臺灣高雄地方法院民事判決 101年度重訴字第369號原 告 富邦人壽保險股份有限公司法定代理人 鄭本源訴訟代理人 李昌明 律師被 告 許世正
李茂彰呂自強陳虹秀上 一 人 張永昌 律師訴訟代理人 陳煜昇 律師被 告 呂洪好味
潘鳳玲林英美練真伶蘇雪鳳被 告 財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院法定代理人 賴文德被 告 高雄市立小港醫院法定代理人 吳文正上列二人共同 鄭美玲 律師訴訟代理人 陳景裕 律師
王伊忱 律師上 一 人複代理人 詹秉達 律師上列當事人間損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟（99年度附民字第610 號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國
102 年6 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告許世正、李茂彰、陳虹秀、呂洪好味應連帶給付原告新臺幣叁佰叁拾玖萬伍仟肆佰玖拾元，及自民國一０一年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院並應與被告許世正負連帶給付之責。
被告許世正、李茂彰、陳虹秀、潘鳳玲應連帶給付原告新臺幣叁佰零肆萬叁仟叁佰貳拾柒元，及自民國一０一年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院並應與被告許世正負連帶給付之責。
被告許世正、李茂彰、蘇雪鳳應連帶給付原告新臺幣叁佰零肆萬肆仟捌佰柒拾壹元，及自民國一０一年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院並應與被告許世正負連帶給付之責。
被告許世正、李茂彰、呂自強、陳虹秀、林英美應連帶給付原告新臺幣叁拾壹萬叁仟柒佰玖拾叁元，及自民國一０一年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院並應與被告許世正負連帶給付之責。
被告許世正、李茂彰、陳虹秀、練真伶應連帶給付原告新臺幣叁佰零捌萬玖仟伍佰玖拾肆元，及自民國一０一年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院並應與被告許世正負連帶給付之責。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾叁萬壹仟元供擔保後，得為假執行；但被告許世正、李茂彰、陳虹秀、呂洪好味、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院如以新臺幣叁佰叁拾玖萬伍仟肆佰玖拾元供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰零壹萬肆仟元供擔保後，得為假執行；但被告許世正、李茂彰、陳虹秀、潘鳳玲、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院如以新臺幣叁佰零肆萬叁仟叁佰貳拾柒元供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹佰零壹萬伍仟元供擔保後，得為假執行；但被告許世正、李茂彰、蘇雪鳳、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院如以新臺幣叁佰零肆萬肆仟捌佰柒拾壹元供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣壹拾萬肆仟元供擔保後，得為假執行；但被告許世正、李茂彰、呂自強、陳虹秀、林英美、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院如以新臺幣叁拾壹萬叁仟柒佰玖拾叁元供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣壹佰零貳萬玖仟元供擔保後，得為假執行；但被告許世正、李茂彰、陳虹秀、練真伶、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院如以新臺幣叁佰零捌萬玖仟伍佰玖拾肆元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件訴訟繫屬後，被告財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附設醫院）之法定代理人變更為賴文德，此有聘書在卷可憑（本院卷62至64頁），是賴文德具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條規定相符，應予准許。
二、本件訴訟繫屬後，被告高雄市立小港醫院（下簡稱小港醫院）之法定代理人由劉景寬變更為吳文正，有醫療機構開業執照在卷可按（本院卷第58至60頁），是吳文正聲明承受訴訟核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條規定相符，應予准許。
三、被告呂自強、陳虹秀、呂洪好味、林英美、練真伶、蘇雪鳳未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
甲、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：
（一）原告原為安泰人壽保險股份有限公司，因合併富邦人壽保險股份有限公司後為存續公司，名稱變更為富邦人壽保險股份有限公司。被告許世正為被告高醫附設醫院之婦科主治醫師，並經該院指派支援被告小港醫院，亦擔任婦科主治醫師，其與被告李茂彰、陳虹秀、呂自強意圖為自己或第三人不法之所有，分別與被告呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶為如附表一所示之行為，致原告陷於錯誤，分別給付如附表二所示之保險理賠金。被告許世正、李茂彰、陳虹秀、呂自強，分別與被告呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶共同以詐術致使原告給付保險理賠金，侵害原告之財產權，應分別連帶負損害賠償之責，又被告高醫附設醫院、小港醫院為許世正之僱用人，亦應負連帶賠償責任。小港醫院雖否認為被告許世正之僱用人云云，惟被告小港醫院因係委託高醫附設醫院經營，兩法人間存在有委任契約關係，且被告許世正雖為被告高醫附設醫院之受僱人，並經被告高醫附設醫院派駐小港醫院執行醫師業務，但被告許世正與小港醫院是否有簽署相關之契約文件，自應認被告許世正與小港醫院間有僱傭關係存在。
（二）本件被告高醫等醫院之受僱醫師即被告許世正所涉及犯罪行為及侵權行為之態樣，乃其出具虛偽不實之診斷證明書，以供其他被告，持以向原告詐領保險理賠金，則就該醫師出具診斷證明書之行為，無論在其受託職務之自體上抑或在客觀上，均與其執行職務有關，除涉及偽造文書罪外，另涉及與其他被告李茂彰、呂自強、陳虹秀等人共謀基於詐取保險理賠金之意圖，並由其他被告呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶等人持以該虛偽不實之診斷證明書為手段，向原告詐領保險金，涉及詐欺罪，並經公訴人起訴認定犯行在案，致侵害原告財產上之權益，自符合民法第188 條第1 項之要件，被告高醫附設醫院抗辯被告許世正行為，乃屬其個人犯罪行為，而非屬其職務上之行為，自不負連帶賠償之責云云，要無足採。
（三）被告高醫附設醫院另抗辯已盡相當之注意，而無庸負僱用人之責云云，惟被告許世正將他人癌症之檢體，故意摻入被保險人之檢體，固屬許世正故意違反作業規則或專業倫理之行為，但所以會有讓許世正有機會趁機而為，乃因檢體檢驗制度出了問題，造成無法防止所屬醫師趁機調換病患之檢體，此種因機制不夠嚴謹所造成如此嚴重之漏洞，醫院自需負責。又被告許世正自民國95年間起至97年間（共有3 年），陸續開立不實之診斷證明，以供詐領保險金，除涉及其執行醫師之專業職務外，亦涉及其人格、品德之考核，醫院竟能給予其有約3 年期間，得以趁機摻入他病患檢體，並出具不實之診斷證明，以供不法之徒詐領保險金，實難認被告高醫附設醫院已盡對被告許世正之品德、性格加以監督之義務。
（四）被告高醫附設醫院及小港醫院另以民法第217 條第1 項之規定，主張原告與有過失云云，惟系爭保險契約之保險費係由被告李茂彰負責繳納之事實，乃本件案發後，經偵查結果所查出之事實，原告公司所屬之業務人員，根本無從知悉彼等間如何約定保費繳付事宜。另依保險法第3 條規定可知，要保人為負有向保險人交付保險費義務之人，保險公司之業務人員依約向要保人收取保費，並無權置喙要保人繳納保費之來源，也無需瞭解其所繳納保費之來源，至要保人實際有無負擔保險費之能力，亦難苛責保險業務員有審查調查之義務，何況本件被告呂洪好味等人所投保之險種，乃一般之醫療險，並非高金額或高風險之險種，且被告呂洪好味等人投保時，均於要保書載明其職業別，並非顯無資力之保戶，原告核保行為，自難認有何過失。爰依侵權行為之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告許世正、李茂彰、陳虹秀、呂洪好味、高醫附設醫院應連帶給付原告新臺幣（下同）3,395,490 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告許世正、李茂彰、陳虹秀、潘鳳玲、高醫附設醫院應連帶給付原告3,043,327 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被告許世正、李茂彰、蘇雪鳳、高醫附設醫院應連帶給付原告3,044,871元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈣被告許世正、李茂彰、呂自強、陳虹秀、林英美、高醫附設醫院、小港醫院應連帶給付原告313,79
3 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈤被告許世正、李茂彰、陳虹秀、練真伶、高醫附設醫院、小港醫院應連帶給付原告3,089,594 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈥原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告許世正則辯稱：伊雖有出具不實診斷證明，但係受李茂彰所利用，並未參與李茂彰之詐欺行為，亦未從中朋分任何利益，當時是李茂彰告知伊這些病患生活很困苦，希望可以領保險金，伊乃趁替病患動手術切除組織後，在組織內摻入癌症的檢體送化驗，讓這些病患可以多領取保險金，伊對原告亦無任何侵權，故無返還不當得利或給付任何損害賠償之義務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回
三、被告李茂彰辯稱：伊當時只是介紹病患給許世正看診，請他幫忙開診斷書，但伊不知許世正是開假的診斷書，伊有分到病患的理賠金，但目前無力清償等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告林英美、潘鳳玲辯稱：當時是李茂彰介紹伊等去投保，說有病就可以領保險金，開完刀之後李茂彰才告知伊等沒有罹患癌症，目前無力清償。並聲明：原告之訴駁回。
五、被告陳虹秀辯稱：伊從事保險招攬業務，經由李茂彰之介紹而為潘鳳玲等人安排投保，伊不知李茂彰、許世正如何詐領保險金等語。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，聲請准予宣告免為假執行。
六、被告高醫附設醫院、小港醫院則辯稱：
（一）高醫附設醫院與高雄市政府間簽有委託經營合約，合約約定由高雄市政府提供小港醫院之土地、建物、水電、空調、電梯、污水處理及其他既有設施予高雄醫學大學使用，所有權屬高雄市政府，高雄醫學大學有管理及營運之權利，高雄醫學大學並接受委託經營管理應辦理醫事人事、行政人員及有關人員之僱用資遣勞資爭議之處置。依約高醫附設醫院必須派遣醫生至小港醫院看診，因而許世正始經高醫附設醫院派遣至小港醫院看診，小港醫院並非許世正之僱用人。
（二）又原告所稱詐領保險金一事，應屬被告李茂彰等人之犯罪行為，縱然被告許世正有摻雜癌症檢體及出具診斷證明書之行為，惟此一行為通常並不皆會發生詐領保險金之結果，故原告所稱之損害與許世正之行為間並無相當因果關係。倘認許世正應負侵權行為損害賠償責任，此亦屬許世正個人之犯罪行為而害及他人之權利，自不得令被告共負連帶賠償責任。退萬步言，被告委聘許世正擔任婦產科主治醫師近20年，許世正亦具備婦產科專科醫師之資格，被告高醫附設醫院等於本事件發生前已就病理採驗及送檢均定有完整之標準作業流程，且每年亦均有舉辦醫學倫理教育訓練課程，被告許世正亦自承其混雜摻入之癌症組織部分，係伊利用多年前衛生署尚未有相關規範時，而自行將癌症病人組織留存供研究使用以福馬林浸泡保留之組織，當時衛生署並未限制或禁止醫師自行保留癌症組織做為研究使用，被告高醫附設醫院等醫院自亦無從限制之，故被告高醫附設醫院對於受僱人即許世正之選任及監督已盡相當之注意，應無庸負連帶賠償責任。
（三）再者，原告就系爭保險於招攬接受保險、核保、理賠之過程，原告之保險業務人員就系爭保險契約係由李茂彰或陳虹秀介紹聯絡，甚至有保險業務員於簽約時未在場，亦有保險契約相關資料非由要保人親自填寫之情形，並由李茂彰負責繳納保險費，且事後之申請保險理賠程序亦係由其辦理，又呂洪好味、潘鳳玲、林英美、練真伶、蘇雪鳳根本無法負擔保險費之繳付等不尋常之事，竟絲毫未予懷疑或加強注意，猶仍承保並予以理賠，原告就損害之發生及擴大顯與有重大過失。另原告所請求之賠償金額若包含保險法第34條第2 項規定給付之遲延利息，因該部分遲延利息之給付係因可歸責於原告之事由所致，自應由原告負擔。末按原告有收取保險費，則原告顯受有收取保險費之利益，依損益相抵之法理，亦應自請求賠償金額中扣除其所受之利益。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
七、被告呂自強、呂洪好味、練真伶、蘇雪鳳未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
乙、兩造不爭執事項
一、被告許世正為被告高醫附設醫院之婦科主治醫師，並經該院指派支援小港醫院，亦擔任婦科主治醫師。
二、被告呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶分別向原告投保如附表二所示之保險。
三、被告許世正分別以被告呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶罹患子宮頸癌、子宮內膜癌、子宮內膜癌、右側卵巢癌、右側卵巢癌之不實內容登載在其診斷證明書。
四、被告許世正、李茂彰、陳虹秀、呂自強、呂洪好味、潘鳳玲、林英美、練真伶、蘇雪鳳因系爭事件涉犯詐欺取財罪，經本院以99年度易字第2528號刑事判決有罪，嗣提起上訴，現由臺灣高等法院高雄分院以101 年度上重訴字第12號審理中；另被告潘鳳玲、林英美、練真伶、蘇雪鳳部分已經前案刑事判決有罪確定。
丙、得心證之理由
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項段分別定有明文。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188 條第1 項亦有明定。原告主張被告許世正、李茂彰、陳虹秀、呂自強意圖為自己或第三人不法之所有，分別與被告呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶為如附表一所示之行為，致原告陷於錯誤，分別給付如附表二所示之保險理賠金一情，業據其提出要保書、業務人員報告書、受理階段查詢作業單、理賠申請書、理賠簽擬單、理賠審查表、死殘理賠作業試算表為證，被告許世正、李茂彰、陳虹秀、潘鳳玲、林英美雖以前揭情詞置辯，惟查：
（一）被告許世正、李茂彰、陳虹秀、呂自強、呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶上揭共同詐領原告保險金之事實，業經本院以99年度易字第2528號刑事判決認定在案，被告許世正、李茂彰、呂洪好味、潘鳳玲、林英美、練真伶並於上開刑案部分審理中自白此部分之事實，被告許世正於本件審理中亦自認有作假檢體及開立不實診斷之行為，是被告許世正、李茂彰、陳虹秀、呂自強、呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶有上揭共同詐領原告保險金之事實，應堪予認定。
（二）被告許世正雖以其並未參與被告李茂彰之詐欺行為，亦未從中朋分任何利益為由答辯，惟被告許世正於本件刑案部分中已自白犯行，且依其於本件刑案部分之偵查中及本院審理中之供述，其稱病患都是李茂彰帶來，李茂彰有告知保險之事，並說病患都是生活困難之人，且投保金額不高。其雖知道這樣不對，但想說理賠金額不高，就幫忙摻入癌症組織，以幫忙病患申請較高額保險理賠等語，可知被告許世正預先即已知悉其作假檢體係為替被告呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶詐領保險金。另依被告李茂彰於本件刑案部分之證述，亦可知被告李茂彰於與被告呂洪好味等人詐領保險金後，雖未直接分款給被告許世正，但其長期花費大量金錢招待被告許世正至風月場所消費，益徵被告許世正實與被告李茂彰有共同之犯意。何況，被告許世正雖非直接出面向原告騙取保險金之人，然其在未罹癌之被告呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶之檢體中混入其他罹癌患者之檢體，導致不知情之病理科醫師依化驗結果作成被告呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶罹患癌症之病理組織檢查報告，被告許世正再開立不實內容之診斷證明書，俾供被告呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶據以向原告申領保險金，則被告許世正已參與整體詐騙計畫之部分環節。亦即被告許世正、李茂彰、呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶各自實行詐騙行為之一部，以達詐領保險金之目的，不論被告許世正實際上有無朋分詐得之利益，均不失為共同侵權行為人。是被告許世正辯稱就詐欺一事不知情，顯無可採。
（三）被告陳虹秀辯稱其僅立於保險業務員之身分介紹被告呂洪好味、潘鳳玲、林英美、練真伶投保，對於被告李茂彰等人之詐欺犯行並不知情等語，惟據證人即被告潘鳳玲、林英美、練真伶於刑案審理時，分別證稱：「保險費是別人幫伊繳的，是陳虹秀拿20萬元給伊繳至於要投哪些保險公司、哪些險種，都是由李茂彰安排。在96年間，綽號「陳姐」女子（陳虹秀）帶伊到高雄市左營區某咖啡屋，伊等到場時，已有某保險公司女業務員在場，「陳姐」與該女保險業務員交談並取得伊的基本資料…伊在業務員拿出一些已填好的文件上簽名，將李茂彰或是「陳姐」事先交給伊的現金約20萬元，轉交給業務員，完成投保手續；伊沒有能力繳納前述投保之保險費」、「投保是李茂彰處理的，他叫一位「阿秀」（陳虹秀）幫伊處理簽約，保險費由李茂彰出的，他給伊現金，由伊去繳；伊不知道保險人員是否知道伊等要以此方式申請理賠，都是「阿秀」和他們談，伊只有簽名保險費是她幫伊繳納的」、「賴美珠和一位叫四嫂的人介紹李茂彰和「陳姐」，說這樣可以賺到錢，保險金由他們付，伊把子宮拿掉，就能得到理賠，伊缺錢就答應了；投保是李茂彰和「陳姐」處理，國華人壽是李茂彰，其他二家是「陳姐」處理的，保險費都是李茂彰給伊，當時是李茂彰及陳小姐跟伊說只要開刀將子宮拿掉，就有100 萬元可以拿」等語，可見被告呂洪好味、潘鳳玲、林英美、練真伶經被告李茂彰安排投保後，其產品選擇、內容擬定及簽約過程，除均由被告陳虹秀主導外，其因被告呂洪好味、潘鳳玲、林英美、練真伶無力負擔，而實由被告李茂彰支付之保費，復為被告陳虹秀經手轉交，以製造由被告呂洪好味、潘鳳玲、林英美、練真伶自行繳納之表象，避免不知情之承辦人員起疑，嗣後被告陳虹秀復有實際參與請領保險金之行為。本院審酌被告陳虹秀身為保險從業人員，對於經濟狀況不良，生活尚且堪虞，顯無參加高額保險餘力之人，不僅主導規劃保險在先，復轉交被告李茂彰提供之大筆保費，對其中弊端猶推稱全然不知，顯與一般事理有違。何況，本件刑案部分判決亦認定被告李茂彰所主導而詐得之保險金，有部分經被告李茂彰匯入被告陳虹秀之帳戶內之情，亦可見被告陳虹秀並非不知情，是其所辯亦無可採。
（四）小結：依前所述，被告許世正、李茂彰、陳虹秀、呂洪好味 確實有共同如附表一編號 1 所示之詐領保險金之事實，被告許世正、李茂彰、陳虹秀、潘鳳玲確實有共同如附表一編號 2 所示之詐領保險金之事實，被告許世正、李茂彰、蘇雪鳳確實有共同如附表一編號 3 所示之詐領保險金之事實，被告許世正、李茂彰、陳虹秀、呂自強、林英美確實有共同如附表一編號 4 所示之詐領保險金之事實，被告許世正、李茂彰、陳虹秀、練真伶確實有共同如附表一編號5 所示之詐領保險金之事實，對原告自分別構成共同侵權行為。
二、原告復主張被告高醫附設醫院與小港醫院應就被告許世正之行為負僱用人之連帶賠償責任，被告高醫附設醫院、小港醫院則以前皆情詞置辯，經查：
（一）按民法第188 條第1 項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年台上字第1663號判例意旨參照）。次按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，縱濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內（最高法院99年度台上字第1596號判決意旨參照）。經查，被告許世正擔任被告高醫附設醫院之醫師，其職務雖具有相當之專業性，然因納入醫院組織，須遵守服務規則，仍屬高醫附設醫院之受僱人。而其為被告呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶進行門診，並在彼等之檢體中混入其他罹癌患者之檢體，導致化驗結果呈現罹患癌症之情形，進而開立不實內容之診斷證明書，此等不法行為雖非其擔任醫師職務上所應為，然顯係其利用擔任醫師職務之機會所為，與執行職務之時間、處所具有密切關聯性，仍屬民法第188 條第1 項所稱「執行職務」之範疇，高醫附設醫院就此部分之抗辯尚非可採。
（二）復按僱用人侵權責任之成立，須其對受僱人之選任監督具有過失，且此項過失與被害人所受損害具有因果關係為要件，而民法第188 條第1 項就過失以及因果關係部分為雙重之推定，僱用人須舉證其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，始得以解免賠償責任。而僱用人所應注意之範圍，關於選任方面，受僱人之技術是否純熟、性格是否謹慎精細等；關於監督方面，於受僱人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員督導等，均包括在內（最高法院20年上字第568 號判例、87年度台上字第791 號判決意旨參照）。高醫附設醫院辯稱：伊委聘許世正擔任婦產科主治醫師近20年，許世正亦具備婦產科專科醫師之資格，被告高醫附設醫院等於本事件發生前已就病理採驗及送檢均定有完整之標準作業流程，且每年亦均有舉辦醫學倫理教育訓練課程，足證被告高醫對於受僱人即許世正之選任及監督已盡相當之注意，被告許世正個人之不法行為，醫院實無法防範云云，並提出醫學倫理教育訓練課程資料、手術室病理送檢標準作業流程為證（本院卷，頁199-212），惟觀諸其提出之作業流程，並未要求經手之醫師、護理人員、病理科人員等對於檢體確實核對、封存、簽名，以釐清責任歸屬，並防範檢體之污染、掉包，已難謂為嚴密。且被告許世正是否擁有合格專科醫師資格，僅係對其技術之認定，僱用人高醫附設醫院仍須對被告許世正之性格、人品是否謹慎及有無最低之道德觀加以細查監督始能免責。如前所述，被告許世正所以願為摻入假檢體並開立不實診斷證明書之高風險行為，乃因被告李茂彰長期花費大量金錢招待被告許世正至風月場所消費所致，足見被告許世正之品格及素行已有可議之處，被告高醫附設醫院對於其所雇用之醫師長期涉足不正當風月場所並為高額消費之行為不加聞問與監督，任憑事態演變至此，實難認為其對被告許世正之人品及道德觀已盡監督義務。況僱用人責任之理論基礎，在於使用他人享受其利者，亦應承擔其害而負其責任，且僱用人具有較佳能力得以藉商品勞務之價格或保險分散損害，醫院處理檢體之經手人員可能利用職務上機會，對於檢體進行污染或掉包之行為，醫院對此應可預見且事先防範，並計算其可能之損害，內化於經營成本，予以分散。此項流程控管對於醫師診治病患之專業醫學判斷，並未造成不當干擾，高醫附設醫院不能以信任醫師之專業能力為由，而疏卸其監督責任。故原告主張被告高醫附設醫院對被告許世正之行為應負僱用人之連帶責任等語，尚於法有據。
（三）原告雖主張被告許世正為被告林英美、練真伶診治並開設不實診斷證明書時，乃在小港醫院任職，故被告小港醫院就此部分亦應負連帶賠償責任云云，然被告許世正為被告高醫附設醫院所雇用之醫師一情，為兩造所不爭執，而小港醫院係由高雄市政府委託高雄醫學大學經營管理，雙方約定由高雄市政府提供小港醫院之土地、建物、水電、空調、電梯、污水處理及其他既有設施予高雄醫學大學使用，所有權屬高雄市政府，高雄醫學大學則接受委託經營管理應辦理醫事人事、行政人員及有關人員之僱用資遣勞資爭議之處置，被告許世正則係由高醫附設醫院依照上述約定派駐至小港醫院支援等情，此有高雄市立小港醫院委託經營契約書、高醫附設醫院支援兼任醫師網路線上申報資料等在卷可佐（本院卷，頁172-183 ），足證被告小港醫院並非被告許世正之之僱用人。且小港醫院均有明確標示係委託高雄醫學大學經營，此有門診手冊及照片在卷為證（本院卷，頁229-233 ），故在客觀上被告許世正非受小港醫院僱用而為其服勞務之人，實甚為明顯，故原告主張被告小港醫院就被告許世正之行為亦應負僱用人之連帶賠償責任，要不足採。
（四）被告高雄附設醫院另辯稱：原告收取保險費獲有利益，於計算賠償金額時應予扣除；且原告所請求之賠償金額若包含保險法第34條第2 項規定給付之遲延利息，因該部分遲延利息之給付係因可歸責於原告之事由所致，自應由原告負擔；又本件保險契約之簽訂係由李茂彰介紹聯絡及出資繳費，嗣後亦由其申領保險理賠，被告呂洪好味等人根本無力負擔保險費之繳付，原告卻未留意此等不尋常之情事，猶予以承保及理賠，對於損害之發生或擴大與有過失云云。惟原告收取保險費係基於保險契約，並非因被告等人之詐騙行為而受益，兩者乃不同原因事實，不能混為一談，要無扣除之餘地；又查延滯利息之發生，係以被告呂洪好味等人具有領取保險金之正當事由為前提，如原告事先查悉被告呂洪好味等人不得領取保險金，自無從於理賠保險金時加計延滯利息。本件被告呂洪好味等人向原告行騙，導致原告陷於錯誤而額外支付延滯利息，此部分應亦屬原告所遭受之損害。否則被告呂洪好味等人向原告行騙，卻可保有延滯利息之不當利益無庸返還，顯非事理之平。末按，所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院96年度台上字第2672號判決意旨參照）；又因詐欺侵權行為發生損害之人，與詐欺獲得不法利益之人，乃分別處於被害人及加害人之地位，且加害人所獲得之不法利益，乃取自於被害人所受之損害，此與一般損害加害人並未自被害人取得利益之情形不同。本件原告所受損害係因被告呂洪好味等人詐騙行為所致，而原告於受理承保及理賠時是否未詳為查證及審核，充其量僅可能助長詐領保險金之機會，然就一般通常情形而言，此等疏忽與造成發生詐領保險金之損害結果間，並無相當因果關係，應非本件損害結果之共同原因，無從據以減輕呂洪好味等人之賠償責任。否則呂洪好味等人向原告騙取財物，卻能因原告一時不察而得減免賠償，保有部分利益，顯非事理之平（另參照最高法院96年度台上字第1539號、98年度台上字第426 號以及臺灣高等法院96年度保險上更（一）字第17號裁判意旨），故被告此部分辯解，亦不足採。
三、綜據上述，原告請求被告許世正、李茂彰、陳虹秀、呂洪好味連帶給付原告3,395,490 元，被告許世正、李茂彰、陳虹秀、潘鳳玲連帶給付原告3,043,327 元，被告許世正、李茂彰、蘇雪鳳連帶給付原告3,404,871 元，被告許世正、李茂彰、呂自強、陳虹秀、林英美連帶給付原告313,793 元，被告許世正、李茂彰、陳虹秀、練真伶連帶給付原告3,089,59
4 元，及均自起訴狀繕本最後送達被告之翌日（即101 年7月11日，見附民卷第130 頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，被告高醫附設醫院並就被告許世正部分連帶負責，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
四、本件原告及被告陳虹秀、高醫附設醫院均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免予假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許之，至於其餘被告併依職權宣告得預供擔保而免為假執行。又原告敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504 條第1 項規定，裁定移送前來，依同條第2 項規定免繳納裁判費，其於本院審理期間，亦未滋生其他訴訟必要費用，並無訴訟費用負擔問題，附予敘明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
民事第一庭法 官 管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 顏妙芳附表一：
┌─┬────┬────────────────────────────┐│編│行為人 │ 侵權事實 ││號│ │ │├─┼────┼────────────────────────────┤│1 │許世正 │許世正、李茂彰共同意圖為自己或第三人不法所有，於95年間由││ │李茂彰 │李茂彰覓得未罹患癌症之呂洪好味，由李茂彰、陳虹秀為呂洪好││ │陳虹秀 │味投保如附表二編號1 所示人身保險契約並支付全部保費後，於││ │呂洪好味│96年間安排呂洪好味至高醫附設醫院掛號，由許世正門診數次，││ │ │即由許世正安排呂洪好味於96年7 月17日住院進行全子宮切除併││ │ │雙側卵巢、輸卵管及雙側骨盆腔淋巴摘除手術，並於檢體中混入││ │ │其他罹癌患者之檢體，於96年7 月20日送交該院病理科檢驗，由││ │ │不知情之病理科醫師於96年7 月24日依化驗結果，作成呂洪好味││ │ │罹患癌症之病理組織檢查報告，許世正乃藉以作成呂洪好味罹患││ │ │子宮頸癌之不實診斷。許世正又於96年7 月30日以上開不實內容││ │ │登載在許洪好味之診斷證明書，由李茂彰持向原告申請保險理賠││ │ │，致原告陷於錯誤，給付如附表二編號1 所示之保險理賠金。 │├─┴────┴────────────────────────────┤├─┬────┬────────────────────────────┤│2 │許世正 │許世正與李茂彰、陳虹秀，共同意圖為自己或第三人不法所有，││ │李茂彰 │於96年間由李茂彰覓得未罹患癌症之潘鳳玲，由李茂彰支付保險││ │陳虹秀 │費，陳虹秀負責規劃保險，為潘鳳玲投保如附表二編號2 所示之││ │潘鳳玲 │人身保險契約後，再由李茂彰安排潘鳳玲至高醫附設醫院掛號，││ │ │由許世正門診數次，旋由許世正安排潘鳳玲於96年12月3 日住院││ │ │施行子宮全切除，雙側卵巢、輸卵管切除、雙側骨盆腔淋巴摘除││ │ │手術，並於檢體中混入其他罹癌患者之檢體後，於96年12月8 日││ │ │送交該院病理科檢驗，由不知情之病理科醫師於96年12月11日依││ │ │化驗結果，作成潘鳳玲罹患癌症之病理組織檢查報告，許世正乃││ │ │藉以作成潘鳳玲罹患子宮內膜癌之不實診斷。許世正又於96年12││ │ │月12日以上開不實內容登載在潘鳳玲之診斷證明書，由李茂彰與││ │ │潘鳳玲持向原告申請保險理賠，致原告陷於錯誤，給付如附表二││ │ │編號2 所示之保險理賠金。 │├─┴────┴────────────────────────────┤├─┬────┬────────────────────────────┤│3 │ 許世正 │許世正與李茂彰共同意圖為自己或第三人不法所有，於96年間由││ │ 李茂彰 │李茂彰覓得未罹患癌症之蘇雪鳳，由李茂彰出資供蘇雪鳳投保如││ │ 蘇雪鳳 │附表二編號3 所示之人身保險契約後，再由李茂彰安排蘇雪鳳至││ │ │高醫附設醫院掛號，由許世正進行門診數次，旋由許世正安排蘇││ │ │雪鳳於97年1 月14日住院進行子宮及兩側卵巢全切除手術，並於││ │ │檢體中混入其他罹癌患者之檢體，於97年1 月18日送交該院病理││ │ │科檢驗，由不知情之病理科醫師於97年1 月22日依化驗結果，作││ │ │成蘇雪鳳罹患癌症之病理組織檢查報告，許世正旋藉以作成蘇雪││ │ │鳳罹患子宮內膜癌之不實診斷。許世正又於97年1 月28日以上開││ │ │不實內容登載在蘇鳳雪之診斷證明書，由蘇雪鳳持向原告申請保││ │ │險理賠，致原告陷於錯誤，給付如附表二編號3 所示之保險理賠││ │ │金。 │├─┴────┴────────────────────────────┤├─┬────┬────────────────────────────┤│4 │許世正 │許世正與李茂彰、陳虹秀、呂自強，共同意圖為自己或第三人不││ │李茂彰 │法所有，於96年間由呂自強將未罹患癌症之林英美介紹予李茂彰││ │陳虹秀 │，林英美原已自行投保如附表二編號4 所示之人身保險契約，經││ │呂自強 │李茂彰安排林英美至小港醫院掛號後，由許世正為其門診數次，││ │林英美 │許世正安排林英美於97年4 月17日施行子宮及兩側卵巢全切除手││ │ │術，並於檢體中混入其他罹癌患者之檢體後，於97年4 月21日送││ │ │交該院病理科檢驗，由不知情之病理科醫師於97年4 月25日依化││ │ │驗結果，作成林英美罹患癌症之病理組織檢查報告，許世正乃藉││ │ │以作成林英美罹患右側卵巢癌之不實診斷。許世正又於97年4 月││ │ │30日以上開不實內容登載在林英美之診斷證明書，由林英美持向││ │ │原告申請保險理賠，致原告陷於錯誤，給付如附表二編號4 之保││ │ │險理賠金。 │├─┴────┴────────────────────────────┤├─┬────┬────────────────────────────┤│5 │ 許世正 │許世正與李茂彰、陳虹秀共同意圖為自己或第三人不法所有，於││ │ 李茂彰 │96年間由李茂彰、陳虹秀遊說未罹患癌症之練真伶，由李茂彰支││ │ 陳虹秀 │付保險費，陳虹秀負責規劃保險，為練真伶投保如附表二編號5 ││ │ 練真伶 │所示之人身保險契約後，經李茂彰安排練真伶至小港醫院掛號，││ │ │由許世正門診數次，旋由許世正安排練真伶於97年6 月12日住院││ │ │施行子宮及右側卵巢全切除手術，並於檢體中混入其他罹癌患者││ │ │之檢體，於97年6 月16日送交該院病理科檢驗，由不知情之病理││ │ │科醫師於97年6 月23日依化驗結果，作成練真伶罹患癌症之病理││ │ │組織檢查報告，許世正旋藉以作成練真伶罹患右側卵巢癌及子宮││ │ │腺肌症之不實診斷。許世正又於97年6 月25日以上開不實內容登││ │ │載在練真伶之診斷證明書，由李茂彰持向原告申請保險理賠，致││ │ │原告陷於錯誤，給付如附表二編號5 所示之保險理賠金。 │└─┴────┴────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────┬──────┬────┬────┬────┬──────┐│序號│被保險人│申請理賠事由│投保日期│申請日期│理賠日期│理賠金額(元)│├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼──────┤│ 1. │呂洪好味│子宮頸癌 │96.03.06│96.08.02│96.10.05│ 3,310,857 ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ├────┼──────┤│ │ │ │ │ │96.10.23│ 84,633 │├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼──────┤│ 2. │潘鳳玲 │子宮內膜癌 │96.09.03│96.12.24│97.01.29│ 3,043,327 │├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼──────┤│ 3. │蘇雪鳳 │子宮內膜癌 │96.10.19│97.02.19│97.03.31│ 3,044,871 ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼──────┤│ 4. │林英美 │右側卵巢癌 │94.10.13│97.05.02│97.05.06│ 32,500 ││ │ │ │ │ ├────┼──────┤│ │ │ │ │ │97.05.16│ 74,000 ││ │ │ │ │ ├────┼──────┤│ │ │ │ │ │97.05.16│ 207,293 │├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼──────┤│ 5. │練真伶 │右側卵巢癌 │96.12.14│97.07.03│97.08.27│ 3,089,594 │└──┴────┴──────┴────┴────┴────┴──────┘