臺灣高雄地方法院民事判決 101年度重訴字第139號原 告 陳首治訴訟代理人 張陳春梓被 告 陳嘉吉
陳義新陳嘉隆陳清榮陳清旺陳瑞慧陳清福陳清淵陳清發陳清金共 同訴訟代理人 李志澄律師複代理人 林國明律師上當事人間確認派下權存在事件，經本院於民國101 年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就祭祀公業陳琳之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣祭祀公業陳琳於日據時代起即由伊之祖父陳連擔任管理人（陳連為陳琳第三代子孫，繼受陳琳之次子陳來房分1/3 ），迨陳連過世後由伊之父陳仁接任之，嗣訴外人陳川太於民國67年間辦理變更並由其擔任祭祀公業陳琳之管理人，而伊迄至100 年3 月間向高雄市燕巢區公所查詢，始知陳川太以伊之父為陳連之螟蛉子（即養子）為由，未將其列入祭祀公業陳琳之派下員，惟伊具有祭祀公業陳琳之繼承權，不因陳仁為養子有所不同，伊因未能取得派下員過半數同意而迄今未列入祭祀公業陳琳派下員，自有提起確認訴訟之必要，爰起訴請求確認伊對祭祀公業陳琳之派下權存在。
二、被告則均以：陳連死亡後，祭祀公業陳琳之派下員並未選任新任管理人，原告之父陳仁並未繼任管理人乙職，而依據司法院院字第895 號解釋意旨，祭產非養子女所應繼承，陳仁為陳連之螟蛉子（即義子），依照異性不亂宗之慣例，倘非祭祀公業規約或特別習慣，其根本不具繼承權利。且陳川太於67年間申報派下員之際，依當時習慣及內政部63年4 月19日台內民字第585123號函、69年5 月9 日台（69）內民字第9984號函及台灣省政府民政廳63年10月2 日民甲字第2002號函之見解，螟蛉子並無祭祀公業之繼承權，陳仁必定知悉此事始未提出任何異議，高雄縣政府因此核發證明書。則原告相隔近40年後，始提起本訴，其長久不行使權利，亦足以使被告及辦理之行政機關推論其已放棄此權利，則按之「權利失效」原則，縱認其原有權利，亦不得再為行使。又原告以97年7 月始施行之祭祀公業條例第4 條之規定，主張其有祭祀公業陳琳之派下權，亦屬無據，爰聲明求為判決原告之訴駁回。
三、經查，祭祀公業陳琳之派下員陳連（大正3 年6 月23日死亡）未曾生育子女，遂以立嗣（養子緣祖入戶）為目的於日據時代大正2 年2 月8 日收養原告之父陳仁（77年3 月5 日死亡）為螟蛉子。而陳川太（被告陳嘉吉、被告陳義新、被告陳嘉隆等3 人之父）、訴外人陳萬順（被告陳清榮、被告陳清旺、被告陳清福等3 人之父，被告陳瑞慧之祖父）、被告陳清淵、被告陳清發、被告陳清金等5 人，於67年間向高雄縣政府辦理祭祀公業陳琳派下員登記公告時，僅列渠等5名，未列陳仁為派下員，嗣至100 年10月4 日陳嘉吉向高雄市政府燕巢區公所申報祭祀公業陳琳變動派下員事宜，仍未列原告為派下員等情，有兩造不爭執真正之戶籍謄本、戶籍登記簿、高雄市燕巢區公所101 年5 月8 日高市燕區民字第10130513600 號函檢送祭祀公業陳琳之派下系統表（變動前及變動後）、派下現員名冊、公業不動產土地登記謄本及最近變更登記資料等件影本在卷可稽，自堪信為真實。故本件之爭點在於祭祀公業陳琳之派下員陳連之螟蛉子陳仁得否繼承祀產而成為派下員？
四、按繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定，民法繼承編施行法第1 條定有明文。原告之父陳仁雖於民國45年即民法繼承編施行之後死亡，惟陳仁為祭祀公業陳琳派下員陳連之螟蛉子，陳連係於大正（民國）3 年6 月23日死亡，陳仁之繼承開始於民法繼承編施行於台灣之前，依前說明，陳仁得否繼承祭祀公業陳琳之派下權，不適用我國民法之規定，應依其繼承當時之台灣民事習慣定之。
五、次按收養，古代目的在於祭祀祖先，明清以降，則除祭祀祖先外，尚有保全家產、繼承財產、養老反哺等目的而收養，在台灣，日據時代收養目的大致與前清時代相同，習慣上仍以傳宗接代為其主要目的，另亦有為繼承家業、養老等目的而收養者，依台灣習慣將養子分為過房子及螟蛉子，過房子為同宗收養，螟蛉子為異宗收養，此在臺灣戶口調查簿上仍予沿用，以資與過房子區別。惟養子之買斷，其與本生家斷絕關係之習慣有背公序良俗，非法律所容許，故法律上過房子與螟蛉子之地位並無區別，『因此螟蛉子僅事實上之俗稱而已』（臺灣民事習慣調查報告第158 、159 頁參照）。本件原告之父陳仁為陳連之螟蛉子，且陳連並無其他兒子，有日據時代之戶籍謄本、祭祀公業陳琳派下全員系統表在卷可憑，參諸臺灣民事習慣，陳連係以立嗣為目的收養陳仁，陳仁應屬陳連之養子，堪可認定。
六、再按「原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，不問其為男、女或嗣子、養子均平等取得此權，」（臺灣民事習慣調查報告第741 頁參照），為斯時之台灣民事習慣，且祭祀公業係以祭祀祖先為目的，於無子嗣得以祭祀祖先時，既有養子制度，即無不承認該養子有派下權之理。是原告之父陳仁以陳連養子之身分，即得繼承陳連之派下權。從而，原告主張其因繼承其父陳仁而取得祭祀公業陳琳之派下權，自非無據。
七、被告雖抗辯稱：依司法院第895 號解釋、內政部69年5 月9日台內民字第9984號函、63年4 月19日台內民字第585123號函及臺灣省政府民政廳63年10月2 日民甲字第2002號函等之見解，養子不得繼承養父之派下權，因此陳仁亦無從因繼承而取得祭祀公業陳琳之派下權云云。然查：陳連死亡時為日據時期，依當時適用之日本法律，關於臺灣人之親屬繼承事件，既應以臺灣民事習慣為判斷之依據，而司法院（22年4月29日）院字第895 號解釋所謂：「祭產係公同共有性質，公同共有人之權利、義務，應依其公同關係所由規定之法律或契約定之，由遺產中提出作為其子孫各房按年輪值之祭產，不屬於應繼之遺產，自非養子女所應繼承，養子女不得按年輪值，惟養父母無直系血親卑親屬為其繼承人，而公同共有人仍承認其房分存在，並認養子女得代輪值時，養子女始得輪值。」等意旨，係對當時「大陸地方」之情形所為之解釋，非針對台灣省特有祭祀公業習慣為解釋，自無援引適用之餘地。而觀之內政部69年5 月9 日台內民字第9984號函、
63 年4月19日台內民字第585123號函及臺灣省政府民政廳63年10月2 日民甲字第2002號函等之見解，均係援引司法院院字第895 號解釋為其依據，依上開說明，亦無適用之餘地，故被告此部分之辯解，殊不足取。
八、至被告另辯稱：陳川太於67年間申報派下員時，未將陳仁列為派下員，陳仁並無任何異議，高雄縣政府因此核發證明書，則原告相隔近40年後，始提起本訴，其長久不行使權利，亦足以使被告等及辦理之行政機關推論其已放棄此權利，則按之「權利失效」原則，縱認其原有權利，亦不得再為行使云云。惟查，原告否認陳仁曾拋棄祭祀公業陳琳之派下權，而原告之父陳仁雖對於陳川太向高雄縣政府所申報公告之派下員名冊未即時提出異議，此情為原告所不爭執，然高雄縣政府據該公告所核發之派下員證明書並無確定私權之效力，故不能僅因陳仁未對該公告異議，即認其有拋棄派下權之意，況被告復未能舉證證明陳仁已拋棄派下權之事實，是其此部分所辯自不可採。又該祭祀公業經高雄縣政府於67年4 月28日核發派下員證明書及變更管理人為陳川太後，嗣陳川太死亡，始由新任之管理人陳嘉吉於100 年10月4 日向高雄市燕巢區公所申報派下員變動，而原告於公告期間旋即向高雄市燕巢區公所對該變動公告聲明異議，此有祭祀公業派下員變動申請書、異議聲明書影本各乙份在卷可參（見本院卷第
67 頁 、第80頁），足認原告並無不行使權利之情形，是以被告辯稱本件有「權利失效原則」之適用云云，亦非有據。
九、綜上所述，原告請求確認其對於祭祀公業陳琳之派下權存在，為有理由，應予准許。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
民事第三庭 法 官 郭佳瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
書記官 黃琬婷