有乙○○、薛○○、薛○○、丁○○、己○○、丙○○、薛○○，薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、謝○○、謝○○，薛○○等16人等語。
⑶查，原告主張之74年4月25日同意書，係只有由薛○○、
薛○○、薛○○、薛○○（由法定代理人薛○○代理），薛○○、薛○○、薛○○（由法定代理人薛○○代理），與薛○○（由法定代理人乙○○代理）等3方簽訂，其餘之繼承人薛○○及謝○○、謝○○並未簽訂該份同意書，自不足以拘束全體繼承人，而不足以認全體繼承人均已同意薛○○之原告股份部份僅由薛○○一人繼承取得；而嗣後全體繼承人既已於74年5月2日簽訂上開遺產分割協議書，變更上開同意書之內容，且遺產分割協議書之內容並無原告公司之薛○○股份如何繼承之約定，自應適用民法有關繼承之規定，而由薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、謝○○、謝○○、薛○○等11人共同繼承，故原告主張薛○○原告公司全部之16,000元股份均應由薛○○繼承，即不足採。
３、故本件應認原告公司之現存股東即清算人，共有原股東乙○○、薛○○、丁○○、己○○、丙○○等5人（見卷一第8頁之○○公司股東名冊），繼承薛○○股份之薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、謝○○、謝○○、薛○○等10人，繼承薛○○股份之薛○○1 人（乙○○及薛○○部分已兼為原股東），合計共16人。
４、按「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。」、「股東會之決議，對無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數。股東會之決議，對依第一百七十八條規定不得行使表決權之股份數，不算入已出席股東入表決權數。」，公司法第178 條、第180 條定有明文。
上開條文雖係公司法對於股份有限公司之規定，於有限公司並無明文規定，惟於有限公司，基於同一理由，自應類推適用上開條文之規定，故乙○○於清算人會議時自不得加入表決，而應予以排除。
５、故依公司法第85條後段，清算人於執行清算事務，須經清算人過半數之同意，始得為之之規定，及類推適用公司法第178 條、第180 條之規定，乙○○於清算人會議時不得加入表決後，應予排除後，原告提起本件訴訟自須經薛○○、丁○○、己○○、丙○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、謝○○、謝○○、薛○○、薛○○等15人召開清算人會議，並經過半數之決議同意，始得為之。惟本件係僅由丁○○、己○○、丙○○、薛○○等4 人，於101 年9 月17日自行召開原告公司之清算人會議，決議推派丁○○、己○○、丙○○等3 人代表原告公司對被告二人提起本件訴訟，其所召開之清算人會議及決議顯未超過前段所述薛○○等15名清算人之過半數同意，則依首開法條規定之說明，原告提起本件訴訟並無訴訟實施權，為當事人不適格，其起訴欠缺權利保護之要件，自應判決駁回之。
七、綜上所述，本件原告之訴，為無理由，應予駁回。又本件因應依原告當事人不適格之爭點而駁回原告之訴，則其餘爭點即無另予審酌之必要，併予敘明。
八、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
九、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，均附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第四庭 法 官 郭文通以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 蘇千雅