臺灣高雄地方法院民事判決 101年度重訴字第308號原 告 潘秋雄訴訟代理人 樓嘉君律師
參 加 人 臺灣麥當勞餐廳股份有限公司法定代理人 霍夫曼訴訟代理人 莊雯琇律師
蔡明樹律師被 告 第一金融資產管理股份有限公司法定代理人 簡明仁訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國102年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。聲請參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。強制執行法第39條第1 項定有明文。又依同法第41條第1 項前段、第3 項前段、第4 項規定，異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於受通知有反對陳述之日起10日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。是依前引規定及法院辦理民事執行實務參考手冊，執行法院如認聲明異議非正當，而未予更正分配表，即不應將聲明異議狀送達於其他債權人及債務人，聲明異議人應自分配期日起10日內向執行法院提出起訴證明，惟為避免聲明異議人不諳法律規定，致遲誤證明義務而生失權效果，執行法院宜通知分配期日未到場之聲明異議人促其注意。然而執行法院於強制執行程序中，如未遵循前揭規定及程序而為正確處理，既未依聲明異議書狀更正分配表，卻又逕將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，限期命其陳述意見，則本院考量送達須歷經相當時日，聲明異議人恐難自分配期日起10日內，獲悉其他反對陳述存在，無從期待其得於上開期間內提起異議訴訟，並為起訴證明等情，認不宜遽令聲明異議人承受執行法院未遵循法定程序處理之不利益，而應類推適用強制執行法第41條第
4 項規定，就聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日法定期間，自受執行法院通知有反對陳述之日起算（參見最高法院93年度台抗字第732 號裁定要旨、100 年度法律座談會民執類提案第27之1 號審查意見，見本院卷㈡第
199 頁背面至200 頁），合先敘明。
二、經查，原告為本院100 年度司執字第11209 號（合併執行案號為99年度司執全字第425 號，以下合稱系爭執行事件）之執行債務人，被告為執行債權人，系爭執行事件原定於民國
101 年3 月23日依如附件所示分配表（下稱系爭分配表）實行分配，原告於分配前4 日即101 年3 月19日具狀聲明異議，惟本院執行處並未另訂分配期日，仍逕於101 年3 月23日核發系爭分配表次序1 、4 所示案款，嗣於101 年4 月11日始將原告提出之聲明異議狀寄送被告及其他有利害關係之債權人，並命其於文到5 日內陳述意見，被告於101 年4 月18日收受通知後，於101 年4 月20日為反對陳述，執行法院再將前開反對陳述通知原告，原告業於101 年5 月4 日收受送達等情，經本院依職權調取系爭執行事件全卷卷證，核閱各該書狀及送達證書無誤（見系爭執行事件影卷第40頁、第45頁背面、第47頁背面、第48頁背面），並有本院執行處102年1 月18日雄院高100 執良字第11029 號函為憑（見本院卷㈠第279 頁），應認真實，可見執行法院既認聲明異議非屬正當，而未據此更正系爭分配表，卻又違背法定程序，在逾越實施分配期日19日後，始將聲明異議書狀送達被告，並限期命其陳述意見，揆諸首揭規定及說明，本件自不宜將執行法院未遵循法定程序處理之不利益，逕歸原告即聲明異議人承受，而應類推適用強制執行法第41條第4 項規定，自原告受執行法院通知有反對陳述之日，即自101 年5 月4 日起算10日法定期間，以101 年5 月14日為期間末日。又原告於10
1 年5 月14日提起本件訴訟，有起訴狀首收狀日期條戳為憑（見本院卷㈠第3 頁），是其起訴時點未罹於法定期間，本件起訴程式係屬合法，先此敘明。
三、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1項亦有明定。臺灣麥當勞餐廳股份有限公司（原為寬達食品股份有限公司）以其為系爭執行事件強制執行拍賣標的物之第一順位抵押權人，其對原告仍有預付租金及押租金返還債權迄未受償，而系爭分配表之內容更易，攸關其可獲受償數額多寡，其對本件訴訟自有法律上之利害關係為由，於102年1 月16日訴訟繫屬中，為輔助原告起見，聲明參加訴訟（見本院卷㈠第283 頁），經核於法並無不符，應予准許。
四、再依民事訴訟法第256 條規定，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。原告起訴請求將系爭分配表中被告獲分配金額，由新台幣（下同）7,012,788 元更正為0 元（見本院卷㈠第3 頁），嗣於本院審理中，更正其法律上之陳述，請求將系爭分配表次序5即參加人之債權原本金額更正為16,020,720元、分配金額欄更正為8,521,316 元，再將系爭分配表次序6 、次序7 之分配金額均更正為0 元（見本院卷㈠第247 頁、第248 頁），核其所為乃就系爭分配表內容應如何變更，更正其法律上陳述，依前引規定，非為訴之變更或追加，附此敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：原告與訴外人即其子潘富文、潘建壹（原名潘富裕）將原告所有，坐落於高雄市○○區○○段○○○○段○
000 ○0 地號，權利範圍全部之土地（下稱甲地），及潘富文所有，坐落於同地段第221-3 、221-5 地號，權利範圍全部之土地（以下合稱乙地，與甲地合稱系爭土地），暨其上由潘富文、潘建壹按每人持分1/2 ，分別共有之建號501 號，即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）出租供參加人營業使用，雙方約定參加人應預付租金及押租金，原告、潘富文及潘建壹（以下合稱原告等出租人）則應提出系爭房地設定本金最高限額抵押權5,000 萬元，以擔保前開預付租金及押租金返還債權。又原告於系爭執行事件繫屬法院時，尚應返還參加人預付租金及押租金共16,020,720元，是以系爭執行事件拍賣甲地所得11,919,200元，扣除稅捐及執行費用後之餘款，尚不足清償抵押權所擔保之債務，詎系爭分配表次序5 卻僅列載參加人債權額為1,491,242 元，並將餘款各分配17,286元、7,012,788 元予訴外人即受告知訴訟人財政部高雄市國稅局鳳山分局（下稱國稅局鳳山分局）及被告，係有違誤，為此爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等情。並聲明：系爭執行事件之系爭分配表次序5 之債權原本金額應更正為16,020,720元、分配金額欄應更正為8,521,316 元；系爭分配表次序6 、7 之分配金額欄均應更正為0 元。
二、被告則以：系爭分配表係按參加人於101 年1 月30日提出之債權陳報狀而作成，參加人雖於101 年4 月6 日就系爭分配表聲明異議，然因罹於法定期間未提起分配表異議訴訟，而視為終結，參加人即不得再於本件為相異之主張，系爭分配表之分配結果自無違誤。又原告與潘富文於79年1 月間將系爭土地出租後，於79年2 月23日在其上設定本金最高限額抵押權4,500 萬元，以擔保參加人與原告、潘富文間之債權，嗣於81年4 月16日追加系爭房屋（於80年4 月18日起造完成）為共同擔保品，94年4 月18日則變更抵押權存續期間自79年2 月1 日起至111 年4 月13日止，復變更擔保額度為本金最高限額5,000 萬元（以下合稱系爭抵押權），可見系爭抵押權約定內容雖迭有變更，然性質均屬同一，是其所擔保之債權範圍端視79年2 月辦理設定登記時，原告等出租人與參加人所約定之債權種類及範圍而定，惟彼等辦理設定登記時，既未依民法第758 條規定，於登記事項欄內載明所擔保之債權種類及範圍，亦未提出租約作為土地登記文書附件，則關於該抵押權擔保債權種類及範圍之約定，即因未經登記而不生效力，參加人自無從以抵押權人之地位優先受償。再者，系爭執行事件之拍賣標的為甲地，潘富文、潘建壹因出租乙地及系爭房屋對參加人所負預付租金及押租金返還債務，即非在甲地擔保範圍之列，況原告主張甲地之租金收入高達32,456,416元，核與財政部高雄市國稅局（下稱國稅局）認定原告漏報之租金收入僅33,292元不符，自不得逕依原告片面主張，以定系爭抵押權擔保債權範圍。此外，原告與參加人固曾於97年間應國稅局查稅之要求，而變更租金收入申報金額，惟稅法上核定據以計算租賃收入之稅基，並不該當私契約當事人依契約自由原則所議定之租金收入，自不得執此遽謂原告與潘富文、潘建壹及參加人於97年間曾合意變更系爭房地租金收入比例、數額等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人則陳稱：參加人自79年1 月5 日起向原告等出租人承租系爭土地，雙方約定租期為15年，參加人並得拆除改建地上原有房屋（下稱甲租約），嗣雙方合意自94年4 月14日起延長租期至111 年4 月13日止，並約定參加人於94年4 月14日變更租約之同時，應預付原告等出租人租金300 萬元，並於10年內逐月平均攤轉為租金（即按每月租金25,000元計算，3,000,000 ÷10÷12=25,000 ），其餘應付租金2,499 萬元則自94年4 月14日起，由參加人已付押租金4,000 萬元中，分17年按月平均攤轉為租金（即按每月租金122,500 元計算，24,990,000÷17÷12=122,500），原告等出租人則應以系爭房地設定抵押權，共同擔保參加人預付租金及押租金債權4,300 萬元（下稱乙租約）。96年8 月28日原告等出租人與參加人約定展延原定租期至111 年7 月13日止，參加人並同意另給付租金100 萬元（其中由原告受領45,000元，由潘富文、潘建壹各受領477,500 元，下稱丙租約），嗣於97年
2 月28日雙方再展延租期至111 年8 月13日止，參加人除再給付租金34萬元外，並與原告等出租人協議按系爭房地所占現值比例計算甲地租金（下稱丁租約，與甲、乙、丙租約合稱系爭租約）。是以參加人就系爭租約，已預付租金達2,93
3 萬元（即3,000,000+24,990,000 +1,000,000+340,000=29,330,000），按甲地公告現值及系爭房屋評定現值比例計算，甲地佔系爭房地租賃總值47.81%，前揭預付租金中屬甲地者達14,022,673元（即29,330,000×47.81%=14,022,673 ），故計自94年4 月14日起至甲地遭拍定當月100 年12月為止（共6 年8 月又17日），已實現之租金為5,681,542 元（即[25,000+122,500]×[80+17/30]×47.81%=5,681,541.19 ，不滿1 元者以1 元計），尚有預付租金8,341,131 元迄未實現（即14,022,673-5,681,542=8,341,131），加計甲地押租金7,176,281 元後（即[40,000,000-24,990,000] ×47.81%= 7,176,281 ），參加人於甲地拍定時，仍有預付租金及押租金返還債權共15,517,412元（即8,341,131+7,176,281=15,517,412）未獲受償，且均為系爭抵押權擔保效力所及，故系爭分配表次序5 所示參加人之債權原本金額應更正為15,517,412元，分配金額欄應更正為8,521,316 元，始屬正確，爰為輔助原告起見，依法聲明參加訴訟等語。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭執行事件於100 年12月14日拍賣甲地得款11,919,200元
，經執行法院於101 年2 月20日作成系爭分配表，並於101年3 月23日分配期日核發訴外人即執行債權人高雄市東區稅捐稽徵處鳳山分處、國庫執行案款各3,379,954 元、11,930元，其餘執行案款則於101 年7 月11日辦理提存迄今。
㈡系爭抵押權沿革如下：原告於79年2 月1 日提出甲地，與乙
地共同設定本金最高限額抵押權4,500 萬元予參加人，約定權利存續期間自79年2 月1 日起至95年3 月1 日止，並於79年2 月23日辦畢抵押權設定登記，俟系爭房屋建築完成後，於81年4 月16日將之增列為共同擔保品，並變更抵押權存續期間自79年2 月1 日起至111 年4 月13日止，嗣於94年4 月18日再變更設定權利額為本金最高限額5,000 萬元。
㈢甲地登記謄本就系爭抵押權所擔保之原因關係，僅記載「依
照各個債務契約所約定之清償日期、利率、違約金計收標準計算」等語。
㈣系爭租約沿革如下：
⒈原告等出租人與參加人於79年1 月5 日簽立甲租約，雙方約
定租期自80年3 月1 日起至95年3 月1 日止，參加人應給付原告等出租人訂金500 萬元、押租金4,000 萬元，原告等出租人並同意提出系爭土地設定本金最高限額抵押權4,500 萬元，以擔保其對參加人所負訂金、押租金返還，暨其他過去、現在及未來所欠債務。
⒉原告等出租人與參加人於94年4 月14日變更甲租約關於租期
及押租金數額之約定內容後，另簽立乙租約，約定租期自94年4 月14日起至111 年4 月13日止，押租金則變更為15,010,000元（其中由原告受領61萬元，餘款則由潘富文、潘建壹各受領720 萬元），其餘押租金24,990,000元則用以預付自94年4 月14日起之系爭房地租金，原告等出租人復同意提出系爭房地設定本金最高限額5,000 萬元之抵押權，以擔保彼等日後應返還參加人之預付租金、押租金及其他債務。
⒊原告等出租人與參加人於96年8 月28日變更乙租約部分內容
，另簽立丙租約，約定租期自94年4 月14日起至111 年7 月13日止，參加人另再給付租金100 萬元（其中原告受領45,000元，潘富文、潘建壹各受領477,500元）。
⒋原告等出租人與參加人於97年2 月18日變更丙租約部分內容
，另簽立丁租約，約定租期自94年4 月14日起至111 年8 月13日止，參加人應再給付租金34萬元。
㈤本院以102 年1 月4 日雄院高民行101 重訴308 字第00475
號函，向國稅局鳳山分局告知本件訴訟進行，該局業於102年1 月7 日收受送達。
五、本件爭點如下：㈠系爭抵押權所擔保之債權範圍是否及於參加人因系爭租約所生之預付租金及押租金返還請求權？㈡系爭抵押權所擔保之債權數額為若干？㈢原告依強制執行法第41條規定，請求更正系爭分配表如訴之聲明所示，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權範圍是否及於參加人因系爭租約所
生之預付租金及押租金返還請求權？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。96年
3 月28日修正、96年9 月28日施行之民法（下稱修正後民法）第881 條之1 第1 項、第2 項定有明文。又原債權確定前，抵押權人與抵押人得約定變更第881 條之1 第2 項所定債權之範圍或其債務人。修正後民法第881 條之3 第1 項亦有明定。再依民法物權編施行法第17條規定，修正後民法第88
1 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。故96年9月28日民法修正施行前已設定之最高限額抵押權，亦適用修正後民法第881 條之1 第1 項及第881 條條之3 第1 項規定。
⒉次按修正後民法第881 條之1 第1 項所謂「一定範圍內之不
特定債權」之約定，須具備實質限定性及客觀明確性，亦即當事人所定之法律關係，須於最高限額抵押權確定時，依該項法律關係所定之債權範圍標準，就擔保債權或非擔保債權之區別，自第三人以觀已達客觀明確之程度，始足當之，倘當事人只約定「兩造間之一切契約」，即與前揭規定所謂「一定」之要件有間，而非適法。至於96年民法物權編修正施行前所設定之概括最高限額抵押權，端視該抵押權是否擔保特定範圍內之一定法律關係所生之債權而定，倘物權契約當事人未就抵押權所擔保之債權，究係基於何範圍內之那幾種法律關係所生為任何約定，其性質上即為概括最高限額抵押權，應屬無效。又考量最高限額抵押權所擔保者，乃長期及繼續性之法律關係，為因應當事人事後合意擴大或減縮此等法律關係範疇，擔保債權範圍亦需隨之變動，是就最高限額抵押權擔保債權範圍之變更，亦須由抵押權人與抵押人合意為之，且該變更之合意應依民法第758 條規定，以書面為之，並辦理登記，始生效力（參見最高法院84年台上字第1967號判例要旨），先此敘明。
⒊原告主張系爭抵押權之擔保範圍，及於系爭租約衍生之預付
租金及押租金返還債權，暨其他欠款債務。被告否認之，辯稱系爭抵押權既未經原告等出租人與參加人約定擔保一定範圍內之債權，復未依丁租約更易之內容，辦理系爭抵押權變更登記，系爭抵押權所擔保之債權範圍自不及於丁租約衍生之預付租金及押租金債權等語。經查：
⑴系爭抵押權於94年4 月18日辦理權利內容變更登記時，僅在
權利內容欄記載：「就81年4 月16日收件鳳登字第3047號之抵押權設定案予以內容變更，變更前存續期間自79年2 月1日起至95年3 月1 日止，權利價值為本金最高限額4,500 萬元正；變更後存續期間自79年2 月1 日起至111 年4 月13日止，權利價值為最高限額5,000 萬元正」等語，而未具體載明所擔保之債權種類及範圍，固有高雄市政府地政局鳳山地政事務所（下稱鳳山地政事務所）102 年1 月9 日高市地鳳資字第00000000000 號函覆登記申請書、土地及建築改良物他項權利移轉變更契約書在卷可稽（見本院卷㈠第253 頁背面、卷㈡第150 頁），惟系爭抵押權乃沿襲79年2 月1 日辦理設定登記之抵押權而來之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），再據參加人所保管之79年2 月1 日抵押權設定契約書、81年4 月7 日抵押權變更登記契約書記載「依照各個債務契約所約定之清償日期」、「支付利息日期及方法：依據79年1 月5 日簽定之不動產租賃契約書辦理」等語（見本院卷㈡第148 頁、第149 頁），及甲租約第6 條第1 項明定：「出租人應將…抵押設定契約書所示之不動產設定本金額最高限額4,500 萬元之第二順位抵押權予承租人，以擔保出租人對於訂金、押租金之返還及其他過去、現在及未來欠負承租人債務全部之返還與給付」等語（見本院卷㈠第18頁背面），可知原告等出租人與參加人以系爭房地於79年2 月
1 日辦理抵押權設定登記、於81年4 月7 日辦理變更登記時，所擔保之一定債權乃甲租約所載訂金及押租金返還債權4,
500 萬元，應堪認定。至於原告等出租人與參加人於辦理前開設定登記及變更登記時，究有無檢附原因關係文件即租約作為土地登記簿附件，因前開文件已逾法定保存期限，均遭銷毀，無從查考，有鳳山地政事務所101 年8 月23日高市地鳳資字第00000000000 號函為憑（見本院卷㈠第70頁），自不能僅以土地登記謄本欄查無足以特定抵押權所擔保一定債權種類及範圍之記載，遽謂系爭抵押權乃概括約定之最高限額抵押權。被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權因未經登記，而不生效力云云，尚非可採。
⑵又原告等出租人與參加人於94年4 月14日另簽立乙租約，以
變更系爭抵押權所擔保之一定債權範圍，並於同年月18日辦畢變更登記之事實，有證人即參加人開發部專員黃美玲證稱：伊有參與94年續約之相關事務，…經伊與原告聯絡，原告表明按其能力無法返還押租金，…惟希望能繼續保有系爭房地，參加人遂與原告協商，將一部分押租金轉換為租金，…就伊所知系爭抵押權是要擔保4,000 萬元押租金返還，…伊則於94年間與原告商議，自4,000 萬元押租金中撥付2,499萬元作為租金，…並辦理抵押權變更登記，要求原告等出租人共同擔保押租金及預付租金未到期部分款項之返還，以免日後系爭房地遭法拍時求償無門，…原告當時希望其所有之甲地租金，按每月7,500 元定之，而潘富文、潘建壹所有之系爭房屋租金，則按每人每月7 萬元定之，…公司評估後同意依原告要求來定租金，…亦即原告等出租人日後應返還之預付租金數額，每人係有不同（見本院卷㈡第178 至180 頁）等語為憑，核其所述，與乙租約第3 條第1 項、第2 項明文約定「第1 年至第10年為每月租金147,500 元，即乙方（即參加人）給付甲方潘秋雄（即原告）、潘富文、潘建壹各7,500 元、7 萬元、7 萬元；第11年至第17年為每月租金122,500 元，即乙方給付甲方潘秋雄、潘富文、潘建壹各5,50
0 元、58,500元、58,500元」、「為協助甲方清償第三人之債務，乙方同意於簽立本契約書之同時給付甲方300 萬元以為預付租金，甲乙雙方並同意上開預付租金於10年內逐月平均攤轉為甲方之租金收入」，同條第3 項復約定「乙方依本條第1 項應給付甲方之租金，除包括本條第2 項之預付租金外，甲乙雙方同意其餘應付租金自甲方…應返還乙方之2,49
9 萬元押租金轉為預付租金，並於17年內逐月平均攤轉為甲方之租金收入」等語（見本院卷㈠第28頁背面），暨乙租約第5 條第2 項約定「為擔保乙方預付租金及押租金共4,300萬元之債權，甲方同意…以本租賃標的（即系爭房地）所有權全部設定本金最高限額5,000 萬元之抵押權予乙方，以擔保甲方就預付租金、押租金之返還，及其他未來積欠乙方債務之返還及給付」等語（見本院卷㈠第29頁）相符，足見原告等出租人與參加人於94年4 月間已合意將系爭抵押權原擔保之訂金及押租金返還債權，變更為押租金及預付租金返還債權，揆諸首揭規定及說明，彼等就前開擔保物權內容變更，即應依民法第758 條規定，以書面載明該變更之合意並辦理登記，始生效力。惟經本院遍閱94年4 月18日抵押權變更登記資料，均查無檢送作為土地登記簿附件之債權書面文件，有卷附鳳山地政事務所102 年1 月22日高市地鳳資字第00000000000 號函可稽（見本院卷㈠第26 9頁），是為貫徹物權公示之效力，以保障交易安全，原告等出租人及參加人就系爭抵押權擔保一定債權種類及範圍之變更，即因未依民法第758 條所定要式辦理登記，而不生效力，要難認其變更後新增之預付租金債權，亦為系爭抵押權擔保效力所及。
⑶原告及參加人另主張：其於97年間已合意改依系爭房地現值
比例，即按47.81%之比例核算甲地預付租金數額乙節（見本院卷㈠第241 頁背面、第243 頁），雖據其提出經原告簽認之租金比例設算表為憑（下稱系爭設算表，見本院卷㈠第57頁）。惟原告於97年5 月29日遭財政部高雄國稅局鳳山分局（前身為台灣省南區國稅局高雄縣分局，下稱高雄國稅局）以其逃漏土地租賃所得稅捐為由，施以裁罰後，始與參加人合意變更甲地租金收入申報額之事實，業經原告及參加人陳明在卷，並有高雄國稅局裁罰書可憑（見本院卷㈠第178 頁背面、第241 頁背面、第55頁），證人黃美玲復證稱：會計部人員在收受高雄國稅局通知後，向原告等出租人告知該通知內容，在取得原告等出租人同意後才變更內部租金比例，此部分涉及扣繳憑證開立，所以是由會計部處理，伊並未就此變更租約內容（見本院卷㈡第183 頁）等語，可見原告及參加人於97年5 月29日收受高雄國稅局裁罰通知後，並未協同潘富文、潘建壹等出租人，就變更丁租約原定系爭房地預付租金數額及比例乙事，另立增補契約，更未依變更後之租約內容辦理系爭抵押權變更登記，自難僅憑系爭設算表遽認當事人另已合意變更系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍。⒋從而，系爭抵押權所擔保之一定債權種類及範圍，乃視設立
登記時之原因關係文件，即甲租約所示訂金及押租金返還債權而定，尚不及於預付租金返還債權。
㈡系爭抵押權所擔保之債權數額為若干？⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人聲
請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人時確定，民法第881 條之12第1 項第6 款定有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，就其後所發生之債權，除得就該金額請求變更為普通抵押權之登記外，自不在該最高限額抵押權所擔保之範圍內。先此敘明。
⒉原告主張系爭抵押權所擔保之範圍，包含甲地押租金及預付
租金，其中押租金按甲地占系爭房地總值比例為49.13%計算，為7,374,413 元（即15,010,000×49.13%=7,374,413）；預付租金則依乙、丙、丁租約所載逐月攤提之預付租金總額之49.13%，扣除已攤抵清償之租金數額計算，為5,763,522元（即{[24,990,000+3,000,000+1,000,000+340,000] ×49.13%}-{[78,667+1,032,500+10,620,000]×49.13%}=5,763,
522 ），合計46,020,720元（見本院卷㈠第178 至179 頁）。參加人則主張：系爭抵押權所擔保之債權數額應包含甲地預付租金8,341,131 元及押租金7,176,281 元，合計15,517,412元（見本院卷㈠第243 頁）。被告均否認之，並辯稱：
預付租金返還債權非屬系爭抵押權所擔保之債權，系爭抵押權所擔保之債權範圍，應按參加人於系爭執行事件所提出10
1 年1 月30日債權陳報狀，即系爭分配表次序5 所載金額1,491,242 元為準（見本院卷㈠第250 頁）等語。經查：
⑴原告據以計算系爭抵押權所擔保之甲地押租金及預付租金數
額之比例為49.13%，核與原告前已簽認之系爭設算表所載比例47.81%不符（見本院卷㈠第57頁），且未經原告提出其他積極證據以實其說，要非可採。
⑵被告於100 年1 月14日聲請強制執行拍賣甲地，經本院調取
99年度執全字第425 號假扣押事件卷證後，鑑價拍賣，並以
100 年2 月9 日雄院高100 司執良字第11029 號函文，將上情通知參加人，並經參加人於100 年2 月15日收訖等情，經本院依職權調取系爭執行事件卷附強制執行聲請狀、鑑價函文、送達回證，核閱無訛，是依前引規定，系爭抵押權所擔保之債權於100 年2 月15日，即參加人獲悉開始進行拍賣程序之日，即告確定，應堪認定。
⑶依乙租約第4 條第1 項約定，系爭抵押權所擔保之押租金數
額為1,501 萬元，其中甲地之押租金為61萬元、系爭房屋之押租金為1,440 萬元（即7,200,000 ×2=14,400,000），至於甲租約原定押租金4,000 萬元，則應返還參加人2,499 萬元，並由參加人執以預付乙租約租金，亦據乙租約第4 條第
2 項約定至明（見本院卷㈠第29頁），而原告等出租人提供系爭房地共同擔保一定範圍之債權，有卷附土地及建築改良物抵押權設定契約書、土地及建物登記簿為憑（見本院卷㈡第148 至150 頁、卷㈠第7 頁），參加人自得就系爭抵押權所擔保一定範圍內之債權已發生者，同時或先後對系爭房地實行抵押權，是以甲地所擔保者非僅限於該地之押租金返還債權，尚及於乙地及系爭房屋之押租金返還債權，惟乙地及系爭房屋現仍由參加人繼續承租使用乙情，業據參加人陳明在卷（見本院卷㈡第215 頁），故系爭抵押權所擔保之債權於100 年2 月15日確定時已發生者，僅甲地之押租金返還債權61萬元，而不及於乙地及系爭房屋之押租金，應堪認定。
⑷此外，系爭抵押權所擔保之一定範圍債權僅及於系爭租約所
生之訂金及押租金返還債權，不及於預付租金返還債權，業經本院審認如前，是以參加人依乙租約所取得之預付租金債權，即不得以抵押權人之地位優先受償，僅能以普通債權人之地位，與其他債權人按比例受償，原告主張參加人預付甲地租金8,341,131 元，亦受系爭抵押權擔保效力所及，應允列入系爭分配表優先受償云云，於法不符，殊非可採。
⒊從而，系爭抵押權所擔保之押租金返還債權，於100 年2 月
15日抵押權告確定時，經結算已發生者為61萬元。原告主張系爭抵押權所擔保之甲地押租金債權，經結算為7,374,413元，參加人則陳稱經結算甲地押租金債權為7,176,281 元云云，均與前揭事實不符，而不可採。
㈢原告依強制執行法第41條規定，請求更正系爭分配表如訴之
聲明所示，有無理由？⒈按85年10月9 日修正公布強制執行法第41條之立法理由揭示
，「修正後第39條至第40條之1 ，已增列債務人對分配表有異議之權及對債權人之異議有為反對陳述之權，則如債務人之異議為債權人所反對，或債權人之異議為債務人所反對，致異議不能終結時，即須由為異議之債務人或債權人對為反對陳述之債權人或債務人起訴，求為實體上之解決，爰於第
1 項增列債務人亦得為本條訴訟之原告或被告，俾能與前3條之規定相配合」，參以強制執行法第41條修正理由所示：
「本條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象。為加重異議人未為起訴證明之失權效果，爰參考德國民事訴訟法第881 條及日本民事執行法第90條第6 項之立法例，規定未於10日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延」等意旨，可知債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額有不同意者，應聲明異議，如未於分配期日前1 日聲明異議，或於異議後未於知悉有反對陳述情形之日起10日內向執行法院為起訴之證明，而視為撤回異議，則日後均不得就原有爭執之債權額或分配金額再為爭執，原有爭執之債權或分配金額自應歸入先為分配之無異議部分，不允前已捨棄異議權之債權人或債務人對該無異議部分再為異議或提起分配表異議訴訟，始符修法目的。合先敘明。
⒉經查，系爭抵押權所擔保之返還押租金債權範圍，於100 年
2 月15日甲地遭查封拍賣乙情為抵押權人即參加人知悉時確定，其確定金額為61萬元，已如前述。又執行法院依參加人
101 年1 月30日書狀，載稱：依乙租約所訂甲地租金收取比例為5.08% 計算，原告應返還參加人押租金61萬元，其餘押租金1,485,492 元則逐年攤抵租金，截至100 年12月31日為止，已抵充之租金共604,250 元，尚應返還預付租金餘款881,242 元，合計應返還1,491,242 元（即610,000+881,242=1,491,242 ）等情為據，將1,491,242 元引為系爭分配表次序5 債權原本金額（見系爭執行卷附101 年1 月30日陳報債權狀），該數額雖逾系爭抵押權結算後所擔保之債權確定金額61萬元，然未據被告及參加人於系爭執行事件所訂分配期日前1 日聲明異議，是依首揭規定及說明，被告及參加人就上開分配金額即不得再為異議。至於原告請求變更系爭分配表次序5 「債權原本」欄及「分配金額」欄之金額為16,020,7 20 元、8,521,316 元，其中5,763,522 元為預付租金返還債權，非為系爭抵押權所擔保效力所及；其中押租金返還債權7,374,413 元，則顯然逾越系爭抵押權確定結算時已發生之債權範圍61萬元，是其請求均無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表次序5 之債權原本金額更正為16,020,720元、將分配金額欄應更正為8,521,316 元；將系爭分配表次序6 、7 之分配金額欄均更正為0 元，係無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第86條前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
民事第四庭 法 官 賴文姍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
書記官 劉甄庭