臺灣高雄地方法院民事判決 101年度重勞訴字第10號原 告 邱瑞淋訴訟代理人 孫大昕律師被 告 聯全通運股份有限公司法定代理人 盧廷景訴訟代理人 唐國盛律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國102 年
5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰玖拾陸萬伍仟肆佰柒拾柒元，及自民國一○一年八月四起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於原告以新臺幣玖拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳佰玖拾陸萬伍仟肆佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）9,317,457 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」；嗣於民國102 年4 月30日具狀減縮聲明為：「被告應給付原告4,103,784 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見院3 卷第9 至11頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告為訴外人味全食品工業股份有限公司（下稱味全公司）之外包商，原告自94年8 月12日起為被告高雄分公司僱用擔任搬運工兼大貨車駕駛隨車助手，負責將食品運送至屏東縣恆春地區等7 個經銷商，由大貨車駕駛行至經銷商處，再由原告將貨品自車上搬下交予經銷商，由於被告公司未使用堆高機而係以人力搬運，故原告每日至少搬運累積達40噸重之貨品，且原告除大年初一及除夕休假外，其餘36
3 日均在工作，每日工時12小時，被告並未依勞動基準法之規定給予原告適當休息及假日，係屬不法侵害原告身體健康權。原告於97年4 月間送貨完返回味全公司時，不慎自貨車門階梯跌落，嗣於99年8 月間至義大醫院接受核磁共振檢查，另於99年9 月27日至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）就醫後，方知受有「第2 、3 腰椎間盤突出併雙側坐骨神經痛」、「第2 、3 腰椎間盤嚴重損壞」、「第3 腰椎壓迫性骨折併第2 、3 腰椎間盤退化及突出、第5 腰椎及薦椎椎間盤突出」等傷病（下稱系爭傷病），自99年9 月份起無法工作迄今。原告於99年8 月及101 年3 月間自行向行政院勞工委員會（下稱勞委會）勞工保險局（下稱勞保局）申請職業傷病給付，經勞保局於101 年3 月14日函覆原告前開症狀經勞委會職業疾病鑑定委員會鑑定屬「職業病」，勞保局並於同日及同年6 月15日函知原告後分別發給55,525元（自99年8 月22日起至同年10月25日止共55日）、187,774元（自100 年6 月7 日起至同年12月9 日止共186 日）。詎被告竟於100 年3 月16日以原告請假逾法定病假天數為由而解僱原告，並於同年月24日將原告退保；後兩造於同年4 月10日進行調解未成立。原告因本件而受有：㈠工資補償1,124,916 元：以原告平均日投保薪資為1,442.2 元，自99年9月無法工作起至101 年10月24日原告終止勞動契約止共26個月計算，原告得請領之工資補償為1,124,916 元【1,442.2×30日×26月＝1,124,916 】。㈡勞動能力減損1,098,628元：原告之失能程度經長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）之評估，認減少勞動能力比率達12％，依原告月薪43,900元計算，原告勞動能力減損之年損害為63,216元【43,900×12％×12月＝63,216】；又原告事發時年36歲，至65歲強制退休年齡屆滿尚有29年勞動工時，扣除前已計入工資補償之期間，尚餘27年，依霍夫曼計算法扣除中間利息後，尚得請求減少勞動能力損害額1,098,628 元【63,216×17.378951 ＝1,098,628 】。㈢平日延時、例假日及國定假日加班之工資共1,222,210 元：原告自任職後每日工作均逾12小時，被告從未就逾8 小時以外之加班時數給予加班費，是以原告每日延長工時在2 小時以內，且原告每年僅休假2 日，故1 年之加班費為143,472 元【（43,900元/30 日/8小時）×4/3 ×2 小時×（363 日－52日例假日－17日國定假日）】，則原告得請求5 年之加班費為717,360 元。另原告亦主張每年扣除除夕、大年初一之國定假日外，其餘例假、休假之加班費用應加倍發給，合計5 年加班費用為504,
850 元【（43,900元/30 日）×（52日＋17日）×5 年】。總計1,222,210 元【717,360 元＋504,850 元＝1,222,210元】。㈣原告因職業疾病致無法工作，精神甚為痛苦，故請求精神慰撫金500,000 元。㈤資遣費158,030 元：原告自94年8 月12日起至101 年10月24日止受僱於被告公司，年資為
7 年2 個月又12天，依原告投保薪資43,900元計算，被告應給付原告資遣費158,030 元【43,900×0.5 ×（7 ＋2/12＋
12 /365 ）＝158,030 】。以上5 項合計4,103,784 元。為此爰依勞動基準法第59條第2 款、第24條第1 款、第39條、民法第184 條第2 項、第191 條之3 、第193 條第1 項、第
195 條第1 項前段、第487 條之1 第1 項、職業災害勞工保護法第7 條本文、勞工退休條例第12條第1 項規定，提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告4,103,784 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，聲請准予宣告假執行。
二、被告則以：原告所稱97年4 月間跌倒時並未向被告表明，又原告於97年6 月1 日因急性肝炎未附證明即向被告請假1 個月，被告亦准假。原告復於同年8 月19日向被告表示因右肘外踝炎須請病假1 月休養，被告仍予核准。後原告於同年9月20日再向被告表示欲續請病假，被告表示依規定須改請事假，然原告嗣後亦未提出請假證明。被告係接獲勞保局函文始知悉原告自行申請職業傷病給付，惟97年4 月間原告跌倒事件已時隔2 年有餘，原告亦未提供相關就診紀錄，故被告認原告非屬職業傷害。又原告自99年8 月19日起，除至99年
9 月17日止經被告核准病假在案外，至100 年3 月16日均未到職上班，復經被告屢次催告仍置之不理，被告遂於100 年
3 月16日以存證信函通知原告終止契約，復於同年月24日辦理原告之勞健保退保事宜。另原告平日係協助被告車號000-00營業大貨車或同型大貨車之駕駛司機，擔任助手為卸貨之工作，該型車種載重約為12.57 噸，每個工作日原告僅搬卸一車次之貨物，由該車司機與原告共同分擔卸貨工作，並非原告一人完成，又每車次並非均為滿車，故原告每個工作日至多卸貨僅約6 噸，況每車均配有鐵勾、升降層、油壓拖板車等輔助工具，卸貨僅從貨車上搬運至地面，又每車次每日平均下貨7 處駐地，係分次將車內貨物卸貨，並非連續一次性搬運上開6 噸之貨物，且於司機駕車期間，原告可乘坐於旁並充分休息。至原告所提之診斷證明書因其自述病況多與事實不符，顯難證明原告之疾確係當年跌倒事故及執行職務所致；則原告之疾既非屬職業傷害，即應以普通病假辦理，而原告請假已逾規定期間，應改以事假或特別假抵充，然原告均未向被告請假並提供相關證明，屢次催請原告到職上班並提出證明申請休假，原告仍置之不理，顯屬無故曠職，被告爰依法終止勞動契約。又原告平日僅負責一車次之工作，固定自高雄至屏東等地分送貨品，平均正常工時應為8 小時左右，或因工作態度與效率不同，或受塞車等狀況影響每日工時，難與一般固定上下班之工作相較，倘運送順利提早完成亦得提早下班，倘受塞車等狀況影響，車次時數亦僅達10小時，且原告僅負責卸貨，運送途中司機駕車、原告得乘坐在旁休息，亦非整趟車次時數均在工作。再者，原告之給薪係按出車車次領取固定1,400 元之報酬，倘每月工作達28天另有獎金，並非強迫原告不得休假，惟須事前向被告申請請假、不得無故曠職。從而，原告之疾既非職業傷害，且因無故曠職，被告方終止勞動契約，自非違法解僱。是原告請求賠償顯無理由。另原告既已向勞保局申請領取70％之傷病給付，原告僅得向被告請求30％差額之工資補償等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自94年8 月12日起為被告高雄分公司僱用擔任搬運工兼
大貨車駕駛隨車助手，負責將貨品運送至屏東縣恆春地區等
7 個經銷商，由大貨車駕駛行至經銷商處，再由原告將貨品自車上搬下交予經銷商。
㈡原告受有系爭傷病，並提出高醫出具之診斷證明書為據。
㈢原告自99年8 月19日起即未上班，除至99年9 月17日止經被告核准病假在案外，至100 年3 月16日均未到職上班。
㈣被告於100年3月16日以存證信函通知原告終止勞動契約，復於100 年3 月24日為原告之勞健保辦理退保。
㈤勞保局於101 年3 月14日及101 年6 月15日函知原告後分別
發給職業傷病給付55,525元（自99年8 月22日起至99年10月25日止共55日）、187,774 元（自100 年6 月7 日起至100年12月9 日止共186 日）。
四、本件之爭點：㈠原告所受系爭傷病是否屬於職業災害？㈡被告於100 年3 月16日終止兩造間之勞動契約，是否合法？
該勞動契約於何時終止？原告依勞工退休金條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費，有無理由？如是，得請求之金額為何？㈢原告得否依勞動基準法第59條第2 款規定向被告為職業災害
補償之請求？如是，得請求之金額為何？請求權有無罹於時效消滅？㈣原告依民法第184 條第2 項、第191 條之3 、第193 條第1
項、第195 條第1 項前段、第487 條之1 第1 項及職業災害勞工保護法第7 條本文規定，請求被告給付勞動能力減損1,098,628 元、精神慰撫金500,000 元，有無理由？㈤被告有無延長原告之工作時間而應給付加班費？加班費金額
若干？原告請求被告應給付例、休假日上班而未加倍發給之工資，有無理由？如是，得請求之金額為何？
五、得心證之理由：㈠原告所受系爭傷病是否屬於職業災害？
1.按勞動基準法第59條對於所謂「職業災害」並未有定義規定，而參考勞工保險條例第34條規定，所謂「職業傷害」，指被保險人即勞工因執行職務而致傷害或職業病，且其審查準則由中央主管機關定之；再參考勞工安全衛生法第2 條第4項規定「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」，及勞工安全衛生法施行細則第4 條規定「本法第2 條第4項所稱職業上原因，係指隨作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者」，故解釋勞動基準法所謂「職業災害」之認定基準，應以該災害係勞工本於勞動契約，在僱主支配下之就勞過程中發生，且「災害」與勞工所擔任之「業務」間存在相當因果關係者而言。而所謂「相當因果關係」，指「災害」係勞工所擔任業務之內在或通常伴隨的潛在危險的現實化。所謂「業務」，則除勞工本於勞動契約原定應提供之勞務給付本身之外，勞工伴隨該勞務給付之作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有合理連結關係者均包含在內。
2.本件原告主張伊自94年8 月12日起即任職於被告高雄分公司擔任搬運工兼大貨車駕駛隨車助手，於97年4 月間送貨完返回味全公司時，不慎自貨車門階梯跌落，嗣於99年8 月間至義大醫院接受核磁共振檢查，另於99年9 月27日至高醫就醫後，方知受有系爭傷病，並經勞保局核定系爭傷病為職業病，復於101 年3 月14日及101 年6 月15日函知原告後分別發給職業傷病給付55,525元（自99年8 月22日起至99年10月25日止共55日）、187,774 元（自100 年6 月7 日起至100 年12月9 日止共186 日）等情，業經本院依職權調取原告申請傷病給付之相關資料，經勞保局101 年11月1 日保給傷字第00000000000 號函覆在卷（見院2 卷第3 至100 頁）。又參酌證人即被告公司前員工甲○○到庭證稱：「（你是否知道原告在聯全通運股份有限公司擔任何種職務？）原告是隨車助手，負責搬運東西，粗重的都是他再做」、「（車上的貨物都是原告搬上去，或是搬下來到經銷商那邊？）都是他搬」、「（你有無幫忙？）有時候協助」、「（大部分都是原告在搬運嗎？）比較粗重的都是助手在做」、「（你們有無使用油壓拖板車？）很少，因為我們都是徒手搬運」、「（你們都是用人力搬運嗎？）對」、「（分站公司是否知道你們沒有使用油壓拖板車？）他們知道那是我們的工作模式」、「（你們南下到經銷商的時候，是不是原告從貨櫃把貨物搬到地面上來？）就是一個人從車上卸下來，一個助手在下面捧下來，然後送到冷凍庫裡面」、「（每到一個經銷商搬完之後，原告乙○○是不是要到車櫃裡面，把東西重新整理或是重新安排？）本來就是這樣，有時候我們會進去協助，因為那些東西經過車子盪過，那些貨會亂掉，你必須重新排，把空箱收起來，放好，我們的作業流程就是這樣」、「（同一批貨物，是不是原告要搬二次以上，或者是更多次？）有」、「（原告一天搬運貨物的重量，有無超過10噸以上？或者更高？）這要如何評估，一部空車就已經是12噸多，我們只能駕駛26噸而已，有時候疊上去就超過10噸。因為不只高雄站，也包括斗六廠及台中廠。一起合車一起送出去」等語（見院2 卷第103 至108 頁）；再佐以證人即被告公司員工林博昭亦到庭證稱：「（搬、卸貨過程部分，有無要補充的？）有些東西，也是要用人去搬。貨車雙面都有門的，我們卸完貨，還要卸空箱，整個後面都是空箱，我們的貨在旁邊，我們就從旁邊的門下貨，那邊沒有升降尾門，就是要用人力搬運的。因為沒有升降梯，我們要一箱一箱的搬」、「（在你的印象中，開車到經銷商的時候，搬運的過程是不是如證人林志明所說的每一個經銷商都有手推車幫忙搬運？）是沒有錯，問題是不是每個經銷商放貨的地方，都可以讓手推車進入」、「（卸完貨的空箱，也是要搬運到貨車上面？對」「、（搬到貨車之後，原告乙○○是不是還要整理貨車搬運的順序？）是」、「（整理的過程，需不需要整理這些貨物？）大致也是要，我們儘可能是不要搬運到第二次，如果不行的話，也是要搬運」「、（你們從出發到經銷商這段期間之內，有沒有用到油壓拖板車？）都沒有」、「（你的印象中平均一箱貨物，原告乙○○一天要搬幾次？）我不能很正確的回答，因為我們貨堆到車上面，貨卸下來，還要移動，我們要卸貨6、7家，這一間卸下之後，後一家的還要移動，如果貨少的話，一次就可已完成，如果貨多的話，你就要搬運很多次」、「（有些經銷商的地方手推車沒有辦法到，你們還是都一箱一箱的搬運嗎？）對」等語明確（見院2卷第152 至154 頁）。益徵原告擔任搬運工，在無法使用油壓拖板車、手推車之情形下，仍需要搬運貨品，而人體長期搬運重物，致人體背部負擔過重，易使脊椎承受過大之壓力，極容易引起椎間盤突出之疾病。是負載重物既為原告執行職務之過程中所發生之狀態，其造成系爭傷病，與原告所從事之工作間，即具有職務執行性。又系爭傷病與原告所從事之工作間，復具有因果關係，即具有職務起因性，揆諸前揭說明，足認屬於職業災害。從而，原告主張其因職業災害而受傷等語，核屬有據。
㈡被告於100 年3 月16日終止兩造間之勞動契約，是否合法？
該勞動契約於何時終止？原告依勞工退休金條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費，有無理由？如是，得請求之金額為何？
1.按勞工在勞動基準法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞動基準法第13條前段定有明文。本條所謂醫療期間應包括醫治及療養，復健則屬後續之醫治期間，自亦包括在內（最高法院90年度台上字第1800號判決意旨參照）。被告主張原告連續曠工3 日以上、一個月曠工達6 日以上，依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，自得終止兩造間之勞動契約等語；原告則以其於99年8 月起即以受有職業傷害為由，依公司規定辦理請假手續，被告於100 年3 月16日以存證信函通知終止勞動契約時尚在原告不能工作之醫療期間，且已逾知悉後30日等語置辯。是本件首應審酌被告於100 年3月16日為終止勞動契約之意思表示時，原告是否尚在勞動基準法第59條所定之醫療期間內，而受有同法第13條規定雇主不得終止勞動契約之限制。
2.經查，原告於97年4 月間送貨完返回味全公司時，不慎自貨車門階梯跌落，嗣於99年8 月間至義大醫院接受核磁共振檢查，另於99年9 月27日至高醫就醫後，方知受有系爭傷病之事實，已如前述。而原告知悉系爭傷病後，即分別前往劉光雄醫院、高醫及義大醫院長期接受醫治及復健，其中自99年
8 月25日起至99年12月10日止，在義大醫院門診接受檢查及治療共計6 次，均有上開醫院出具之診斷證明書在卷可憑（見院2 卷第47至49頁）；又觀諸義大醫院100 年1 月11日診斷證明書之醫囑載明：「原告不宜負重工作，宜再休養二個月，續門診追蹤治療，若藥物與保守治療無效，需考慮行脊椎手術」等語；復觀之長庚醫院102 年4 月12日（102 ）長庚院高字第C11510號函附「原告失能評估」報告，亦載明原告已於100 年6 月間施行脊椎固定融合椎板切除術，術後復健一年多等語（見院2 卷第226 至231 頁）。顯見原告確曾自99年8 月間起至101 年6 月止持續到醫院門診、手術治療及復健，主要治療症狀均與系爭傷病有關，自應認該治療期間，係屬勞動基準法第59條所稱勞工於醫療中有不能工作之期間。是原告主張被告於100 年3 月16日以存證信函通知終止勞動契約時尚在原告不能工作之醫療期間，即屬有據。益徵該段期間原告應仍在治療期間，而屬於勞動基準法第13條所定之不得終止勞動契約期間，則原告於該段期間內縱因未依公司規定辦理請假手續，而有連續未上班3 日以上、一個月未上班達6 日以上之事由，被告仍不得逕行終止勞動契約。從而，被告雖曾於100 年3 月16日向原告為終止勞動契約之表示，惟既在該「勞工於醫療中有不能工作之期間」，而違反勞動基準法第13條之強制規定，對原告不生終止勞動契約效力，則兩造間之僱傭關係自仍屬有效存在。
3.次按，依勞動基準法第11至18條之規定，勞動契約合法終止及關於雇主給付預告期間工資、資遣費之情形，可分為：㈠單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：⑴由雇主終止契約之情形：①依勞動基準法第11條之規定須經預告，且依同法第17條規定須發給資遣費；②依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費；③依同法第13條但書之規定：依同法第16、17條規定，須經預告且須發給資遣費；⑵由勞工終止契約之情形：①依同法第14條規定，勞工不須經預告，但可請求資遣費；②依同法第15條規定，勞工須經預告，且依同法第18條第1 款規定，不得請求資遣費。㈡合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費外，否則勞工並無資遣費之請求權。再按，勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦定有明文。
4.經查，被告雖曾於100 年3 月16日向原告為終止勞動契約之表示，惟因違反勞動基準法第13條之強制規定，而對原告不生終止勞動契約效力，兩造間之僱傭關係仍屬有效存在乙節，已如前述，嗣於101 年10月24日原告以書狀繕本向被告為終止勞動契約之表示，並經被告於同日收受該書狀繕本之情，有該書狀附卷可稽（見院1 卷第150 頁），而原告此終止勞動契約之表示，即屬勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而合意終止勞動契約之情形，揆諸前揭說明，除兩造協議給付資遣費外，原告並無資遣費之請求權，且因非屬依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止勞動契約之情形，亦不符合勞工退休金條例第12條第1 項得請求資遣費之規定。
從而，原告依勞工退休金條例第12條第1 項規定請求被告給付資遣費，自無理由。
㈢原告得否依勞動基準法第59條第2 款規定向被告為職業災害
補償之請求？如是，得請求之金額為何？請求權有無罹於時效消滅？
1.按勞動基準法第59條第2 款前段規定，勞工因遭遇職業災害而致傷害或疾病，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。又勞動基準法第59條第2 款規定所稱之原領工資，應係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前1 日正常工作時間所得之工資而言；其工資為計月發給者，則以之前最近1 月工資除以30所得之金額為其
1 日之工資，此由該條款規定及勞動基準法施行細則第31條第1 項規定對照觀之即明。而勞工因遭遇職業災害而致疾病，如仍繼續工作，於相當時間後始就醫而不能工作者，其原領工資，自應以其最後正常工作時間所得之1 日工資為準，非得以其遭遇職業災害前所得之工資為其原領工資。
2.原告主張以伊平均日投保薪資1,442.2 元，自99年9 月無法工作起至101 年10月24日兩造合意終止勞動契約止共26個月計算，原告得請領之工資補償為1,124,916 元等語；被告則以原告對於本件職業災害之擴大與有過失，且原告之請求權已罹於消滅時效等語置辯。查，原告於確知受有系爭傷病後，自99年8 月19日起即未上班，除至99年9 月17日止經被告核准病假在案外，至101 年10月24日兩造合意終止勞動契約止，均未到職上班等情，為兩造所不爭執。又原告因系爭傷病尚未經勞保局判定為職業病，故於上開期間係以請病假之方式就醫治療，此有原告之請假單、就醫紀錄明細表在卷可稽（見院2 卷第29、45、68頁），而觀諸原告99年8 月份之薪資明細表（見院2 卷第26頁），其自99年8 月19日起即無薪資所得，此與勞動基準法第59條第2 款之應保障勞工於醫療期間中不能工作時，仍得領取原有工資之立法目的不合。故原告請求被告給付上開期間之內，與原有工資相較，短少之薪資所得，於法有據。而原告於99年8 月份之薪資，因其自99年8 月19日起即未上班，依前揭說明，應以99年8 月18日薪資25,036元為標準【25,036÷18＝1,391 】，則一個月薪資為41,730元【1,391 ×30＝41,730】。準此，自99年9月起至101 年10月24日終止勞動契約止，原告得請求之工資補償為1,075,243 元【41,730×25＋（1,391 ×23）＝1,075,243 】。
3.次按，勞動基準法第59條第2 款與勞工保險條例法條均規定勞工因職業傷害或職業病不能工作時之工資補償，惟勞動基準法規定有關傷病給付應補償之數額較高，從而雇主以勞保局傷病給付之金額抵充後，不足之數額始應由雇主補足。而依勞工保險條例第15條規定，勞工職業災害之保險費，全部由雇主負擔，故同一職業災害，如勞工依勞工保險條例規定，已取得補償，就其得補償之數額，雇主即可予以抵充，只須補給不足差額即可。查，本件原告於99年8 月及101 年3月間已向勞保局申請職業傷病給付，並經勞保局於101 年3月14日及101 年6 月15日函知原告後分別發給職業傷病給付55,525元（自99年8 月22日起至99年10月25日止共55日）、187,774 元（自100 年6 月7 日起至100 年12月9 日止共18
6 日）乙節，為兩造所不爭執。而原告可請求之原領工資補償為1,075,243 元，已如前述，然勞保局就部分期間業已核定給付243,299 元【55,525＋187,774 ＝243,299 】，依前揭說明，自應予以扣除。是原告請求被告補償831,944 元【1,075,243 －243,299 ＝831,944 】，應予准許，逾此數額之請求，應予駁回。
4.至被告辯稱原告對於本件職業災害之擴大與有過失云云。按勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。同法第61條第2 項尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217 條過失相抵之適用（最高法院89年4 月25日89年度第
4 次民事庭會議決議參照）。查，本件原告受有職業災害，已認定如前，無論其就損害之發生或擴大是否有可歸責之原因，被告均應於其合理醫療期間負全部職災補償責任。從而，被告此部分抗辯，自不足採。
5.被告復辯稱原告之補償請求權已罹於消滅時效云云。按「勞動基準法第59條之受領補償權，自得受領之日起，因2 年間不行使而消滅」，勞動基準法第61條第1 項定有明文。又前開所稱自得受領之日起，係指自判定為職業病之日起。查，本件原告雖於99年9 月27日後方知受有系爭傷病，然其於10
1 年3 月14日始經勞委會職業疾病鑑定委員會鑑定核定為「職業病」。是原告之受領補償權應自101 年3 月14日起算，其於101 年6 月18日提起本件訴訟（見院1 卷第3 頁，起訴狀上之收狀日期戳章），並未逾2 年時效，則被告辯稱已罹於時效云云，亦非可採。
㈣原告依民法第184 條第2 項、第191 條之3 、第193 條第1
項、第195 條第1 項前段、第487 條之1 第1 項及職業災害勞工保護法第7 條本文規定，請求被告給付勞動能力減少之損害1,098,628 元、精神慰撫金500,000 元，有無理由？
1.被告應否負侵權行為損害賠償之責？⑴按民法第184 條第2 項規定：「違反保護他人之法律，致生
損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」。所謂「保護他人之法律」，指一般防止危害或侵害權益之法律而言。次按，勞工安全衛生法第1 條明定立法目的為防止職業災害，保障勞工安全與健康。同法第11條第
1 項亦明定「在高溫場所工作之勞工，雇主不得使其每日工作時間超過6 小時；異常氣壓作業、高架作業、精密作業、重體力勞動或其他對於勞工具有特殊危害之作業，亦應規定減少勞工工作時間，並在工作時間中予以適當之休息」。而勞委會依同法第5 條第3 項之法律授權，修正發布勞工安全衛生設施規則，於第155 條進一步要求「雇主對於物料之搬運，應儘量利用機械以代替人力，凡40公斤以上物品，以人力車輛或工具搬運為原則，500 公斤以上物品，以機動車輛或其他機械搬運為宜；運輸路線，應妥善規劃，並作標示」。足見勞工安全衛生法第11條第1 項、勞工安全衛生設施規則第155 條規定，為一般防止危害勞工權益之法律，自屬於民法第184 條第2 項所示「保護他人之法律」。
⑵經查，原告為被告高雄分公司僱用擔任搬運工兼大貨車駕駛
隨車助手，負責將貨品運送至屏東縣恆春地區等7 個經銷商，由大貨車駕駛行至經銷商處，再由原告將貨品自車上搬下交予經銷商乙節，為兩造所不爭執。而觀諸證人甲○○到庭證稱：「（你所駕駛的貨車是不是都是裝滿的？）有時候會裝滿的，有時候不會裝滿，大部分都是裝滿的」、「（車上的貨物都是原告搬上去，或是搬下來到經銷商那邊？）都是他搬」、「（你有無幫忙？）有時候協助」、「（大部分都是原告在搬運嗎？）比較粗重的都是助手在做」、「（你所駕駛的貨車，上面是否有那種油壓拖板車？）要分經銷商與營業所，營業所是有那種車，跑經銷商是沒有那種東西」、「（你說經銷商是往恆春方向的路線嗎？）對」、「（油壓拖板車是做何用途？）油壓拖板車是讓你裝棧板。但我們送經銷都是一箱一箱的搬」、「（你們不使用油壓拖板車的原因是為什麼？）因為我們牛奶是從車上搬下來的，如果不小心就摔破，司機要賠，而且經銷商店面之路面較不平」、「（油壓拖板車什麼時候給搬下來的？）我們都是擺在車子的旁邊」、「（你們有無使用油壓拖板車？）很少，因為我們都是徒手搬運」、「（你們都是用人力搬運嗎？）對」、「（分站公司是否知道你們沒有使用油壓拖板車？）他們知道那是我們的工作模式」、「（總公司知不知道你們的工作模式沒有使用油壓拖板車？）他們只有一個命令下來而已，總公司怎麼會知道」、「（你們南下到經銷商的時候，是不是原告從貨櫃把貨物搬到地面上來？）就是一個人從車上卸下來，一個助手在下面捧下來，然後送到冷凍庫裡面」、「（同一批貨物，是不是原告要搬二次以上，或者是更多次？）有」、「（原告一天搬運貨物的重量，有無超過10噸以上？或者更高？）這要如何評估，一部空車就已經是12噸多，我們只能駕駛26噸而已，有時候疊上去就超過10噸。因為不只高雄站，也包括斗六廠及台中廠。一起合車一起送出去」等語（見院2 卷第103 至107 頁）；再參酌證人林志明亦到庭證稱：「（你們味全公司，一個車子一天可以取得噸數大概多少？載滿的話？）我們的車子是26噸，空車是00噸，最多作只能載12噸，超過26噸就是超載了」、「（99年7 月份味全公司冷藏品實物運輸量統計表，我算了一下，它最高是11噸，最低大概是8 噸，你們牛奶銷售有無旺季或淡季？）有，我們的淡季是11、12、1 、2 月」、「（淡季時間去向味全公司取貨，然後送到經銷商，那時貨的噸數是增加或是減少？）我們大月一天大約是550 箱，它的重量約9 噸、9 噸半，淡季的時候約6 噸半，400 箱，每月平均是7 噸半左右」、「（有沒有可能一個人單獨搬40噸？）頂多可以裝12噸貨而已」、「（大月9 噸半，小月6 噸半數，你所講的數字是包含味全公司所有貨物？）包括全部」、「（你所講的大、小月是包含味全的貨物？）果汁、優酪乳，是味全公司的貨，是不同廠出產，重量我是平均過」等語（見院2 卷第
140 至151 頁）；復佐以證人林博昭亦到庭證稱：「（搬、卸貨過程部分，有無要補充的？）有些東西，也是要用人去搬。貨車雙面都有門的，我們卸完貨，還要卸空箱，整個後面都是空箱，我們的貨在旁邊，我們就從旁邊的門下貨，那邊沒有升降尾門，就是要用人力搬運的。因為沒有升降梯，我們要一箱一箱的搬」、「（在你的印象中，開車到經銷商的時候，搬運的過程是不是如證人林志明所說的每一個經銷商都有手推車幫忙搬運？）是沒有錯，問題是不是每個經銷商放貨的地方，都可以讓手推車進入」、「（卸完貨的空箱，也是要搬運到貨車上面？）對」、「（搬到貨車之後，原告乙○○是不是還要整理貨車搬運的順序？）是」、「（整理的過程，需不需要整理這些貨物？）大致也是要，我們儘可能是不要搬運到第二次，如果不行的話，也是要搬運」、「（你們從出發到經銷商這段期間之內，有沒有用到油壓拖板車？）都沒有」、「（你的印象中平均一箱貨物，原告乙○○一天要搬幾次？）我不能很正確的回答，因為我們貨堆到車上面，貨卸下來，還要移動，我們要卸貨6 、7 家，這一間卸下之後，後一家的還要移動，如果貨少的話，一次就可已完成，如果貨多的話，你就要搬運很多次」、「（有些經銷商的地方手推車沒有辦法到，你們還是都一箱一箱的搬運嗎？）對」等語明確（見院2 卷第152 至154 頁）。足見即使於淡季時，原告每日至少需運送6 噸半即400 箱之貨品予經銷商，且於無法使用油壓拖板車、手推車之情形下，仍需要搬運貨品，而依勞工安全衛生設施規則第155 條規定雇主對於物料之搬運，應儘量利用機械以代替人力，凡40公斤以上物品，以人力車輛或工具搬運為原則，500 公斤以上物品，以機動車輛或其他機械搬運為宜，是被告負有提供搬運工具，避免危害勞工情事發生之注意義務，惟卻未提供搬運工具，導致原告因長期搬運重物而受有系爭傷病，被告顯然違反上開保護他人之法律，而推定其有過失。被告復未舉證證明其未提供搬運工具，並無過失之事實。則原告主張被告應依民法第184 條第2 項規定負侵權行為損害賠償之責，洵屬有據。
2.原告得請求被告賠償之項目、金額為何？按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193 條第1 項、第195 條第1項前段分別定有明文。茲就原告請求之項目、金額審究如下：
⑴勞動能力減少之損害1,098,628 元部分：
①經查，原告因系爭職業災害，目前行走速度及上下樓梯較緩
慢，且負重能力自主表示明顯減弱，過去工作中至少負重20公斤以上（最重曾達50-60 公斤），目前雖上肢力量及雙手握力皆為良好，但於負重時腰部承重後會明顯有疼痛的感覺；測量負重能力結果為中度負重（9.1-22.7公斤），姿勢變換需較久的時間完成，可能影響其部分工作效率等情，有長庚醫院102 年4 月12日（102 ）長庚院高字第C11510號函附失能評估報告在卷可稽（見院2 卷第226 至231 頁），並經長庚醫院參酌病患之病歷資料，綜合病患受傷部位、職業考量及年齡予以統整鑑定後，認原告個人整體失能比率為12％，亦有上開失能評估報告在卷可憑。從而，原告主張其因系爭傷病，造成勞動能力減損比例為12％乙節，應屬可採。②本院審酌原告係00年00月0 日出生，於發生系爭傷病時（99
年9 月27日）年齡為35歲，其於系爭傷病發生前，任職於被告公司，平均受損薪資為每月41,730元（1 年為500,760 元），已如前述。而勞動能力損害與勞動年齡具有密切關係，有法定退休年齡者，得以之為判斷基準，參酌勞動基準法第54條所規定強制退休年齡為65歲，是原告請求勞動能力減少之損害自無法工作日起算至其年滿65歲止，尚非無據。惟原告另已請求被告給付自99年9 月起至101 年10月24日止在醫療中之原領工資，業如上述，是該段期間自不能重複請求賠償勞動能力減少之損害，而應自101 年10月25日起算。準此，自101 年10月25日起算至原告滿65歲止（即128 年11月4日），其合理勞動期間為26年又9 日即26.025年，故依霍夫曼式計算法扣除中間利息後，此部分金額為8,207,251 元【500,760 ×16.00000000 （此為26年之霍夫曼係數）＋500,
760 ×0.025 ×（16.00000000 －00.00000000 ）＝8,207,
251 ，小數點以下四捨五入】。又原告勞動能力減損比例為12％，業如上述，則原告得請求勞動能力減少之損害為984,
870 元【8,207,251 ×12％＝984,870 】，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
⑵精神慰撫金500,000 元部分：
按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身份資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例意旨參照）。本件原告因系爭職業災害，經手術、復健治療後仍無法完全回復，其肉體及精神上當受有相當之痛苦，自得請求被告賠償其精神上所受損害。本院斟酌兩造身份、社會地位、原告受傷程度、系爭職業災害發生之情形，及卷附財產所得明細資料等一切情狀，認原告請求精神慰撫金500,000 元委屬過高，應以100,000 元為適當，逾此部分之請求，不應准許。
⑶綜上，原告得請求之侵權行為損害賠償，其項目、金額為：
勞動能力減少之損害984,870 元及精神慰撫金100,000 元，合計1,084,870 元【984,870 ＋100,000＝1,084,870】。
㈤被告有無延長原告之工作時間而應給付加班費？加班費金額
若干？原告請求被告應給付例、休假日上班而未加倍發給之工資，有無理由？如是，得請求之金額為何？
1.原告請求因延長工時而應給付加班費部分：按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時，勞動基準法第30條第1 項定有明文。又勞工因出差或其他原因於事業場所外從事工作致不易計算工作時間者，以平時之工作時間為其工作時間，但其實際工作時間經證明者，不在此限，勞動基準法施行細則第18條亦有明文。原告主張伊每日工作時間均逾12小時，被告應給付加班費等語；被告則以原告平日僅負責一車次之工作，固定自高雄至屏東等地分送貨品，平均正常工時應為8 小時左右，或因工作態度與效率不同，或受塞車等狀況影響每日工時，難與一般固定上下班之工作相較，倘運送順利提早完成亦得提早下班，倘受塞車等狀況影響，車次時數亦僅達10小時等語置辯。是本件首應審酌原告每日之工作時間為何。經查：⑴證人即被告公司調度副理林志明固到庭證稱：「（味全公司
如何配合你們的裝貨程序？司機跟助手裝貨的動作有哪些？）我們中午1 時30分進味全公司裝貨，然後裝完貨大概是3時30分，3 時30分上車，下7 個點，前面5 個點車程等加上去卸貨每個點時間約40分鐘，後面2 個點，比較遠，車程加上卸貨時間約2 個小時，1 個點一個小時，2 個點剛好二個小時」、「（這樣加起來多久時間？）出車到回來，約8 個小時到8 個半小時」等語（見院2 卷第144 頁反面）。惟查，觀諸證人甲○○到庭證稱：「（原告乙○○在擔任隨車助理的時候，他是幾點上班？往恆春那一條線的時段？）我們往恆春的是下午1 時30分在倉庫裝貨，裝完東西之後，還要等台中果汁、斗六優酪乳，我們還要等其他司機配回來之後，才進入車廠」、「（味全公司裝貨完再回你們公司？）是、「（你上班的時間大概什麼時候，實際開車要出發的時間？）大概有下午4 時出發的」、「（一整天送貨回到味全公司是幾點？）時間不一定」、「（往恆春線的大概幾點回來？）晚上12點，我們要卸下空箱，這是我們當天的作業」、「（原告每天工作的時間約多久？）有超過10小時，有時甚至超過12小時」等語（見院2 卷第105 、107 頁）；衡以證人林博昭亦到庭證稱：「（你是否知道原告乙○○上班的時間？）如果我跟他跑的話，差不多在12點到12點半之間到公司」、「（這麼早去要做什麼？）去做事前的工作，要看貨單」、「（事前的準備工作嗎？）是」、「（準備工作是什麼？）看貨單，要看貨如何擺放」、「（你們一天上班時間為多久？）約8 、9 個小時」等語明確（見院2 卷第153 、
154 頁）。顯見原告之工作時間從下午1 時30分進味全公司倉庫裝貨至送完貨下班，工作時數或有不同，然至少有9 小時，且證人甲○○、林博昭均曾受僱於被告，自應以證人甲○○、林博昭之證詞較為可採。揆諸前揭勞動基準法施行細則第18條之規定，原告之工作時間，應為每日9 小時乙節，堪予認定。
⑵被告辯稱原告已同意其所給付之工資，實已包含平日延長工
時應獲得之對價云云。惟原告既否認曾同意其所領之工資係以包括延長工時（即每日工作9 小時）之對價，且原告先前雖未主張加班費，並不能推認其已默示同意其工資已包含延長工時之代價，被告復未就原告之上開同意舉證以實其說，是被告所辯，尚不足採。
⑶至於原告每月之工作日數，依原告97年4 月份之薪資明細表
所示，原告每2 週僅休假1 日，足認原告每2 週工作13日，而原告之工作時間為每日9 小時，已如前述，是以原告每2週之工作時間為117 小時，超過勞動基準法第30條第1 項所規定84小時達33小時，則原告主張其每個月之加班時數為66小時，自屬有據。又民法第126 條所指之「其他1 年或不及
1 年之定期給付債權」，應包括薪資請求權在內，原告請求延長工時及例、休假日之報酬，顯係具有薪資債權之性質，且屬於按月給付之一部分，自有該條所規定5 年時效期間之適用（最高法院97年度台上字第2178號判決意旨參照）。從而，原告所主張被告應給付加班費之期間，自應以最近5 年計算，共計3,960 小時【66×12×5＝3,960】。
⑷復按雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在2 小時以內
者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上，勞動基準法第24條第1 款定有明文。本件原告並未同意變更法定即每日8小時工作時間，已如前述，則其平日每小時工資額，仍應依每月工資額除以30再除以8 核計，而原告平均薪資為每月41,730元，業如前述，則原告之平日每小時工資額為174 元【41,730÷30÷8 ＝174 】，自應以此金額，做為核算被告應給付加班費之基準。從而，被告應給付原告之加班費應為916,423 元【174 ×3,960 ×1.33＝916,423 】。
2.原告請求於例、休假日上班而未加倍發給之工資部分：⑴按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」；「紀
念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」；「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」；「本法第37條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日（元月1 日）。二、和平紀念日（2 月28日）。三、革命先烈紀念日（
3 月29日）。四、孔子誕辰紀念日（9 月28日）。五、國慶日（10月10日）。六、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日）。七、國父誕辰紀念日（11月12日）。八、行憲紀念日（12月25日）。本法第37條所稱勞動節日，係指5 月1 日勞動節。本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月2 日）。二、春節（農曆正月初一至初三）。三、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）。四、民族掃墓節（農曆清明節為準）。五、端午節（農曆5 月5 日）。六、中秋節（農曆8 月15日）。七、農曆除夕。八、台灣光復節（10月25日）。九、其他經中央主管機關指定者」。勞動基準法第36條、第37條、第39條前段、勞動基準法施行細則第23條分別定有明文。
⑵原告主張每年扣除除夕、大年初一之國定假日外，其餘例假
、休假上班之工資，被告均未加倍發給，合計5 年共504,85
0 元等語。經查，被告於原告休假日上班，均未加倍發給工資乙節，為被告所不爭執。而依上開規定，勞工每年應放假之日，至少有19日。是原告於最近5 年，其休假之日，至少有95日（19×5 ＝95）。而原告之平日每小時工資額為174元，業如前述，則被告於原告休假日上班所未發給之工資，應為132,240 元【95×174 ×8 ＝132,240 】。從而，原告請求被告給付休假工資132,240 元，應予准許，逾此範圍之請求，應予駁回。至於原告請求例假工資部分，因勞動基準法第39條規定所稱「休假日」，僅指該法第37條所定之休假及第38條所定之特別休假而言，有內政部（73）台內勞字第274334號函可據；且該部分工資亦已併入因延長工時而應給付加班費部分計算，已如前述，故於此不得再重複請求，併予敘明。
3.綜上，原告得請求因延長工時而應給付之加班費為916,423元、休假日上班未發給之工資為132,240 元，合計1,048,66
3 元【916,423 ＋132,240 ＝1,048,663 】。
六、綜上所述，原告依勞動基準法、侵權行為之規定，請求被告應給付2,965,477 元【職業災害醫療期間不能工作之工資831,944 元＋勞動能力減少之損害984,870 元＋精神慰撫金100,000 元＋延長工時之加班費916,423 元＋於休假日上班之工資132,240 元＋＝2,965,477 元】，及自起訴狀繕本送達之翌日即101 年8 月4 日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請假執行或免為假執行，俱無不合，爰各酌定相當擔保金額後准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。
八、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
勞工法庭 法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 3 日
書記官 吳書逸