臺灣高雄地方法院民事判決 101年度重訴字第399號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 許駿文
張振志莊斐文律師被 告 黃青田
徐強發張哲豪賴廷政上 一 人訴訟代理人 鄭方穎律師
蘇琬婷律師吳小燕律師被 告 張純芝
林莉萍翁崇維財金資訊股份有限公司法定代理人 趙揚清上 一 人訴訟代理人 翁康友
李玲玲律師胡詩梅律師上列當事人間因損害賠償案件，原告於刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟請求損害賠償，經本院刑事庭裁定移送前來（92年度附民字第415 號），經本院於民國102 年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告財金資訊股份有限公司、張哲豪應連帶給付原告新台幣捌萬伍仟捌佰參拾捌元，及均自民國九十四年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告張哲豪、黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍、翁崇維應連帶給付原告新台幣捌萬伍仟捌佰參拾捌元，及均自民國九十四年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第一、二項之給付，如有任一被告為全部或一部之給付時，其餘被告於該給付範圍內同免給付之義務。
被告財金資訊股份有限公司、賴廷政應連帶給付原告新台幣捌佰柒拾伍元，及均自民國九十四年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告賴廷政、黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍、翁崇維應連帶給付原告新台幣捌佰柒拾伍元，及均自民國九十四年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第四、五項之給付，如有任一被告為全部或一部之給付時，其餘被告於該給付範圍內同免給付之義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分得假執行。但被告財金資訊股份有限公司、張哲豪、黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍、翁崇維如以新台幣捌萬伍仟捌佰參拾捌元；被告財金資訊股份有限公司、賴廷政、黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍、翁崇維如以新台幣捌佰柒拾伍元為原告預供擔保，均得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告黃青田、徐強發、張哲豪、張純芝、林莉萍、翁崇維均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第
386 條所列各款情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告黃青田於民國88、89年間透過被告徐強發之介紹，結識當時任職於被告財金資訊股份有限公司（下稱財金公司）擔任信用卡人工授權、開卡及掛失作業人員之被告張哲豪（任職期間自89年1 月至90年12月），張哲豪應黃青田、徐強發之要求，自89年1 月起至90年5 月止，利用職務上之機會，竊取財金公司89年度信用卡交易資料電磁紀錄34萬9338筆後，儲存於其個人電腦主機內，再將之製成光碟片出售予黃青田、徐強發。黃青田另透過偽卡犯罪集團成員結識同樣任職於財金公司，擔任IC金融卡應用系統設計、開發及維護工程師之被告賴政廷（任職期間自86年4 月至91年9月），賴廷政應黃青田之要求，自90年4 月起至91年9 月止，利用職務上之機會，竊取財金公司該段期間內之信用卡交易資料至少166 萬1,863 筆後，儲存於其個人電腦主機內，再將之出售予黃青田、徐強發。黃青田於取得上開資料後，復與徐強發及被告張純芝，共同將信用卡內碼資料，出售予訴外人黃啟哲及其同居女友即被告林莉萍。林莉萍及被告翁崇維復將竊取之電磁紀錄出售予偽卡集團，供偽卡集團成員得以利用該等電磁紀錄偽造信用卡及加以行使盜刷詐財。伊依財金公司所提供之3 張光碟（下稱3 張光碟）計算伊因被告上開不法行為所受損害金額為新台幣（下同）2 億3,624萬1,861 元之損害，黃青田、徐強發、張哲豪、賴廷政、張純芝、林莉萍、翁崇維應為其共同侵權行為負連帶損害賠償責任，而財金公司為張哲豪、賴廷政之僱用人，亦應對其受僱人之侵權行為負連帶損害賠償責任。縱認該3 張光碟不足作為認定伊所受損害金額之依據，財金公司亦已依其於刑事案件審理中遭扣押之電腦主機內資料進行比對伊遭盜刷之卡號、交易筆數及盜刷金額，伊所受損害金額為1 億1,438 萬2,41 4元，伊亦得請求被告就此損害金額負連帶損害賠償責任。為此，爰依民法第184 條、第188 條第1 項之規定，提起本件訴訟。並先位聲明：㈠被告應連帶給付原告2 億3,62
4 萬1,861 元，及自起訴狀繕本送達最後一被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應連帶給付原告1 億1,438 萬2,41
4 元，及自起訴狀繕本送達最後一被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告方面：㈠財金公司則以：刑事判決扣案之犯罪資料僅有52張磁片（下
稱52張磁片），且伊已就52張磁片部分（除換卡費用外）與原告達成和解。伊於事發時，因不知犯罪者竊取資料之範圍，曾主動提供3 張光碟（下稱3 張光碟）供各銀行作風險控管，讓各銀行去作內部性調查處理與善後，由各銀行決定是否換卡，非謂3 張光碟亦屬張哲豪、賴廷政洩漏之範圍。又伊否認伊遭扣押電腦主機內之資料係由本件刑事被告外洩予偽卡集團。故原告請求3 張光碟及扣押電腦主機所生盜刷及其他損害，均無理由等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡張哲豪則以：伊對於本院96年度金重訴字第1 號刑事判決認
定伊於任職財金公司時有交付信用卡內碼資料與黃青田、徐強發之行為固不爭執，惟原告於91年間即因警方查獲知悉被告上開行為，其提起本件訴訟已罹於侵權行為時效，縱認伊應依民法第197 條第2 項負不當得利返還責任，原告亦應證明其墊付之信用卡款及換卡成本本為應歸屬於原告之利益；且伊已對上開刑事判決提起上訴，而原告所墊付之信用卡款及支出之換卡成本中，必有多數為原告遭受其他販賣資料者販售信用卡內碼資料予其他偽卡集團造成之損害，伊否認原告所受損害與伊交付之電磁記錄間有因果關係，原告提起本件訴訟並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢賴廷政則以：伊不認識黃青田、徐強發，亦未交付信用卡資
料予該2 人，且伊於財金公司任職之業務與信用卡無關，職務上所使用之電腦設備亦未配備燒錄系統，自無洩漏信用卡資料之可能。又原告應舉證其所受損害與伊有相當因果關係，原告主張並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈣翁崇維則以：伊沒有做，不用負責等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈤黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項：㈠張哲豪自89年1 月起至90年12月止任職於財金公司期間，有交付信用卡電磁記錄予黃青田、徐強發。
㈡賴廷政自86年4 月起至91年9 月止擔任被告財金公司IC金融卡應用系統設計、開發及維護工作之工程師。
㈢黃青田、徐強發、張哲豪、賴廷政、張純芝、林莉萍、翁崇
維因上開違反貪污治罪條例等案件，經本院以96年度金重訴字第1 號判刑，嗣提起上訴，經台灣高等法院高雄分院以10
1 年度上重訴字第13號判處黃青田2 年、徐強發9 月、張哲豪9 月、賴廷政8 月、張純芝4 月、林莉萍6 月、翁崇維6月，現尚未確定。
㈣52張磁片部分，原告與財金公司合意盜刷筆數3,182 筆，盜
刷金額及利息總額為4,317 萬5,352 元，原告與財金公司就52張磁片部分（除換卡費用外），已達成和解，財金公司已匯款4,317 萬5,352 元予原告。
㈤賴廷政就52張磁片部分，若原告主張有理由，盜刷卡數35卡
，盜刷筆數93筆，盜刷金額及利息總額為135 萬8,873 元；若賴廷政主張有理由，盜刷卡數10卡，盜刷筆數29筆，盜刷金額及利息總額為44萬2,158 元。
㈥原告與財金公司、賴廷政同意52張磁片及3 張光碟之換卡費用，以每卡87.5元計算。
五、本件之爭點：㈠原告主張侵權行為之請求權是否已罹於時效而消滅？㈡原告就52張磁片部分之換卡費用，請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？金額為若干？㈢原告就3 張光碟部分，先位請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？金額為若干？㈣原告就財金公司遭扣押電腦主機部分，備位請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？金額為若干？㈠原告主張侵權行為之請求權是否已罹於時效而消滅？
按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」民法第197 條第1 項定有明文。查，黃青田等人所涉竊盜等犯行，係於91年間經法務部調查局高雄縣調查站及財金公司移送台灣高雄地方法院檢察署偵查，而原告係於92年12月10日向本院刑事庭提起附帶民事訴訟，此有該等偵查卷（另卷存放）及刑事附帶民事訴訟起訴狀附於本院92年附民字第415 號刑事卷宗（見該案卷第1 頁收文戳章）可查，足見原告提起本件訴訟，並未逾2 年短期時效，其損害賠償請求權尚未罹於時效而消滅。張哲豪辯稱原告提起本件訴訟已罹於侵權行為時效云云，洵非可採。
㈡原告就52張磁片部分之換卡費用，請求被告連帶負損害賠償
責任，有無理由？金額為若干？
1.翁崇維雖辯以：伊沒有做，不用負責云云。惟查：①翁崇維認識黃啟哲，其所居住之高雄市○○區○○街○○○ ○
○○號4 樓，於91年8 月21日經執行搜索，扣得電腦磁片、電腦主機硬碟等物之事實，業經翁崇維坦白承認（見本院96年度金重訴字第1 號刑事卷（下稱金重訴卷）十二第114 頁之不爭執事項，台灣高等法院高雄分院101 年度上重訴字第13號刑事卷（下稱上重訴卷）二第32頁之不爭執事項），核與證人黃啟哲於刑事審理時證稱：伊曾開設一家討債公司，請翁崇維處理催收帳款之事，在經營公司期間，曾使用公司電腦讀取磁片及列印伊向黃青田所購得之信用卡交易資料等語相符（見金重訴卷二第369 頁背面第2 行以下），並有扣押物品清單在卷可稽（見金重訴卷一第101 頁）。足認翁崇維上開所述，核與事實相符，洵堪採信。
②翁崇維於92年1 月10日偵訊時自承：伊曾轉賣黃啟哲所交付
之信用卡交易資料，轉賣出去後，每筆可賺500 至1,000 元之差價；黃啟哲於90年中左右就開始做偽卡，已經做很久，伊並未參與黃啟哲製作偽卡之過程，亦未曾拿偽卡去盜刷；伊認識與黃啟哲一起在做偽卡之楊助帆，楊助帆都叫伊「偉仔」（台語音譯），伊則稱呼楊助帆為「帆仔」等語（詳91年度偵字第26818 號卷第218 頁背面第5 行以下，金重訴卷十四第159 頁背面倒數第1 行），核與證人黃啟哲於刑事審理中陳稱：翁崇維是伊之合夥人，其曾叫翁崇維去找偽卡集團來買等語相符（詳金重訴卷二第284 頁第9 行以下），並與證人楊助帆於刑事審理時證稱：在案發之前看過翁崇維，當時黃啟哲就是稱呼翁崇維為「偉仔」，曾聽過黃啟哲與「偉仔」通電話，內容談及「東西好不好用、能走不能走」等關於信用卡資料之事等語相符（見金重訴卷六第14頁背面第
16 行 、第15頁第14至19行、第86頁倒數第3 行以下至同頁背面第5 行）。顯見翁崇維前開自述，當屬實在，足堪憑採。
③綜上，翁崇維於90年年中至91年8 月21日被查獲前，多次幫
黃啟哲轉賣及交付信用卡交易資料電磁紀錄，供偽造信用卡集團成員用以偽造信用卡，並從中賺取每筆500 元至1,000元不等差價之事實，堪以認定。故翁崇維上開所辯，洵非可採。
2.原告主張其因偽卡集團就52張磁片部分受有換卡費用之損害等語，財金公司、賴廷政均不否認原告因此受有此部分換卡費用之損害，而黃青田、徐強發、張哲豪、張純芝、林莉萍、翁崇維均經合法通知，既不於言詞辯論期日到庭爭執，復未能提出書狀以供本院斟酌，本院依調查證據之結果，因認原告上開主張為真實。
3.按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」，民法第184條第1 項前段、第185 條第1 項前段、第188 條第1 項分別定有明文。又依同法第185 條第1 項前段規定，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。次按數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償責任，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，已足以成立共同侵權行為。另民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人權利者，即受僱人之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例意旨參照）。又該條項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，亦即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，即便其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，均應涵攝在內。查，張哲豪及賴廷政均受僱於財金公司，其等利用職務上之機會，自財金公司內竊取信用卡交易資料之電磁紀錄，再將之交付或轉賣予黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍、翁崇維等人供偽卡集團製作偽卡以盜刷使用，則張哲豪、賴廷政、黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍、翁崇維等人就原告遭製作偽卡盜刷事故之發生自均有故意而為共同加害原因，而原告亦因此受有換卡費用損害，其所受之上開損害與張哲豪、賴廷政、黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍、翁崇維等人之故意行為間亦顯有相當因果關係，張哲豪、賴廷政、黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍、翁崇維等人自應負連帶損害賠償責任。又財金公司為張哲豪、賴廷政之僱用人，已如前述，其既未能舉證證明就選任受僱人張哲豪、賴廷政及監督其職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者之免責事由，其自應與張哲豪、賴廷政負連帶損害賠償責任。故原告依據侵權行為之法則，請求被告賠償自屬有據。
4.茲應審究者，原告就52張磁片部分換卡費用之損害金額為若干，分述如下：
①財金公司雖主張：伊就52張磁片部分盜刷卡數為964 卡云云
，並提出陳述意見狀為證（見本院卷四第235 頁），惟為原告所否認。查，本院於102 年11月14日行言詞辯論程序時，原告與財金公司就52張磁片部分，已當庭合意盜刷卡數為99
1 卡，嗣本院於同年12月2 日再行言詞辯論期日向原告確認減縮後請求金額時，財金公司對原告表示52張磁片部分盜刷卡數為991 卡，亦當庭表示無意見，此有該等言詞辯論筆錄附卷可憑（見本院卷四第92、124 、125 頁）。則依民事訴訟法第279 條第1 項規定，應認為財金公司已就52張磁片部分盜刷卡數為991 卡之事實已為自認。故財金公司嗣後再改稱52張磁片部分盜刷卡數為964 卡云云，既未依民事訴訟法第279 條第3 項規定證明其自認與事實不符，即不得撤銷其自認。
②原告主張賴廷政就52張磁片部分盜刷卡數35卡，盜刷筆數93
筆，盜刷金額及利息總額為135 萬8,873 元等語，經賴廷政核對原告上開主張卡數，其中卡號、有效期及內碼均一致者之盜刷卡數為10卡，盜刷筆數29筆，盜刷金額及利息總額為44萬2,158 元。原告雖主張只要有正常卡號、有效期、內碼即能製作偽卡，故賴廷政就52張磁片部分盜刷卡數應為35卡等語，然本件原告是否受有盜刷損害，須以偽卡集團持偽卡盜刷成功為前提，而原告於本院自承需卡號、有效期、內碼一致始能刷卡成功（見本院卷四第183 頁），足認偽卡集團所製作之偽卡需卡號、有效期及內碼均一致，始能盜刷成功且致原告受有盜刷金額之損害，故縱認偽卡集團就此部分已製作偽卡35卡，然其中卡號、有效期及內碼均一致者僅有10卡，則原告因偽卡集團就52張磁片部分盜刷偽卡而實際受有損害之卡數應為10卡，堪以認定（52張磁片部分盜刷卡數合計為991 卡，經扣除與賴廷政有關10卡後，即為張哲豪部分之偽卡981 卡）。
③原告與財金公司、賴廷政均同意52張磁片之換卡費用，以每
卡87.5元計算，且賴廷政、張哲豪就52張磁片盜刷卡數各為10卡、981 卡，均如前述，則原告就52張磁片部分，因賴廷政、張哲豪不法行為所受換卡費用之損害各為875 元（10×
87.5＝875 ）、8 萬5,838 元（981 ×87.5＝85838 ，小數點以下四捨五入），應堪認定。
㈢原告就3 張光碟部分，先位請求被告連帶負損害賠償責任，
有無理由？金額為若干？原告主張：本件刑事判決已認定信用卡資料之洩漏源係財金公司，且伊實際盜刷損失，既已包括財金公司主動提供之3張光碟內之信用卡卡號，足證該等損失卡號已遭張哲豪、賴廷政外洩流至偽卡集團，且經製成有效偽卡，故被告應就3張光碟盜刷部分連帶負損害賠償責任云云，惟為被告所否認。查，本件事發時，財金公司曾發函各發卡銀行，提供3 張光碟，並揭示理賠原則及發卡銀行向其求償盜刷損失應檢附之文件，此有財金公司92年4 月17日（九二）金訊業字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷三第168 至178 頁），而原告於本院亦自承：3 張光碟並非刑事判決扣案證物，該等光碟係因事發時有偽卡集團，且財金公司被認為係洩漏源，故財金公司始主動提供予伊先進行換卡，伊無法舉證3 張光碟之內容係由張哲豪及賴廷政所洩漏等語（見本院卷四第94、125 頁），是該3 張光碟係財金公司於本件事發後，主動提供予各發卡銀行，俾使各銀行得進行內部風險管理，並非張哲豪及賴廷政竊得該3 張光碟內之資料後，再將之外洩予偽卡集團使用，而原告亦未能舉證證明該3 張光碟內有關原告遭盜刷部分與張哲豪、賴廷政有何關連性，自難認被告就原告此部分遭盜刷金額應負侵權行為之損害賠償責任。
㈣原告就財金公司遭扣押電腦主機部分，備位請求被告連帶負
損害賠償責任，有無理由？金額為若干？原告主張：伊盜刷損失，原應比對伊損害期間（即自88年7月2 日起至91年7 月31日止）流經財金公司電腦主機之所有交易資料，然因財金公司於本件事發後，自行銷毀該證物，致伊無從比對，伊不得已乃以上開刑事案件所扣押財金公司電腦主機內之卡號資料作為比對基礎，而財金公司亦以該扣押主機內之資料進行比對伊遭盜刷之卡號、交易筆數及盜刷金額，故伊亦得依財金公司進行比對後之盜刷損失求償云云，惟財金公司否認此部分係由本件刑事被告外洩予偽卡集團，且該扣押主機既係直接自財金公司扣押所取得，原告並未能舉證證明該扣押主機內資料已由張哲豪及賴廷政竊得後，再將之外洩予偽卡集團使用，自難認原告此部分遭盜刷部分，係因張哲豪及賴廷政外洩該扣押主機內之資料所致，故原告徒以財金公司以該扣押主機內資料配合原告進行比對，遽論經比對後遭盜刷卡數、筆數及金額得作為原告此部分請求賠償金額之依據，尚不足採。
六、按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務，又不真正連帶債務與連帶債務在性質上並不相同，民法有關連帶債務之規定，多不適用於不真正連帶債務，且其判決主文亦不得逕以「被告應連帶給付」之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務本旨不符（參照最高法院89年度台上字第2240號判決意旨）。查，張哲豪與黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍、翁崇維所為共同不法加害行為；賴廷政與黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍、翁崇維所為共同不法加害行為，雖應依民法第
185 條第1 項前段之規定，負共同侵權行為連帶賠償責任，惟財金公司為張哲豪之僱用人，依民法第188 條第1 項前段，僅與張哲豪負連帶賠償責任，其與黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍、翁崇維間則屬不真正連帶債務；財金公司為賴廷政之僱用人，依同條項規定，僅與賴廷政負連帶賠償責任，民法第188 條第1 項前段規定，其與黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍、翁崇維間則屬不真正連帶債務，自不能令財金公司與黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍、翁崇維連帶給付，但其等各應負全部給付之義務，如其中一人已為給付，他人即應同免其責任。
七、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求財金公司及張哲豪應連帶給付原告8 萬5,838 元，及均自起訴狀繕本送達最後一被告之翌日即94年3 月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；張哲豪、黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍、翁崇維應連帶給付原告8 萬5,838 元，及均自起訴狀繕本送達最後一被告之翌日即94年3 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。前開給付，如有任一被告為全部或一部之給付時，其餘被告於該給付範圍內同免給付之義務。又請求財金公司及賴廷政應連帶給付原告875 元，及均自起訴狀繕本送達最後一被告之翌日即94年3 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；賴廷政、黃青田、徐強發、張純芝、林莉萍、翁崇維應連帶給付原告875 元，及均自起訴狀繕本送達最後一被告之翌日即94年3 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。前開給付，如有任一被告為全部或一部之給付時，其餘被告於該給付範圍內同免給付之義務。均為有理由，應予准許。
八、本件主文第1 項係所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行，而被告亦陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第
389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第二庭法 官 何悅芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 楊馥如