臺灣高雄地方法院民事判決 101年度重訴字第98號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥訴訟代理人 曾清賢
歐陽珮律師上一人 之複 代理人 楊筑鈞參加訴訟人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 張明賢
陳倩如 同上被 告 宋信德
王治武上一人 之訴訟代理人 黃順天律師上列當事人間請求塗銷信託登記等事件，經本院於民國102 年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○○號、第五五之三五地號、第五五之三六地號，權利範圍均為全部之土地，及其上建號五七四七號，即門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號，權利範圍全部之房屋，於民國一００年六月八日設定之第三順位普通抵押權暨其所擔保之債權，於逾新臺幣參仟壹佰貳拾捌萬壹仟陸佰伍拾元範圍者，均不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十二分之一，其餘由原告負擔。
事實及理由
壹 程序部分
一、被告宋信德經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受以前當然停止。民事訴訟法第170 條定有明文。
又依同法第175 條第1 項規定，第168 條至第172 條及174條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。原告之法定代理人即總經理王濬智在本件訴訟繫屬後，因職務調動，而於民國101 年7 月4 日改由楊豊彥擔任法定代理人，有原告101 年7 月13日行文字第0000000000號函為憑（見本院卷㈡第93頁），楊豊彥並於101 年9 月20日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第91頁），經核於法並無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以代項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款定有明文。原告起訴請求：㈠被告間就坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○○號、第55之35地號、第55之36地號，權利範圍均為全部之土地（下稱甲地），及其上建號5747號，即門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○ 號，權利範圍全部之房屋（下稱甲屋，與甲地合稱甲房地），於100 年6 月7 日所為信託行為（下稱甲信託行為）應予撤銷。㈡被告王治武就甲房地於100 年6 月8 日，以信託為原因所為所有權移轉登記，應予塗銷。㈢王治武就甲房地於100 年6 月8 日所為第三順位普通抵押權設定登記（下稱甲抵押權），應予塗銷（見本院卷㈠第3 頁）。嗣於本院審理中，原告以甲房地經本院
100 年度司執字第112210號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣完畢，並於101 年3 月15日實施分配，王治武以甲抵押權人之地位，獲分配28,963,366元，已有情事變更；復本於原起訴主張甲抵押權所擔保之新台幣（下同）6,000 萬元消費借貸債權並不存在之同一基礎事實（見本院卷㈠第5 頁），追加請求確認上開抵押權暨所擔保之債權不存在，倘經審理認為該抵押債權為實在，則甲抵押權設定於擔保債權發生之後，該設定行為仍屬無償行為，且害及原告債權實現（見本院卷㈡第206 頁）等情為由，變更、追加其訴之聲明為：㈠先位聲明：①甲信託行為應予撤銷。②確認甲抵押權及所擔保之債權均不存在。③王治武應給付被告宋信德28,963,366元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代為受領。㈡備位聲明：
①甲信託行為應予撤銷。②甲抵押權設定應予撤銷。③王治武應給付宋信德28,963,366元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代為受領（見本院卷㈡第41頁、第203 至204 頁）。揆諸前引規定，係屬有據。
貳 實體部分
一、原告主張：訴外人台灣米鶴海產企業有限公司（下稱米鶴公司）於99年3 月8 日邀宋信德及訴外人周孟融為連帶保證人向原告借款，雙方約定米鶴公司得在1 億元之額度內貸借款項（下稱系爭授信契約），詎米鶴公司自100 年6 月13日起因存款不足遭退票，其所欠債務依約視為全部到期，該公司迄今尚積欠原告借款17 ,288,850 元及美金233,109.51元未還（以下合稱系爭債務），並經本院於100 年11月28日以10
0 年度重訴字第219 號判決確定（下稱系爭判決）。宋信德為系爭債務之連帶保證人，自應與米鶴公司同負全部清償之責。詎宋信德於100 年6 月8 日以信託為由，將甲房地所有權移轉登記於王治武名下（即甲信託行為），其名下再無其他財產可供清償系爭債務，而有害於原告債權實現，爰依信託法第6 條第1 項規定，請求撤銷甲信託行為。又被告於10
0 年6 月8 日明知其間並無債權債務關係存在，竟以王治武為抵押權人、以宋信德為抵押債務人，在甲房地上設定擔保金額為6,000 萬元之第三順位普通抵押權（即甲抵押權），該抵押權即因欠缺所擔保之債權而不存在。倘經審理認為甲抵押權暨所擔保之債權係有效存在，則甲抵押權之設立登記行為亦屬無償行為，且有害於原告債權，應依民法第244 條第1 項規定撤銷之。再者，王治武以甲抵押權人之地位，在系爭執行事件聲明參與分配，獲償28,963,366元，故甲抵押權經確認不存在或撤銷後，王治武即因事後失其受領執行分配款之法律上原因，而受有利益，且致宋信德受有損害，宋信德怠於請求王治武返還不當得利，原告自得基於宋信德債權人之地位，依民法242 條規定，代位宋信德向王治武行使民法第179 條之權利，宋信德因而取回之款項並應由原告代為受領等情。並聲明：㈠先位聲明：①甲信託行為應予撤銷。②確認甲抵押權及所擔保之債權均不存在。③王治武應給付被告宋信德28,963,366元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代為受領。㈡備位聲明：①甲信託行為應予撤銷。②甲抵押權設定應予撤銷。③王治武應給付宋信德28 ,963,366 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代為受領。
二、訴訟參加人為輔助原告而依民事訴訟法第58條第1 項規定，而聲明參加訴訟，並主張：宋信德於100 年5 月間向參加人申辦信用卡，經參加人核發卡號0000000000000000號之信用卡（下稱系爭信用卡）供宋信德使用，其自100 年5 月13日開卡使用迄今，即未清償任何刷卡消費款，仍積欠消費款75,543元、利息12,755元及違約金2,179 元，合計90,477元（以下合稱系爭信用卡債務），上開債務業經本院核發100 年度司促字第44784 號支付命令，並於100 年11月12日確定（以下合稱系爭支付命令）。惟宋信德於100 年5 月13日開卡使用系爭信用卡後，旋以甲信託行為將甲房地所有權移轉登記於王治武名下，已害及參加人債權實現，依信託法第6 條第1 項規定應予撤銷等語。
三、被告宋信德未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被告王治武則以：宋信德與訴外人周孟融為夫妻，其於100年1 月初向王治武及訴外人熊壽昌佯稱，米鶴公司握有各大百貨公司、超市○○○○○路，欲擴大營業云云，使王治武、熊壽昌信以為真，自100 年1 月6 日起陸續交付投資款共102,647,960 元（下稱系爭投資契約，其中王治武透過熊壽昌交付之投資款占1/2 ，即51,323,980元）。宋信德、周孟融又以亟需資金周轉為由，共同簽發面額各為6,000 萬元、3,000 萬元之本票向王治武、熊壽昌借款，並同意提出不動產設定抵押以資擔保，王治武、熊壽昌則於100 年4 月11日、5 月16日、5 月31日、6 月7 日陸續交付借款予宋信德、周孟融，合計達62,563,300元（以下合稱系爭借款契約，其中王治武透過熊壽昌交付之借款占1/2 ，即31,281,650元），宋信德於取得上開借款後，即依約提出甲房地設定甲抵押權以供擔保，是以甲抵押權所擔保之債權乃確實存在，且非無償行為，自無從依民法第244 條第1 項規定撤銷之。再者，甲房地業經訴外人即宋信德之債權人暨第一、二順位抵押權人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫）聲請拍賣，且經系爭執行事件拍定後，依法除去甲房地上之所有負擔，原告猶訴請撤銷甲信託行為，顯然欠缺訴訟上權利保護必要。況王治武迄未領取系爭執行事件分配款，亦難認有何不當得利可言。此外，本件如經審理認為被告間並無投資或消費借貸關係存在，則王治武因遭宋信德詐欺而交付投資款及借款共82,605,630元（即51,323,980+31,281,650=82,605,630），其對宋信德有侵權行為損害賠償債權存在，經與宋信德對王治武之不當得利債權28,963,366元互為抵銷後，宋信德尚積欠王治武債務未還，原告自無從代位宋信德向王治武行使民法第179 條規定之權利等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執事項如下：㈠米鶴公司於99年3 月8 日邀周孟融、宋信德為連帶保證人，
與原告簽立系爭授信契約，米鶴公司迄今仍積欠系爭債務未還，經原告起訴求償，由本院以系爭判決確定在案。
㈡宋信德積欠參加人系爭信用卡債務未還，經本院核發系爭支付命令確定在案。
㈢宋信德於100 年6 月7 日以信託為由，將甲房地所有權移轉登記於王治武名下，並於100 年6 月8 日辦畢移轉登記。
㈣宋信德於100 年6 月7 日就甲房地送件申辦抵押權設定登記，於100年6月8日辦畢甲抵押權設定登記。
㈤宋信德於100 年6 月8 日為甲信託行為及甲抵押權設定登記時，其名下並無其他財產可供清償系爭債務。
㈥甲房地經系爭執行事件拍賣出售，王治武以第三順位抵押權人之地位，聲明參與分配，獲分配28,963,366元。
㈦熊壽昌於上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）前金分行，設
有00000000000000號帳戶（下稱甲帳戶），並於下列日期自甲帳戶付款予米鶴公司、周孟融及宋信德：
⒈於100 年1 月6 日轉帳2,670 萬元、於100 年3 月9 日轉帳
2,730 萬元、於100 年5 月16日轉帳1,500 萬元入米鶴公司設於合庫前金分行，帳號0000000000000 號帳戶內。
⒉於100 年3 月11日轉帳1,000 萬元、於100 年3 月18日轉帳
26,047,960元、於100 年4 月11日轉帳3,000 萬元入周孟融設於京城銀行高雄分行，帳號000000000000號帳戶內（下稱系爭周孟融帳戶）。
⒊於100 年4 月8 日轉帳1,260 萬元入宋信德設於京城銀行高
雄分行，帳號000000000000號帳戶內（下稱系爭宋信德帳戶）。
⒋於100 年6 月7 日委由訴外人許芳青提款7,563,300 元，並
將其中1,163,300 元存入米鶴公司設於上海商銀前金分行，帳號00000000000000號帳戶內；將其中640 萬元存入米鶴公司設於華南銀行，帳號000000000000號之甲存帳戶內。
六、本件爭點為：㈠原告訴請撤銷甲信託行為，有無受訴訟上權利保護之必要？㈡甲抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求確認甲抵押權及所擔保之債權均不存在，有無理由？㈢甲抵押權設定行為是否為無償行為？原告依民法第244 條第1項規定，請求撤銷甲抵押權設定登記，有無理由？㈣王治武取得系爭執行事件分配款，有無法律上原因存在？宋信德對王治武有無不當得利債權存在？數額若干？㈤原告依民法第
242 條代位宋信德對王治武行使不當得利返還請求權，有無理由？數額若干？茲分述如下：
㈠原告訴請撤銷甲信託行為，有無受訴訟上權利保護之必要？⒈按對信託財產不得強制執行。又信託行為有害於委託人之債
權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之。信託法第12條第1項前段、第6 條固有明定。惟信託法第12條第1 項但書亦規定「但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限」，同條第2 項復規定「違反前項規定者，委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，同法第35條第1 項則規定受託人於一定情形下，得於信託財產設定權利，可見信託財產非絕對不得受強制執行，而受託人以信託財產設定抵押權者，亦非當然無效，故信託財產如經設定抵押權，且依法登記者，債權人於債權屆期而未受清償時，即得聲請法院拍賣抵押物。至於該抵押權之設定有無瑕疵，債權人能否為強制執行，應由委託人、受益人或受託人於強制執行程序終結前，提起異議之訴以資解決（參見最高法院89年度台抗字第555 號裁判要旨）。此外，原告之權利保護要件是否具備，在第一審應以第一審言詞辯論終結時之狀態定之。均合先敘明。
⒉原告主張甲房地以信託為由，移轉登記於王治武名下，已妨
害原告實現債權云云。王治武否認之，並辯稱：宋信德之債權人業經系爭執行事件拍賣甲房地受償，甲信託行為於拍定後已經塗銷，原告猶執前詞訴請撤銷甲信託行為，要難謂有何受訴訟保護之必要。經查：
⑴宋信德以合庫為抵押權人，以自己為抵押債務人兼義務人，
分別於95年6 月5 日、95年6 月13日在甲房地上設定第一順位最高限額抵押權2,760 萬元、第二順位最高限額抵押權1,
080 萬元之事實，有土地及建物登記謄本可憑（見系爭執行事件影卷第9 至13頁）。合庫嗣於100 年7 月間以宋信德積欠借款債務未還為由，聲請拍賣甲房地，經本院於100 年8月12日核發100 年度司拍字第470 號拍賣抵押物裁定確定（見系爭執行事件影卷第2 頁），合庫再於100 年8 月22日持上開執行名義，聲請強制執行拍賣甲房地，王治武則於100年11月15日以第三順位抵押權人之身分，於系爭執行事件強制執行程序進行中，具狀聲明參與分配，甲房地並於101 年
1 月5 日拍賣程序中，由訴外人王國浩以6,880 萬元得標拍定，有系爭執行事件卷附聲請狀、聲明參與分配狀、不動產拍賣筆錄為憑（見同上影卷第1 頁、第29頁、第37頁），堪認真實。揆諸前引規定及說明，甲房地雖經信託登記於王治武名下，惟非絕對不得受強制執行，甲信託行為亦未阻礙系爭執行事件進行，尚難認宋信德債權人之債權有何因甲信託行為，而無從拍賣甲房地受償情事。
⑵又甲房地因甲信託行為所為信託登記，業因系爭執行事件拍
定而塗銷，並由本院核發101 年1 月12日雄院高100 司執蘭字第112210號權利移轉證書，該證書於101 年1 月19日送達王國浩後，其已於101 年2 月9 日辦畢所有權移轉登記之事實，有權利移轉證書及送達回證、甲房地異動索引、土地及建物登記謄本在卷可稽（見同上影卷第47頁、本院卷㈠第13
6 頁、第144 頁、第126 至133 頁），而原告於101 年2 月
6 日始行提起本件訴訟，有起訴狀首頁收狀日期戳章為憑（見本院卷㈠第3 頁），足見原告起訴時，甲房地因甲信託行為所為信託登記，已經塗銷而不存在，原告猶執前詞，請求撤銷已不存在之甲信託行為，顯然欠缺訴訟上權利保護要件。
⒊從而，原告依信託法第6 條第1 項規定，請求撤銷甲信託行
為，因甲信託行為於本件訴訟繫屬時已不存在，原告尚乏即受訴訟上權利保護之必要，不應准許。
㈡甲抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求確認甲抵押權及
所擔保之債權均不存在，有無理由？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例要旨足資參照。原告主張甲抵押權及所擔保之債權均不存在，王治武自不得以甲抵押權人之地位，優先受償系爭執行事件拍賣款，詎系爭執行事件允許王治武執此為由優先受償，致無餘款可供清償宋信德對普通債權人之債務，原告對宋信德之債權能否實現，因而陷於不安，且該不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前引規定及說明，足認原告有即受確認判決之法律上利益存在。
⒉次按抵押權之設定，在擔保債權之履行，乃從屬於主債權之
權利，依主債權而存在，除有民法第145 條第1 項規定之情形外，亦於主債權因清償抵銷，免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，是以抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權於實行抵押權時並未發生，抵押權即失所附麗而不存在。又抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書之規定自明，惟抵押權乃不動產物權，依民法第758 條規定，非經登記不生效力，故抵押權所擔保之債權為何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利。均合先敘明。
⒊原告主張甲抵押權所擔保之債權並不存在，甲抵押權亦因欠
缺從屬性而不存在，惟王治武否認之，辯稱：伊分別於100年1 月28日、1 月31日、3 月9 日、3 月18日、4 月11日、
5 月16日陸續匯款共11,146 萬元（即3,000,000+20,000,000+10,000,000+10,000,000+30,000,000,000+28,460,000+10,000,000=111,460,000）入熊壽昌之甲帳戶內，宋信德透過熊壽昌向其借款，並允提供甲房地設定抵押擔保後，伊始委由熊壽昌自甲帳戶取用上開款項交付宋信德，宋信德則於受領借款後，於100 年6 月7 日與周孟融共同簽發面額6,000萬元之本票，交予王治武收執，以為憑據等語。經查：
⑴王治武與熊壽昌共同投資米鶴公司，並於100 年3 月以前陸
續交付5,000 萬元投資款予熊壽昌，嗣周孟融透過熊壽昌向王治武借款周轉，經王治武同意貸借，並經由熊壽昌轉交借款3,000 萬元至4,000 萬元予周孟融乙節，經王治武陳明在卷（見本院卷㈡第186 頁），核與證人熊壽昌證稱：「伊與王治武為米鶴公司之共同投資人，但由於王治武長年不在台灣，故委由伊處理相關事務，…」、「伊交付予周孟融的借款中，伊與王治武的資金約各占一半」等語（見本院卷㈡第
213 至214 頁），大致相符，而周孟融、宋信德為夫婦，並以聯名向外籌措資金，以因應米鶴公司營運周轉之需乙情，可由周孟融、宋信德共同擔任米鶴公司向原告借款之連帶保證人乙情觀之甚明（見不爭執事項㈠），亦與證人熊壽昌證稱：「伊曾與宋信德通過電話，宋信德說他有同意周孟融以其名義借款，但他不在台灣，所以都委由周孟融處理」、「宋信德在100 年6 月7 日以前，曾打電話與伊聯絡，稱需款軋票，伊始委託許芳青自甲帳戶領款700 餘萬元存入米鶴公司帳戶」等語合（見本院卷㈡第216 頁），足認王治武與宋信德雖未曾謀面，然而宋信德為籌措米鶴公司周轉金，確曾委由周孟融，透過熊壽昌向王治武商議借款事宜。又宋信德於周孟融向熊壽昌取得借款後，亦承認其中部分借款係以伊名義向王治武支借，並提出甲房地設定甲抵押權，以擔保王治武之借款債權乙節，有證人即代書朱勃源證稱：「…宋信德於100 年6 月7 日簽立本票及借據後，才辦理抵押登記，伊有將辦理登記之資料交付宋信德本人審閱，宋信德閱覽後認為沒問題才簽名，並交付印鑑蓋用」等語為憑（見本院卷㈡第52頁、第54頁、第55頁），並有甲房地抵押權設定契約書，及宋信德與周孟融於100 年6 月7 日共同簽發之面額6,
000 萬元本票、借據各1 紙在卷可稽（見本院卷㈠第64頁至65頁、第150 頁，系爭執行事件影卷第54頁背面），堪認宋信德與王治武間確有成立消費借貸關係之意思合致。
⑵又王治武前於100 年1 月28日、1 月31日、3 月9 日、3 月
18日、4 月11日、5 月16日曾陸續匯款合計11,146萬元入甲帳戶予熊壽昌乙節，有甲帳戶存摺明細在卷可稽（見本院卷㈠第157 至161 頁），經對照王治武自承其於100 年3 月以前匯入者，係屬投資款，此外則為借款（見本院卷㈡第186頁）乙節可知，王治武前開匯款中供投資使用者，共7,300萬元（即3,000,000+20,000,000+10,000,000+10,000,000+30, 000,000=73,000,000 ）；供借款周轉之用者，共3,846萬元（即28,460,000+10,000,000=38,460,000）。參諸佐以證人熊壽昌證述，伊交付之借款中，伊與王治武的資金約各占一半（見本院卷㈡第214 頁）等語，及熊壽昌於100 年4月11日、100 年5 月16日、100 年5 月31日及100 年6 月7日曾分別交付宋信德、周孟融借款3,000 萬元、1,500 萬元、1,000 萬元、7,563,300 元，合計62,563,300元之事實（見本院卷㈢第12頁），有甲帳戶存摺影本、匯款憑條、上海商銀前金分行101 年4 月19日上前金字第0000000000號函文、上海商銀前金分行101 年12月13日上前金字第0000000000號函文為憑（見本院卷㈠第153 頁、第156 至161 頁、第16
3 頁、第162 頁、第199 至217 頁，本院卷㈡第164 頁），且為原告所不爭執（見不爭執事項㈦）等一切情狀，堪認王治武透過熊壽昌交予宋信德付之借款，為31,281,650元（即62,563,300 ×1/2=31,281,650）。
⑶再者，王治武辯稱甲抵押權所擔保者乃其與宋信德間之消費
借貸債務乙節，業據證人熊壽昌證述，伊原向王治武表示視周孟融能否於100 年6 月間取得貸款、冷凍庫是否建置完成，可考慮將借款轉為投資，惟王治武仍質疑屆時不能實現要如何處理，伊即告知周孟融、宋信德已同意提出房屋、土地供作借款擔保，…100 年6 月7 日王治武委託伊與宋信德、周孟融辦理抵押設定，…宋信德與周孟融於100 年6 月7 日共同簽發6,000 萬元本票，係為設定6,000 萬元抵押權以擔保王治武之債權，伊並將上開本票交予王治武收執（見本院卷㈡第214 至215 頁、第216 頁）等情在卷，核與證人朱勃源證述，宋信德於100 年6 月7 日簽立本票及借據，簽完後才去辦理抵押登記（見本院卷㈡第55頁）乙節相符，應屬可採。惟甲抵押權乃普通抵押權，並非最高限額抵押權，其經登記揭示之擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於100 年6 月7 日所立金錢借貸契約發生之債務」，有卷附土地及建物登記謄本、抵押權設定登記申請書為憑（見本院卷㈠第19至26頁、第64至65頁），而王治武迄100 年6 月7日止，交付宋信德之借款僅31,281,650元，已如前述（見爭點㈡⒊⑵），證人朱勃源復證稱：「熊壽昌事前即與周孟融談定這筆借款沒有利息，也沒有違約金」等語（見本院卷㈡第53頁），足認甲抵押權設定登記時，其所擔保已發生之借款債權為31,281,650元，並非抵押權設定登記書所載之債權總額6,000 萬元。揆諸首揭規定及說明，甲抵押權登記擔保總額逾31,281,650元部分，即因所擔保之債權未發生致失所附麗，而不存在。至於王治武辯稱，其未能取回之投資款亦在甲抵押權所擔保之範圍內云云，則與甲抵押權設定登記契約書記載，該抵押權所擔保者僅王治武與宋信德於100 年6月7 日已發生之金錢借貸債權乙節不符，而不可採。
⒋從而，原告請求確認甲抵押權暨所擔保之債權於逾31,281,650元之範圍者，俱不存在，係有理由。
㈢甲抵押權設定行為是否為無償行為？原告依民法第244 條第
1 項規定，請求撤銷甲抵押權設定登記，有無理由？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。民法第244 條第1 項固有明定。惟按不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。
有最高法院70年台上字第453號判例要旨足資參照。
⒉原告主張被告間先有消費借貸債權存在，事後始為甲抵押權
設定登記，其間並無對價關係，係屬無償行為云云。王治武否認之，並辯稱：伊與宋信德於成立消費借貸契約時，即約定宋信德須提出甲房地以供擔保，甲抵押權設定行為係屬有償行為等語。經查，王治武係在取得宋信德承諾提出甲房地供擔保後，始行交付借款之事實，業據證人熊壽昌證述，伊向王治武表示，周孟融、宋信德已同意提出三筆房屋土地供作借款擔保（見本院卷㈡第214 頁）乙節明確，佐以熊壽昌為王治武交付借款予宋信德之時點為100 年4 月11日、100年5 月16日、100 年5 月31日及100 年6 月7 日（見爭點㈡⒊⑵），其中最後一筆借款交付日期與甲抵押權送件辦理抵押設定之日同為100 年6 月7 日，足認甲抵押權之設定與上開借款交付間具有對價關係，係屬有償行為。原告主張甲抵押權設定行為係屬無償行為云云，核與證據不符，而不可採。故原告依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷甲抵押權設定行為，即屬無據，不得准許。
㈣王治武取得系爭執行事件分配款，有無法律上原因存在？宋
信德對王治武有無不當得利債權存在？數額若干？查王治武以甲抵押權人之地位，在系爭執行事件獲分配28,963,366元之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），又甲抵押權所擔保之債權範圍為31,281,650元，已如前述，是以王治武於系爭執行事件獲分配之款項未逾甲抵押權所擔保之範圍，王治武取得上開分配款即有法律上之原因存在，要難認有何不當得利可言。原告主張宋信德對王治武有不當得利債權28,963,366元存在云云，核與民法第179 條之要件不符，而不可採。
㈤原告依民法第242 條代位宋信德對王治武行使不當得利返還
請求權，有無理由？數額若干？查宋信德對王治武並無不當得利債權存在，業經本院審認如前，原告自無從代位宋信德對王治武行使不當得利返還請求權，原告猶執前詞請求王治武給付宋信德28,963,366元，並由原告代為受領，即屬無據。
七、綜上所述，原告請求確認甲抵押權暨所擔保之6,000 萬元債權不存在，其中於逾31,281,650元範圍者係有理由，應予准許，在31,281,650元以內者，則無理由，應予駁回。又原告依信託法第6 條第1 項規定，請求撤銷甲信託行為，因乏訴訟權利保護之必要，不得准許；其依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷甲抵押權設定行為，暨依民法第242 條代位宋信德行使不當得利請求權，請求王治武給付宋信德28,963,366元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代為受領等節，亦無理由，均應駁回之。據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 13 日
民事第四庭 法 官 賴文姍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 13 日
書記官 劉甄庭