臺灣高雄地方法院民事判決 101年度重訴字第167號原 告 吳春景訴訟代理人 魏緒孟律師
鄭曉東律師被 告 黃忠雄上列當事人間請求確認違約金不存在事件，經本院於民國101 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造於民國八十五年八月十九日就附表一之土地簽訂之抵押權設定契約書上違約金之約定應核減為新臺幣壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣原告自民國81年起即陸續向被告借款，迄至85年間兩造彙算債務計積欠被告本金新臺幣（下同）400 萬元（下稱系爭借款債權），被告為擔保系爭借款債權，乃要求原告提供不動產予之設定抵押權，原告遂以訴外人即其父吳明品所有如附表一所示土地（下稱系爭土地）為抵押物，於85年8 月19日由被告委託訴外人即代書林釗立製作抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約），約定系爭土地共同擔保權利金額為500 萬元，權利存續期間自85年8 月19日起至85年10月31日止。詎被告未經原告同意，即片面指示林釗立擅自於系爭抵押權設定契約之違約金欄記載：「逾期未清償每逾一日加收千分之一」之約定（下稱系爭違約金約定），是兩造就系爭違約金約定並無意思合致。嗣原告因無力清償前揭借款債務，被告於98年間實行上開抵押權而向本院聲請強制執行以拍賣系爭土地，經本院98年度司執字第130853號執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，系爭執行事件亦將系爭違約金約定列入被告之分配債權，但被告於系爭執行事件之執行程序終結時，尚有違約金債權未受償，該不實之違約金債權將影響原告之權益，原告自有提起確認系爭違約金約定不存在之必要。倘本院審理後，認系爭違約金約定係屬存在，則系爭違約金約定經折算後為週年利率36％，顯屬過高，況原告為擔保前揭借款債務，除提供系爭土地設定上開抵押權予被告外，原告另於85年間以訴外人林崑民所有如附表二所示土地移轉所有權登記予訴外人即被告之妹郭黃玉珠，被告所有系爭借款債權已獲足額之擔保，系爭抵押權設定契約之違約金應核減至週年利率5 ％等語。爰先位聲明：確認兩造於系爭抵押權設定契約所載系爭違約金約定之債權債務關係不存在。備位聲明：兩造於系爭抵押權設定契約所載系爭違約金約定核減為週年利率5 ％。
二、被告則以：系爭抵押權設定契約已記載系爭違約金約定，方由原告簽名，再經代書林釗立持兩造之相關證件向地政事務所辦理系爭土地之抵押權設定事宜，足見兩造對系爭違約金約定業達意思合致。其次，系爭違約金約定與民間一般借貸之違約金約定相符，並無過高之虞，縱本院認為過高，參酌銀行信用卡債務之利息及違約金合計均超過週年利率20％，然系爭抵押權設定契約僅約定違約金，並無利息之約定，如應核減，亦不宜減至週年利率20％以下等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自81年起迄至85年止，向被告借貸系爭借款債權之本金合計400 萬元，兩造約定之利息係月息兩分。
㈡原告於85年8 月19日以吳明品所有之系爭土地設定抵押權予
被告，原告並於系爭抵押權設定契約之「聲請登記以外之約定事項欄」親自簽名。
㈢系爭抵押權設定契約，載有共同擔保權利金額為500 萬元，
權利存續期間自85年8 月19日起至85年10月31日止，另違約金欄係登載「逾期未清償每逾1 日加收千分之一」，至利息欄則記載「無」。
㈣系爭違約金約定折算週年利率為36％。
㈤被告前向本院聲請拍賣抵押物，本院以96年度拍字第3733號
裁定（下稱第3733號裁定）准予拍賣抵押物確定，被告以第3733號裁定為執行名義，對原告聲請強制執行，經系爭執行事件拍賣系爭土地後，被告之分配金額係3,996,885 元。
㈥原告自86年4 月10日起至87年3 月10日止，均於每月10日簽
發面額3 萬元之本票計12張予被告；於87年8 月10日則簽發面額30萬元之本票與被告；自87年9 月10日起至89年3 月10日止，均於每月10日簽發面額5 萬元之本票計19張予被告；自89年4 月10日起至90年12月10日止，均於每月10日簽發面額2 萬元之本票計21張予被告；於91年12月31日簽發面額5萬元之本票與被告，該等本票均係供原告支付系爭借款400萬元之利息，但該等本票均未兌現。
㈦原告另分別於94年2 月23日、95年1 月10日各簽發面額59萬
元、55萬元之本票與被告，供支付系爭借款400 萬元自91年之後累積之利息，但該等本票亦未兌現。
四、本件之爭點：㈠兩造就系爭違約金約定是否達意思合致？㈡承㈠，倘系爭違約金約定業經兩造意思合致，則該約定是否
過高？如應核減，數額若干？
五、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。查本件原告主張系爭違約金約定未達意思合致，該違約金約定之債權債務關係不存在，惟此為被告所否認，而原告係係上開借款之債務人，且被告實行抵押權，於系爭執行事件拍賣系爭土地後，被告僅受分配3,996,885 元乙節，為兩造所不爭，則原告對被告之借款債務是否全數清償，即陷於不明確狀態，倘原告果能取得本件勝訴判決，當可使其對被告之債務達大幅清償之結果，亦可除去上述不安狀態，揆諸前開說明，自應認定原告提起本件訴訟具有即受確認之法律上利益，合先敘明。
六、本院得心證之理由：㈠兩造就系爭違約金約定是否達意思合致？
⒈按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院
或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第
1 項定有明文。次按被詐欺而為意思表示者，依民法第92
1 條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院44年度台上字第75號判例意旨可資參照。又按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，最高法院86年度台上字第891 號判決意旨參照。原告對系爭抵押權設定契約之「聲請登記以外之約定事項欄」之簽名係其親自為之並不爭執，然辯稱：其簽名當時，被告將系爭抵押權設定契約對折，其並未看到利息欄及違約金欄之記載，故兩造就系爭違約金約定未達意思合致云云。依前揭說明，原告自應舉證證明兩造對系爭違約金之約定意思不一致。
⒉經查，原告自81年起迄至85年止，向被告借貸系爭借款債
權之本金合計400 萬元，於85年8 月19日始以系爭土地設定抵押權予被告乙節，為兩造所不爭，是原告已先向被告陸續借貸累積達數百萬元後，始提供系爭土地予被告設定抵押權甚明。其次，證人即承辦系爭抵押權設定契約之代書林釗立前於本院100 年度重訴字第140 號確認債務不存在之民事案件（下稱系爭前案）中證述：該案係黃忠雄（即被告）告知友人吳春景（即原告）向其借貸500 萬元，要以系爭土地辦理抵押權設定，過程中僅見到黃忠雄，系爭抵押權設定契約之利息、遲延利息及違約金均係依黃忠雄所述意思填載，再請黃忠雄拿回去請吳春景、吳明品簽名，之後黃忠雄將該契約拿回來時，已經簽完名等語（見系爭前案卷第82、83頁）。林釗立僅係單純辦理系爭抵押權設定之代書，與兩造並無怨隙，自無甘冒偽證風險，故為虛偽證述之必要，林釗立所述應屬可採。是林釗立於原告簽名前，已在該契約內填載系爭違約金之約定內容甚明。而原告於系爭前案雖以證人身分稱：當時在田裡工作，系爭抵押權設定契約係黃忠雄拿來，伊當場簽名，黃忠雄並未將該契約交付伊，而係將契約書折起來，僅剩下簽名部分給伊看，伊僅看到「聲請登記以外之約定事項欄」之第1 點：交付利息日期及方法：無，及下方吳明品、吳春景之印章，伊當場以黃忠雄拿來的筆簽名後，黃忠雄即將該契約帶走云云（見系爭前案卷第84、85頁），然依常理而言，抵押權設定契約內記載擔保債權額之多寡，將影響抵押債權人日後聲請強制執行可受償之金額，亦與抵押債務人權益攸關，抵押債務人自無可能未先行確認該抵押權設定擔保金額、清償日期及相關利息與違約金之記載，即貿然於抵押權設定契約上簽名之理。況被告之系爭借款債權係長期處於無擔保之狀態乙節，已如前述，倘原告於系爭抵押權設定之際拒絕簽名，被告之系爭借款債權依舊存有難以受償之風險，按理被告於辦理抵押權設定前，即應與原告談妥相關設定條件，退步言之，至少亦應於原告簽名前，提供系爭抵押權設定契約予原告充分審閱後，始由原告簽名於上，否則原告斷無同意簽名之必要，原告上開所述，顯與常情相違，且原告並未提出其他證據以實其說，原告此部分主張，自不足採。
⒊承上所論，既認系爭抵押權設定契約業經原告簽名，已推
定為真正，而原告除對系爭違約金約定爭執外，復對該契約內之擔保債權額、清償日期及權利存續期間等事項之約定均不爭執，然原告未能證明其簽名之際，並未同意系爭違約金之約定，則被告辯稱：兩造就系爭違約金之約定已達意思合致，自屬可採。
㈡承㈠，倘系爭違約金約定業經兩造意思合致，則該約定是否
過高？如應核減，數額若干？⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條定有明文。次按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高，最高法院96年度台上字第107號判決意旨參照。
⒉原告主張系爭違約金約定經折算後為週年利率36％，顯屬
過高，且其對被告之借款債務已長期給付月息兩分之利息，違約金約定應核減至週年利率5 ％，被告則主張應核減為週年利率20％。
⒊經查，原告向被告借貸系爭借款債權之本金計400 萬元，
兩造約定之利息係月息兩分。又原告自86年4 月10日起至87年3 月10日止，均於每月10日簽發面額3 萬元之本票計12張予被告；於87年8 月10日則簽發面額30萬元之本票與被告；自87年9 月10日起至89年3 月10日止，均於每月10日簽發面額5 萬元之本票計19張予被告；自89年4 月10日起至90年12月10日止，均於每月10日簽發面額2 萬元之本票計21張予被告；於91年12月31日簽發面額5 萬元之本票與被告，均係供原告支付系爭借款400 萬元之利息。復分別於94年2 月23日、95年1 月10日各簽發面額59萬元、55萬元之本票與被告，供支付系爭借款400 萬元自91年之後累積之利息乙節，為兩造均不爭執，足見被告就該400 萬元借款確有向原告收取利息，且利息達月息兩分，經換算後為週年利率24％，已超過法定上限週年利率20％，而原告亦依約以簽發本票之方式長期給付被告高額利息，縱原告未實際兌現本票，被告依法仍得對原告為相關借款債務之強制執行，即便系爭抵押權設定契約內無利息之約定，惟兩造實際上就系爭借款確有約定利息，且原告確有支付利息之行為，則被告辯稱：借款予被告，未收利息云云，即不足採。
⒋其次，系爭抵押權設定契約關於違約金欄係登載「逾期未
清償每逾1 日加收千分之一」，經折算後係週年利率36％乙節，亦為兩造所不爭，而兩造間之系爭借款債權既已約定週年利率24％之利息，則系爭違約金之約定，其性質應屬懲罰性質之違約金，其標準應依一般客觀事實、社會經濟狀況，及債務若能如期履行時，債權人可得享受之利益及債權人實際損失為衡量，以求公平。本院審酌被告向原告收取之借款利息已高達週年利率24％，且被告並未證明除利息損失外更有何特別損害，本院斟酌系爭違約金之約定顯然過高，爰予酌減為1 元為適當。
七、綜上所述，兩造間關於系爭抵押權設定契約內系爭違約金之約定已達意思合致，則原告先位請求確認兩造於系爭抵押權設定契約所載系爭違約金約定之債權債務關係不存在，即無理由，應予駁回。另系爭違約金之約定顯然過高，則原告備位請求核減，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，原告先位之訴為無理由、備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 2 日
民事第五庭 法 官 何佩陵正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 11 月 5 日
書記官 秦富潔附表一：
┌───┬──────────────┬───────┬─────┐│編號 │ 土地地號 │ 所有權人 │應有部分 │├───┼──────────────┼───────┼─────┤│ 1 │高雄市○○區○○段第1082地號│ 吳明品 │2/10 ││ │土地（即重測前高雄縣湖內鄉圍│ │ ││ │子內段第521地號土地） │ │ │├───┼──────────────┼───────┼─────┤│ 2 │高雄市○○區○○段第1083地號│ 吳明品 │1/2 ││ │土地（即重測前高雄縣湖內鄉圍│ │ ││ │子內段第520 地號土地） │ │ │└───┴──────────────┴───────┴─────┘附表二：
┌───┬──────────────┬───────┬─────┐│編號 │ 土地地號 │ 所有權人 │應有部分 │├───┼──────────────┼───────┼─────┤│ 1 │高雄市○○區○○段第1082地號│ 林崑明 │2/10 ││ │土地（即重測前高雄縣湖內鄉圍│ │ ││ │子內段第521地號土地） │ │ │├───┼──────────────┼───────┼─────┤│ 2 │高雄市○○區○○段第1083地號│ 林崑明 │1/2 ││ │土地（即重測前高雄縣湖內鄉圍│ │ ││ │子內段第520 地號土地） │ │ │└───┴──────────────┴───────┴─────┘