臺灣高雄地方法院民事判決 101年度重訴字第47號原 告 財團法人台灣武智紀念基金會法定代理人 張有惠訴訟代理人 蔡錫欽律師複代理人 陳建宏律師訴訟代理人 李昌明律師複代理人 陳妙泉律師被 告 台灣糖業股份有限公司法定代理人 胡懋麟訴訟代理人 陳岳瑜律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國102 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊（變更組織前為財團法人台灣糖業協會）於民國84年8 月5 日與被告簽訂「高雄縣○○鄉○○段○○○○號等4 筆土地合建分售契約」（下稱系爭契約），約定由伊提供坐落高雄市○○區○○段1502、1502-4、1502-21 、1502-22 等地號土地4 筆，被告負責出資以興建房屋出售，雙方約定就合建分售房地之權益比例為伊56.53 ﹪、被告43.4
7 ﹪（後經雙方於90年4 月17日同意調整為伊55.83 ﹪、被告44.17 ﹪）。嗣被告依約共興建128 棟透天厝樓房，並由其負責代銷出售，然其已售出之如附表所示24棟樓房（下稱系爭房屋），因承購戶於交屋前發現存有重大瑕疵而涉訟，經最高法院判決認其有分界牆有效深度之設計嚴重不足、鋼筋保護層不合格、基地高程未按圖施工等諸多無法改善之瑕疵而已構成契約解除之要件，被告因此不利情勢，遂於95年間與系爭房屋之承購戶成立訴訟上和解而合意解除各該買賣契約，並返還渠等已繳之買賣價金。惟兩造於系爭契約已約定本案建物應由被告負瑕疵擔保責任，如因此遭第三人主張瑕疵擔保責任致受損害時，被告應負責解決並賠償伊所受之損害，今由被告所負責興建之系爭房屋既有重大瑕疵而導致解約以解決與承購戶間之爭議，其自已違反系爭契約第10條第2 項未盡善良管理人之注意義務，此自屬可歸責於被告之債務不履行事由。而系爭契約在合建後之土地及房屋係分別由兩造各自保有單獨之所有權，於售後之餘屋亦如是約定，兩造所為之出資、提供土地自未建構「公同共有」關係，且亦無經營共同事業之意思，況伊為財團法人，被告為國營事業公司化之股份有限公司，依公司法關於公司不得為合夥事業之合夥人之強制規定，兩造締約之真意絕非會致使該契約無效之「合夥」，且被告於前案中亦未主張系爭契約為合夥，系爭契約應僅認屬無名契約以避免已建構之法律秩序因而破滅，縱認系爭契約具有合夥之性質，惟被告依約為負責興建與銷售房屋之人，其即為執行合夥事務之合夥人，依民法第680 條規定準用同法第544 條規定結果，其因執行合夥事務有過失所生之損害，即應對其他合夥人之伊負賠償之責，且此損害賠償請求權亦非屬公同共有財產之範圍，而無民法第682 條規定之適用，伊自仍得請求被告賠償。又系爭房屋依銷售當時之價格共計新臺幣（下同）211,840,000 元，此實屬可得預期之利益，惟系爭房屋售出後，嗣因可歸責於被告之事由而解除買賣契約，此除需退還已繳全部價金52,704,000元外，系爭房屋同時亦因具重大瑕疵而已折損價值，此除被告嗣決定降價外，將來實際交易時，亦勢必面臨買方以重大瑕疵及逐年折舊而為殺價之處境，屆時實際成交總價恐將低於上開調整後之預定銷售價格。嗣系爭房屋經以100 年11月22日為基準日予以鑑定後，其減損後之總價為120,250,
000 元，與原售價即產生91,590,000元之價差損害，再依協議修改後伊之權益分配比例55.83%計算結果，伊所受損害即有51,134,697元，經歸扣伊在系爭房屋合意解除前先獲分配之28,797,114元後，被告即應賠償伊所失利益22,337,583元。又因伊為財團法人，除非有特別情事，數十年來均以定期存款為資金規劃方式獲取利息，且為會務運作主要收入來源之一，倘系爭房屋之銷售契約未經解除，伊本可獲配118,270,272 元，經扣除上開先前已受領之分配款，伊即尚可再分配89,473,158元，並以此為定存賺取利息，而依彰化銀行3年期不同年度之固定利率年息1.2%、1.46 %、0.68% 計算，依兩造於90年4 月17日會議協議以90年3 月31日做為決算日，則自90年4 月1 日起至100 年11月22日止，共可得定存利息10,777,221元，且此因係債務不履行之損害賠償請求而非利息債權請求權本身，自亦無短期時效之適用，故尚無罹於時效之情形。另兩造就系爭契約雖約定地價稅部分由伊負擔，然系爭房屋原應於88年底前完成所有權移轉登記，故伊所應負擔之地價稅原應僅須繳納至88年度為止，現因系爭房屋之買賣解除，致伊因此須額外負擔89年度至100 年度之地價稅計2,689,468 元，此部分之負擔及上揭定存利息，應均屬系爭契約第13條約定之損害賠償範圍，被告亦應予賠償。為此爰依系爭契約約定及民法第216 條、第227 條等規定提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告35,804,272元，及其中22,337,583元自起訴狀繕本送達之翌日起、其餘13,466,689元自擴張聲明之準備書狀送達翌日起均至清償日止，按週年利率5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭合建契約在性質上為混合契約，而依雙方並無將建竣之房屋與基地互易所有權，且亦無將建屋報酬充作購地價金之約定，此與互易或買賣與承攬之混合契約即均有不同，且依契約第3 條為出售房地所得之權益比例分配、第
4 條費用及賦稅負擔、第6 條各自移轉房地所有權予買受人等約定，兩造之真意應在約定雙方共同出資以經營事業而類似合夥之性質，兩造之權利義務就未約定者，自應循合夥之規定或合夥之法理定之。而系爭契約第13條規範之目的僅係約定「合夥關係對外與買受人之間」倘有瑕疵擔保責任之情事，即應由伊負責處理，所謂「賠償甲方所受損害」亦僅指因瑕疵擔保而衍生之處理費用、爭訟費用應由伊負擔而已，並非為原告得向伊請求損害賠償之基礎，是就系爭房屋所生之爭議，伊即依約負責對外處理而與承購戶合意解除契約，然就該解除契約所生之損失，依合夥契約之性質與民法第67
7 條規定，自應依兩造約定之權益比例相互負擔，要無由合夥中之一人向他人請求承擔之理。又系爭房屋至今尚未重新售出，兩造就系爭房屋之合夥關係均仍存續，則合夥既未完成清算，原告自無損害可言，且影響房價之因素甚多，即令重新銷售與解約前之房價有落差，亦不應將此價差完全歸責於伊，且損害亦應限於該建造瑕疵而不及於其他因素所生之損失，況原告就損害之範圍及因果關係等復皆未舉證以實其說，其自不得對伊請求。另原告所稱28,797,114元之已分配款項，應係其積欠合夥財團之代墊債務而非積欠伊者，原告自不得逕以之與向伊請求之損害賠償債權主張抵銷，且因合夥目前仍存續中，故該等應由原告負擔之代墊款項持續增加累計中，原告主張以未經清算確定之債務予以抵銷亦有疑義。又原告就所主張之10,777,221元定存利息亦為所失利益部分，因原告未提出其有已定計畫或特別情事等客觀之確定事實予以證明，且其中96年12月7 日以前之利息請求亦已逾5年時效，再者，其主張地價稅損害部分，因系爭契約為合夥契約，兩造本應依權益比例共同承受損失，此並非系爭契約第13條第1 項所定之適用範圍，且系爭契約亦已約定由原告負擔，此之風險自不得請求伊為承擔，原告所為之請求自均無據等語置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告變更組織之前法人名稱為「財團法人台灣糖業協會」，該協會與被告於84年8 月5 日簽訂系爭契約。
㈡依系爭契約第3 條約定之兩造合建房地權益之計算為：原告
權益比例為56.53 ﹪，被告為43.47 ﹪，後經兩造於90年4月17日調整為原告佔55.83 ﹪，被告為44.17 ﹪。
㈢被告依系爭契約共興建128 棟透天厝，並由被告代銷出售，
而系爭24棟房屋於86年間售出，承購戶並已給付部分買賣價金予被告，被告已將所收價金中之28,797,114元交予原告，惟系爭24棟房屋於交屋前，因被告興建之房屋有瑕疵，被告遂於95年間與承購戶成立訴訟上和解，合意解除買賣契約，並返還已繳之買賣價金合計52,704,000元予承購戶。
四、本院就兩造爭點所為之判斷：㈠兩造所訂系爭契約之性質為何？⒈按「地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬
、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易。」，最高法院72年度台上字第4281號著有裁判意旨可參。是合建契約之法律關係如何本為多歧，或為互易，或為承攬，或為合夥，或為承攬與買賣、互易之混合契約，或為非民法債編各論所定之典型契約，亦非其混合契約之無名契約，惟不論其法律關係為何，依當事人意思自主及契約自由之原則，均應尊重當事人之意思表示及目的，以定其權利義務應較為允當。
⒉查系爭契約乃約定由原告提供上揭地號土地4 筆，被告則負
責出資以興建房屋出售，雙方約定共同擬定銷售契約，建築師則由被告委任，並負監督之責，就合建分售房地之權益比例為原告56.53 ﹪、被告43.47 ﹪（後經雙方於90年4 月17日同意調整為原告55.83 ﹪、被告44.17 ﹪），並擬定以完工後90日曆天為決算日等情，此為兩造所不爭執，並有合建分售契約書在卷可稽，而系爭建案之原始起造人為被告，全部建物建成後之第一次所有權登記亦均登記為被告所有，且建物與上揭土地除已售出者外，自始迄今亦均未曾互為移轉所有權予對方而仍各自保有所有權，系爭房屋及其基地於系爭房屋解約後亦復如是乙節，亦為兩造所不爭執，並有土地暨建物登記第二類謄本附卷足參，是系爭建案之全部既由被告為原始起造人領取建照，且由被告原始取得全部建物之所有權，原告則未出名或嗣為分配房屋以為登記，而原告於房屋建成後亦無將部分房屋基地權利移轉給被告之情形，以被告自始即未有為原告完成房屋之意思而建築，且兩造於建案完成後亦無互換房屋、基地所有權等情，系爭契約即與承攬、互易或承攬與買賣、互易之混合契約的特性均有不同。而原告就系爭契約僅以提供土地為其義務，被告則係負責出資並為興築等之全部事務，且就合建後為分售房地（原約係約定分售，但嗣後為出售時則全由被告出名為之，見後述）並已約定分配之權益比例以為拆款，足見兩造係約定以土地或金錢、勞務為出資，並共同決定銷售契約之內容，且已約定決算及分配利益成數，此自已近於合夥之性質，惟因原告並不參與房屋建築或出售事務，且雙方就提供之土地、建成之房屋亦均維持個別所有，依系爭契約第4 條並有就各項稅負與規費為各自負擔之約定，而無公同共有之情形，以此而論則又異於合夥，然系爭契約既係約定互出土地及資金以合作興建房屋出售，並按比例分配銷售利潤，此雖非傳統之合建契約可比，但亦未悖離一般合建之本旨而仍屬合建契約之一種，僅其性質應屬非典型契約而已，則其適用，依上開說明，即應基於尊重當事人意思自主及契約自由之原則，有約定者從其約定，無約定或不明確者，即可適用民法總則及債篇通則有關契約之規定，若全無可資適用之法規，則依習慣或法理以為解決。
⒊至原告雖辯稱其為財團法人，被告為國營事業公司化之股份
有限公司，依公司法有公司不得為合夥事業之合夥人之強制規定，系爭契約絕非為「合夥」契約云云。惟系爭契約因未合於承攬、互易或承攬與買賣、互易之混合契約的特性，而為一具有典型契約即合夥「一部」性質之非典型契約，已為上述，則系爭契約既非為民法所定之合夥契約，此自應無違於公司法第13條之規定，況該條亦已因為因應經濟發展需要，提昇投資意願，鼓勵公司多角化經營，並發揮其潛力之理由而為部分開放，原告自不得以有該條規定而逕得否定系爭契約確具部分合夥契約之性質，所辯並無足採。
㈡系爭契約第13條約定之真意為何？原告可否據此請求被告為
賠償？⒈按第537 條至第546 條關於委任之規定，於合夥人之執行合
夥事務準用之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第68
0 條、民法第544 條分別定有明文。系爭契約為未合於承攬、互易或承攬與買賣、互易之混合契約性質而為屬典型契約即合夥一部性質之非典型契約已如上述，則關於系爭契約之適用，有約定者自應尊重其意思而從其約定，無約定或不明確者，即可依其目的而於合於典型契約之部分即有關合夥者適用民法總則及債篇通則之規定以定其權義，或類推相近之法律關係規定以為適用。以系爭契約近於典型契約之部分既為合夥，除其已為相關之約定者外，如未違於雙方之意思及契約之目的，自可依債篇合夥之規定以為適用，而原告就系爭合建案除提供土地外別無其他義務，此外有關興築房屋之所有事務暨完工後之房地出售等節即均由被告負責為之，業如前述，且被告亦自承其為執行業務之合夥人（見卷一第23
5 頁），則原告於系爭契約既僅單純提供建築基地，其餘所有事務之執行即均由被告負責為之，其間有關合建房屋事務之執行部分逕依民法第680 規定以為適用，自應無違於系爭契約之目的與權責分配之精神，故如受任人之被告因處理系爭合建事務有關於房屋興建部分如有過失致生損害，依上開規定，對於委任人之原告自應負賠償之責，此亦為事理之當然。
⒉按「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，
以期不失立約人之真意。」，最高法院18年上字第1727號判例意旨可資參照。被告固以系爭契約第13條所定「甲方如因本案建物遭第三人主張瑕疵擔保責任，致受損害，乙方應負責解決，並賠償甲方所受損害」之規範目的，僅係在約定「合夥關係對外與買受人之間」倘有瑕疵擔保責任之情事，即應由其負責處理，所謂「賠償甲方所受損害」亦僅指因瑕疵擔保而衍生之處理費用、爭訟費用應由其負擔而已，並非為原告得向其請求損害賠償之基礎，若有損失，應依兩造約定之權益比例相互負擔云云，惟此業為原告所否認。而原告就系爭合建案除提供上揭地號土地4 筆外即無任何義務，此外興築房屋有關之委任建築師、監督、出資等則均由被告負責業如上述，如此，有關合建房屋之本身如發生任何瑕疵情事，自均係為被告或其使用人所肇致而皆應由之負責，此與單純僅係提供建築基地而未參與建築之原告本無任何關連，系爭合建案如因此而受有不利益，自無由無任何可歸責事由之原告予以承擔之理，且系爭合建案之房地買賣本均係由被告一人出名為之，此有系爭房屋之房地預定買賣契約書、前案之民事判決等在卷可憑（見卷二第142 頁以下、卷一第98頁以下），以契約之出賣人既為被告，其依法本即須對買受人負瑕疵擔保責任，此情根本毋須於屬處理兩造內部事務、關係之系爭契約中特予定明，且瑕疵擔保責任除另交付無瑕疵物外，本即另有解約、減價、損害賠償等效果，此即均非僅係支出處理或爭訟費用即可解決，而係非為實質之金錢賠償支出或減收無以為之，被告上開所辯顯係避重就輕之語，況系爭契約係就系爭合建案約明兩造之權利義務，所示者自均係與兩造有關而不涉他人，且兩造間有關合建房屋事務之執行部分原應依民法第680 條規定為之，被告於處理系爭合建事務有關房屋興建部分如有過失致生損害，依法原須對原告負賠償之責亦如上述，今該條既已明示由被告興建之建案建物如有因買受人主張瑕疵擔保責任而致有損害者，即應由被告賠償原告因此所受之損害，參之委任規定，此當係指所有因興建房屋而起之惡害包括因解約、減價、損害賠償等可致實質損失效果者，特再予約明均應由興建人之被告全權負責，如此始符系爭合建情況之真意，此與分售房地之權益分配比例並無關連，蓋權益比例係各自出資共營事業後所生對價之盈虧分配，此本關乎社經環境等所造成經營風險之承擔與利益之享有，以系爭合建案言之，此係在土地與建案俱無任何瑕疵之情況下，於當時總經環境下為正常銷售約可產生之盈虧，依其等之出資比例所為之權益分配，此與約定因一方過失所造成損害之責任歸屬無涉，被告自不得執權益比例引為卸責之依據，所辯不足為採。
⒊系爭24棟房屋已於86年間售出，其承購戶並已給付部分買賣
價金予被告，惟系爭房屋於交屋前，乃因被告興建之房屋有瑕疵，被告遂於95年間與承購戶成立訴訟上和解，合意解除買賣契約，並返還已繳之買賣價金合計52,704,000元予承購戶已為兩造所不爭執，而系爭房屋係因存有瑕疵而致涉訟，經法院判決認定者即有分界牆有效深度之設計嚴重不足、鋼筋保護層不合格、基地高程未按圖施工等諸多無法改善之瑕疵及其他細項瑕疵，此有各該民事判決附卷可憑（卷一第98頁以下），且有原告整理各判決內容之明細表可佐（卷二第43至48、53至59頁），是系爭房屋既為被告委任建築師設計並由其所負責監督興建，其有上開各該瑕疵，自應為被告或其使用人所肇致而應由之負責，被告於系爭合建案之執行，自屬未盡善良管理人之注意義務而有可歸責於其之事由之債務不履行，依上所述，如原告因此之過失而致受有損害，自應由被告全權負責而為賠償，被告所辯並無足採。
⒋被告固以兩造之合建案目前仍存續中而未清算，依民法第68
2 條第1 項「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」之規定，其自不得向之請求賠償云云，惟上開條項係就合夥解散時關於其財產之分析所為之規定，此與合夥人間在合夥關係仍存續中有因合夥事務執行人因過失而致他方受有損害而為賠償之請求並無關連，此觀該章節已另訂上開準用規定即明，且原告於本件亦非係向被告請求分配系爭合建之可得利益或其土地價值可得分配之房屋，此自無關於合夥財產之分析，況兩造間就系爭契約係各自保有土地、房屋之所有權而無具公同共有關係之合夥財產亦如前述，此自無分析之餘地，被告所辯自無足採。
⒌至原告前雖曾對被告訴請履行契約而請求其給付應分配價款
89,473,158元，並經敗訴判決確定，惟該訴係原告就系爭合建案已售出之43戶，請求被告應依原總售價211,840,000 元按其權益比率計算應分配之土地款118,270,272 元，再扣除其已收價款後，分配其應可得之89,473,158元，後該訴乃經臺灣高等法院高雄分院認定兩造原定之給付期限，業經其等於90年3 月31日所召開之會議決議所合意變更延至被告日後收取該餘款後再分配予原告，故以土地分配款之履行期限尚未屆至而予駁回，此有該院97年度重上字第25號民事判決在卷可憑，是該訴係原告向被告訴請給付應決算之土地分配款，與本訴係請求被告依約賠償其因建築房屋之債務不履行所生之損害本即不同，此亦為該判決所是認（見該判決理由六、㈢第9 行），故原告得否依上開約定請求被告予以賠償，與該確定判決即屬無涉，附此敘明。
㈢原告是否因被告與承購戶解除契約而受有損害？若有，其損
害金額應如何計算？又原告是否已得請求被告賠償其損害？⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。而「民法第216 條第1 項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」、「民法第216 條第2項之消極損害（所失利益），乃一般可得預期利益之損害，並不以取得利益之絕對的確實為必要，凡按外部情事，足認已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益。」，此有最高法院48年台上字第1934號判例、81年度台上字第2149號裁判要旨可資參照。查系爭房屋已於86年間全部售出，承購戶並已給付部分買賣價金予被告，被告並將其中28,797,114元交付予原告，惟系爭房屋於交屋前，因被告之興建有瑕疵，被告遂於95年間與承購戶成立訴訟上和解，合意解除買賣契約，並返還已繳之買賣價金合計52,704,000元予承購戶等情，此為兩造所不爭執，而被告就系爭房屋於前乃皆訴請各承購戶給付價金而涉訟，各承購戶則均抗辯系爭房屋因存有上揭諸多無可改善之瑕疵而主張解除契約，而其一審訴訟多經以承購戶解約有理由而駁回被告之訴，二審最後審結之結果亦多同此認定，而為被告勝訴者經承購戶上訴最高法院後則多為發回更審，最後被告始為訴訟上之和解等節，有各該民事判決在卷可按（卷一第98頁以下），是被告與系爭房屋之各承購戶成立訴訟上和解而合意解除買賣契約並為退款，以其訴訟過程觀之，此當係被告已承認系爭房屋確有如是重大瑕疵以致甚明。而系爭房屋原均已售出並已部分受款，兩造乃依此而為權益之分配，是如建物無此重大瑕疵而致買受人可為解除契約，依其買賣契約之履行，任出賣人之被告當得取得契約所定之全部買賣價金，兩造即可因此依約定之權益比例而為分配無疑，則系爭房地已全部售出並為陸續履約收款之情事，已達確實可取得利益之程度而非僅屬可能而已，惟此卻因被告於系爭合建案之執行未盡善良管理人注意義務，以致遭各承購戶解約並返還已收價金而不能取得，依上開說明，此自屬原告因此責任原因事實發生所失之利益，被告就原告確已發生之損害，依約自應予以填補而為賠償。
⒉茲就原告所主張者分述如後：
⑴房地之價差損失部分：
原告固以系爭房屋經以100 年11月22日為基準予以鑑定，其因瑕疵為減損後之總價為120,250,000 元，與原售價即有91,590,000 元之價差損害，再依權益分配比例55.83% 計算，其所受損害即有51,134,697元，經歸扣解除前先獲分配之28,797,114元後，其自得請求被告賠償所失利益共22,337,583元云云，惟查：
①系爭房屋買賣原即係以如附表所示之土地及房屋價款分別計
價，此有房地預定買賣契約書等件在卷可憑，又系爭房屋之基地自合建開始迄於建物完成後迄今，均登記於原告名下而無任何變動亦如上述，而土地之市場價格，除特殊情形外，一般而言乃係繫於總體經濟、地段、區域發展及供需等因素而來，並因此而有價格之起伏與波動，且其中尤以地段影響為最，惟有關土地之市價，除素地外，則少見有因其上建物本身之情況如何而受影響者，此即為何一般房地之買賣均以土地、房屋分別計價之所來，課稅現值亦均各別為計之原因，故系爭房屋縱有如上述之瑕疵，其所影響者除買賣交易之時間可能因此拖累而致土地無法併同取得對價外（詳下述），真正受損者應為房屋可能因此乏人問津或需降價求售以致其本身價值之貶損，且系爭房屋之基地自始迄今均仍在原告名下而無移轉，其既無售出或合建案為最後之結算、分析，以原告既仍保有其所有權，且土地亦無折舊問題，其於「土地本身」自無因解約而受有損害之可言，而其價格於系爭房屋出售後歷解約迄今雖確有如附表所示之「價差」存在，惟此係隨總體經濟等上揭因素之變化而自然波動，與系爭房屋之存在或其瑕疵並無關連，在最後售出或兩造為合建之結算前，自均處於浮動之狀態而不見得得定為貶價，則現形式上暫時之貶價既非為被告所造成，原告自尚不得以買賣時之價格與鑑定時之市價有落差，即指此之差距即係被告所造成之「現實損害」者，況被告於此原告所指之鉅額價差損害因無對價關係而無從主張同時履行抗辯，以該主張金額上達數千萬元，而原告卻仍可保有其所有權（況且原告業經命令解散，現為清算中，見前揭臺灣高等法院高雄分院民事判決），此權益顯已失衡，原告於土地仍未售出之現今即為此之請求自尚無據。至系爭房屋如嗣後售出或兩造就系爭合建案為最後之結算、分析，斯時有關土地之價格即已確定，如與解除前之售價存有落差，此時原告所失之利益即告確定，其當得據此為損害之請求，附此敘明。
②系爭房屋確有如上述之重大瑕疵以致遭各承購戶解除契約，
且其所具瑕疵有些亦已無法改善或為修補已為上述，而房屋之價格除外部總體經濟因素及建商信譽外，其本身之價值本繫於建築成本、外觀及內部之設計、可用面積、建材好壞、年數等因素而為決定，惟此之決定前提為建物本身須無重大瑕疵或外觀無以見之而為隱瞞，如存有瑕疵且已為眾所皆知，其即可能因此乏人問津或需降價至與瑕疵之代價相當始能引發購買意願，且買方據此再要求更大的折價空間更屬可能、常見，因此建物本身存有重大瑕疵，其本身之價值產生貶損已可確定，加以房屋又會隨年數的增加而為折舊，其未售出之時間加長，房屋之價值自又隨之貶值，故系爭房屋因被告興築之過失而有上揭瑕疵，並因此而遭承購戶解約迄未能售出，以預售之房屋價格係以無瑕疵之新建狀態定價，其價格應屬最高，惟自買賣締約時之86年間歷建築完成時之88年間，再歷經瑕疵解約爭議迄於原告起訴時之100 年間，其十餘年後之現狀價值應已可確定不可能回復至預售時之價格，此價差損害自已現實確定發生，且此與兩造上開決議之價款分配待日後收取後始行為之之合意並無關連，且該展延決議亦未包括損害賠償在內，則原告依原買賣契約於其履行後本可就房屋部分取得其售價以分配權益比例計算數額之確定利益，而此之價格利益既已可確定無法回復，且在可預見之範圍內其更將隨時日之遞延而日漸擴大其貶損，原告於系爭房屋未售出前之現今先請求損害應比往後較少之以截至起訴時即現價鑑定時點之100 年11月22日止的房屋價損，自應予以准許（日後售出之價格如低於下述價格，則復有計算之問題）。又系爭房屋之出售既係以土地、建物分別計價之方式而算出其成交總價，如該買賣契約未經解除，原告即得依其契約定價而分配其可得權益，是其就房屋部分受損之計算，即應以系爭房屋當時買賣就有關房屋之定價數額為其基準數，已生之價差損害，即可以此基準數額減除系爭具瑕疵之房屋於起訴時應有的現值。而此經本院囑託不動產估價師為鑑定結果，其乃認以100 年11月22日為價格日期，依成本法計算建物之單價為每平方公尺11,700元，標的修復後之價格減損比率為18.35%，此有鑑定報告書在卷可憑（見卷附鑑定報告書第62、67頁），而其鑑定係依鋼筋混凝土造建物重置成本、累積折舊率及高雄市營造或施工費標準表、建物殘餘價格率、建物經濟耐用年數等為成本價格分析（上開報告第61頁）而得出未受損建物之成本價格，減損部分則依不動產市場經濟特性、市場交易資訊、相關法院判決結果而為分析，並依其對購買者造成主觀及客觀上居住與使用上之不便做為瑕疵之依據，以市場類似產品價格減損率及區域不動產市場供需狀況為推估標的之參考而定出其減損比例，觀其估價過程與資料分析均屬中肯，考量估價之專業性，堪認該鑑定結果應屬可採。則系爭房屋於鑑定基準日之現價及減損後之價格，依其面積、單價或減損比率計算結果即各如附表所示（現價：以如鑑定報告不動產評估表所示之各建物總面積乘以建物單價11,700元即是，減損後之價格則以上開現價乘以減損比率即1-18.35%即是），依此計算結果，計至100 年11月22日止，有關房屋部分之價差損害即共計24,967,455元。又原告就就系爭契約之權益分配比例為55.83%，依此計算，其所受損害即有13,939,330元。
⑵支付地價稅損失部分：
系爭契約第4 條第1 項雖約定地價稅部分應由原告負擔，然系爭房屋係於88年7 月3 日即為所有權第一次登記，此有建物登記第二類謄本在卷可憑（卷二第16頁以下），是如系爭房屋無上揭重大瑕疵而致各承購戶拒絕給付後期等價金，依原房地預定買賣契約第6 、9 條尾款給付、完工及交屋等約定（卷二第143 、144 頁），至遲於88年底前應已全部完成所有權之移轉登記，則原告就系爭房屋依約所應負擔之地價稅，原應僅須繳納至88年度為止。惟系爭房屋乃因有可歸責於被告之事由而致買賣契約解除，以致其坐落基地仍須登記於原告名下而須負擔地價稅之繳納義務，此原可不用負擔之給付，自屬系爭契約第13條約定之損害範圍，則原告請求被告賠償自89年度起至100 年度止之應繳地價稅自屬有據。而系爭房屋所在之各基地的地價稅應課稅額，業據原告提出高雄市東區稅捐稽徵處92年地價稅課稅明細表等在卷可查（卷二第97頁以下），各年依持分比例計算之應負擔地價稅額亦如明細表所示（卷二第106 頁），而被告除抗辯不應負擔外，於此數額並未加以爭執，自得以原告計算之數額即2,689,
468 元為據而予准許。⑶定存利息之損失部分：
原告固以倘系爭房屋之銷售契約未經解除，以其本可獲配之金額扣除已受領之分配款後，尚可再分配89,473,158元，以此為定期存款，自90年4 月1 日起至100 年11月22日止，共可得利息10,777,221元，此亦為所失利益而得請求被告賠償云云。惟上開履行契約一案，臺灣高等法院高雄分院97年度重上字第25號確定判決業認兩造原定之給付期限，業經其等於90年3 月31日所召開之會議決議所合意變更而延至被告日後收取該餘款後再分配予原告，故以土地分配款之履行期限尚未屆至而予駁回業為上述，而上開確定判決係依兩造俱不爭執之前開會議內容，以其原由及相關事證認定其應有之文義，並本於其等辯論之結果而為判斷，觀其論證並無顯然違背法令之情事，且原告於此亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，與前案為同一當事人之兩造就此再為訴訟，於此重要之爭點，自不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院99年度台上字第781 號裁判意旨參照）。則兩造就含系爭房屋在內之43戶售出房屋原應依權益比例分配之價款，其給付期限既已合意延至被告收取該餘款後再行為之，於被告收取以前，原告自尚不能向之請求給付，今被告於此既迄未能或已不能收取，而原告既已同意將給付期限予以展延，在此決算期到來或變更以前（如終止或合於合夥規定之解散、情事變更等），被告並無須給付原告主張之分配款89,473,158元，原告自亦無從於給付期屆至前之「現今」即主張其有不能利用該分配款以為定存孳息之損失，其此部分之請求尚屬無據。
五、綜上所述，兩造所定系爭契約為未合於承攬、互易或承攬與買賣、互易之混合契約性質而為具屬典型契約即合夥一部性質之非典型契約，其法律關係之適用，有約定者自從其約定，無約定或不明確者，即可依其目的而於合於典型契約之部分即有關合夥者適用民法總則及債篇通則之規定以定其權義，而原告就系爭契約僅係單純提供建築基地，其餘所有事務均由被告負責為之，是有關合建房屋事務之執行部分，自可依民法第680 條規定以定其權益，則系爭契約第13條之解釋，即應是明示所有因興建房屋而起之惡害，包括買受人主張瑕疵擔保責任而為解約、減價、損害賠償等可致實質損失效果者，均應由興建人之被告全權負責，始符其真意，而系爭房屋既有應為被告或其使用人所肇致之諸多無法修補瑕疵，被告於系爭合建案之執行，自屬未盡善良管理人之注意義務而有可歸責於其之事由之債務不履行，其就原告因此所受之損害，自應全權負責而為賠償。又系爭房地於前已全部售出並為陸續收款，此已達確實可取得利益之程度，惟此卻因被告興建房屋之過失以致遭各買受戶解約而不能取得，此自屬原告因此責任原因事實發生所失之利益，原告可得請求被告賠償者，依其主張應有房屋價差損害之13,939,330元及支付地價稅損失之2,689,468 元共計16,628,798元，其餘之土地價價差損害、定存利息收入損失則不予之。又原告於系爭房屋合意解除前已先獲分配28,797,114元，此於解約後迄未與被告會算返還，而被告於此雖謂係屬「合夥財產」權利而非其所有，惟兩造間就系爭合建並無所謂公同共有之合夥財產已為前述，此之金額自屬兩造應予互為計算之金額，而原告於本訴中既均係以歸扣此款後為損害賠償數額之計算，故本院為計算時，雖被告無抵銷之意，自仍應依原告之意思以此先為歸扣，則以此為扣抵後，原告可得請求者即尚有不足，從而，其依系爭契約約定及民法第216 條、第227 條等規定請求被告應給付如聲明所示之金額及其遲延利息，即尚屬無據而應予駁回，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附，自應併予駁回。
六、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
民事第三庭 法 官 陳芸珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
書記官 林秀泙附表：
┌──┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│房屋編號（│ │總價 │土地價金 │房屋價金 ││ │門牌號碼）│ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 1 │Ａ1 （高雄│買賣契約約定│16,750,000元│10,050,000元│6,700,000元 ││ │市橋頭區成│ │ │ │ ││ │功南路150 ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │號） │鑑定現價（10│11,200,000元│5,993,754元 │4,187,196元 ││ │ │0 年11月22日│ │ │ ││ │ │無瑕疵現價）│ │ │ ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │3,418,846元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │3,281,154元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 2 │Ａ2 （高雄│買賣契約約定│11,440,000元│6,860,000元 │4,580,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路15號│鑑定現價 │7,460,000元 │4,369,514元 │3,089,853元 ││ │） ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,522,865元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │2,057,135元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 3 │Ａ4 （高雄│買賣契約約定│11,440,000元│6,860,000元 │4,580,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路15號│鑑定現價 │7,460,000 元│4,369,514元 │3,089,853元 ││ │） ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,522,865元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │2,057,135元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 4 │Ａ5 （高雄│買賣契約約定│11,440,000元│6,860,000元 │4,580,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路16號│鑑定現價 │7,460,000元 │4,369,514元 │3,089,853元 ││ │） ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,522,865元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │2,057,135元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 5 │Ａ6 （高雄│買賣契約約定│11,440,000元│6,860,000元 │4,580,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路16號│鑑定現價 │7,460,000元 │4,369,514元 │3,089,853元 ││ │） ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,522,865元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │2,057,135元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 6 │Ａ16（高雄│買賣契約約定│11,800,000元│7,080,000元 │4,720,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路18號│鑑定現價 │7,470,000元 │5,435,948元 │3,109,275元 ││ │） ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,538,723元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │2,181,277元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 7 │Ａ26（高雄│買賣契約約定│14,310,000元│8,590,000元 │5,720,000元 ││ │市橋頭區橋├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │南路255 號│鑑定現價 │9,370,000元 │4,066,784元 │4,455,828元 ││ │） ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │3,638,184元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │2,081,816元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 8 │Ａ56（高雄│買賣契約約定│9,550,000元 │5,730,000元 │3,820,000元 ││ │市橋頭區橋├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │南路195 號│鑑定現價 │5,900,000元 │2,824,972元 │3,073,122元 ││ │） ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,509,204元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │1,310,796元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 9 │Ａ61（高雄│買賣契約約定│10,300,000元│6,180,000元 │4,120,000元 ││ │市橋頭區橋├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │南路185 號│鑑定現價 │5,920,000元 │2,832,988元 │3,083,535元 ││ │） ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,517,706元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │1,602,294元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 10 │Ｂ1 （高雄│買賣契約約定│13,730,000元│8,240,000元 │5,490,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路19號│鑑定現價 │8,530,000元 │4,988,884元 │3,541,824元 ││ │） ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,891,899元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │2,598,101元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 11 │Ｃ1 （高雄│買賣契約約定│6,760,000元 │4,060,000元 │2,700,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路14巷│鑑定現價 │4,990,000元 │2,145,825元 │2,844,972元 ││ │6 弄2 號）├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後價值 │ │ │2,322,920元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │377,080 元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 12 │Ｃ10（高雄│買賣契約約定│6,380,000元 │3,830,000元 │2,550,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路24巷│鑑定現價 │4,940,000元 │2,123,825元 │2,819,232元 ││ │9 弄21號）├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,301,903元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │248,097 元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 13 │Ｃ15（高雄│買賣契約約定│6,380,000元 │3,830,000元 │2,550,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路24巷│鑑定現價 │4,940,000元 │2,123,825元 │2,819,232元 ││ │9 弄11號）├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,301,903元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │248,097 元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 14 │Ｃ13（高雄│買賣契約約定│6,380,000元 │3,830,000元 │2,550,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路24巷│鑑定現價 │4,940,000元 │2,123,825元 │2,819,232元 ││ │9 弄5 號）├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,301,903元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │248,097 元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 15 │Ｃ19（高雄│買賣契約約定│6,380,000元 │3,830,000元 │2,550,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路24巷│鑑定現價 │4,940,000元 │2,123,825元 │2,819,232元 ││ │9 弄3 號）├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,301,903元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │248,097 元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 16 │Ｃ21（高雄│買賣契約約定│6,710,000元 │4,030,000元 │2,680,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路14巷│鑑定現價 │4,950,000元 │2,127,950元 │2,821,104元 ││ │6 弄1 號）├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後價值 │ │ │2,303,431元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │376,569 元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 17 │Ｃ24（高雄│買賣契約約定│6,40,000元 │3,840,000元 │2,560,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路14巷│鑑定現價 │4,960,000元 │2,130,425元 │2,830,113元 ││ │6 弄7 號）├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,310,787元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │249,213 元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 18 │Ｃ25（高雄│買賣契約約定│6,350,000元 │3,810,000元 │2,540,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路14巷│鑑定現價 │4,920,000元 │2,112,275元 │2,803,320元 ││ │6 弄9 號）├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,288,911元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │251,089 元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 19 │Ｃ31（高雄│買賣契約約定│6,400,000元 │3,840,000元 │2,560,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路14巷│鑑定現價 │4,960,000元 │2,130,425元 │2,830,113元 ││ │6 弄21號）├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,310,787元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │249,213 元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 20 │Ｃ34（高雄│買賣契約約定│6,300,000元 │3,780,000元 │2,520,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路24巷│鑑定現價 │4,900,000元 │2,101,275元 │2,795,364元 ││ │9 弄32號）├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,282,415元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │237,585 元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 21 │Ｃ35（高雄│買賣契約約定│6,300,000元 │3,780,000元 │2,520,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路24巷│鑑定現價 │4,900,000元 │2,101,275元 │2,795,364元 ││ │9 弄30號）├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,282,415元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │237,585 元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 22 │Ｃ39（高雄│買賣契約約定│6,300,000元 │3,780,000元 │2,520,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路24巷│鑑定現價 │4,900,000元 │2,101,275元 │2,795,364元 ││ │9 弄20號）├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,282,415元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │237,585 元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 23 │Ｃ41（高雄│買賣契約約定│6,300,000元 │3,780,000元 │2,520,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路24巷│鑑定現價 │4,900,000元 │2,101,275元 │2,795,364元 ││ │9 弄16號）├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,282,415元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │237,585 元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 24 │Ｃ42（高雄│買賣契約約定│6,300,000元 │3,780,000元 │2,520,000元 ││ │市橋頭區成├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │功南路24巷│鑑定現價 │4,900,000元 │2,101,275元 │2,795,364元 ││ │9 弄12號）├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │減損後之價值│ │ │2,282,415元 ││ │ ├──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │與賣價之差額│ │ │237,585 元 │├──┴─────┴──────┼──────┼──────┼──────┤│ 契約總價 │211,840,000 │差額總價 │24,967,455元││ │元 │ │ │└───────────────┴──────┴──────┴──────┘