臺灣高雄地方法院民事判決 102年度簡上字第136號上 訴 人 黃榮昌
黃好禮黃博週黃榮順黃天賜視同上訴人 黃榮貴上 一 人特別代理人 黃天賜視同上訴人 黃劉金蓮
黃俊偉黃俊仁黃俊賢黃金花賴黃金寶被上訴人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 陳昭義訴訟代理人 許乃丹律師上列當事人間請求排除占有等事件，上訴人對於中華民國102 年
2 月7 日本院鳳山簡易庭101 年度鳳簡字第215 號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國102 年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，非指經法院審理結果（最高法院52年台上字第1930號判例要旨參照）。查本件被上訴人於原審主張上訴人黃榮昌、黃好禮、黃博週、黃榮順、黃天賜及其餘共同訴訟人黃榮貴、黃劉金蓮、黃俊偉、黃俊仁、黃俊賢、黃金花、賴黃金寶共同無權占用坐落高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）如附件高雄市政府地政局○○地政事務所民國101 年7 月18日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號(A) 所示、面積110 平方公尺土地（下稱系爭占用範圍），而請求應將占用之地上物（下稱系爭地上物）拆除，返還占用之土地，並連帶給付相當於租金之不當得利暨按年息5%之法定遲延利息，原審判決被上訴人除請求連帶賠償部分外均勝訴，雖僅黃榮昌、黃好禮、黃博週、黃榮順、黃天賜提起上訴，惟其等係以已時效取得地上權、原審判決違法等非基於個人抗辯之理由提起上訴（見簡上卷第8 頁），訴訟標的對於其餘共同訴訟人應合一確定，且提起上訴於形式上有利於其餘共同訴訟人，揆諸前揭法條意旨之說明，其餘共同訴訟人黃榮貴、黃劉金蓮、黃俊偉、黃俊仁、黃俊賢、黃金花、賴黃金寶仍應視為上訴，併列為視同上訴人（如未特別區分，上訴人及視同上訴人於以下合稱上訴人）。
二、視同上訴人黃榮貴因病而無訴訟能力，前經本院於102 年6月4 日，依民事訴訟法第51條第1 項，選任上訴人黃天賜為特別代理人（見簡上卷第106 頁）。
三、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 、第175 條第1 項分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為胡懋麟，嗣於本院審理中變更為陳昭義，並具狀聲明承受訴訟，業據其提出聲明承受訴訟狀及被上訴人變更登記表各1 份為證（見簡上卷第15
5 至161 頁），核無不合，應予准許。
四、本件上訴人黃榮昌、黃好禮、黃博週、黃榮順、黃劉金蓮、黃俊偉、黃俊仁、黃俊賢、黃金花、賴黃金寶均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人係系爭土地所有權人，上訴人擅自在系爭占用範圍上興建系爭地上物作為上訴人之被繼承人即訴外人黃○○（00年0 月00日歿）之墳墓1 座，為此，爰依民法第767 條之規定，請求上訴人將系爭地上物拆除並將占用之土地返還被上訴人；又系爭土地於99年1 月之申報地價為每平方公尺新台幣（下同）201 元，而無權占用他人土地可能獲得相當於租金之利益，為此，另依民法第179 條前段、土地法第97條、第105 條、第148 條之規定，請求上訴人給付自起訴狀繕本送達之翌日起算回溯5 年期間無權占用系爭土地相當於租金之利益11,055元( 計算式：申報地價
201 元/ 平方公尺×110 平方公尺【占用面積】×10 %【年息】×5 年＝11,055元) ，暨自起訴狀繕本送達翌日起繼續無權占用系爭土地每月所獲得相當於租金之不當得利184 元（計算式：申報地價201 元/ 平方公尺×110 平方公尺【占用面積】×10 %【年息】÷12月＝184.25元，小數點以下四捨五入）等語。並於原審聲明：㈠上訴人應將系爭地上物拆除，將系爭占用範圍返還被上訴人，並應連帶給付被上訴人11,055元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人184 元；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人於69年2 月6 日即興建系爭地上物，迄
101 年7 月止已占有系爭範圍逾32年，係以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有，已時效取得地上權，並非無權占用等語置辯。並於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人除請求連帶賠償外勝訴，並依職權宣告假執行及依上訴人之聲請宣告供擔保免為假執行，上訴人不服，以已時效取得地上權、原審判決違法為由，提起本件上訴，上訴人黃榮昌、黃好禮、黃博週、黃榮順、上訴人兼黃榮貴之特別代理人黃天賜於本院補述或以書狀陳述略以：㈠上訴人早於67年起，和平、公然、繼續占有系爭土地種植果樹，復於69年間興建系爭地上物，而已登記之不動產亦有時效取得地上權之適用，被上訴人於原審主張限於未登記之不動產並無理由，故上訴人已時效取得系爭土地之地上權；㈡被上訴人無視於上訴人占有之事實，於83年間全國土地總清冊上記載系爭土地尚無地上物，復於97年間將系爭土地出租予於77年間始占有鄰地之訴外人鄭○○，均不能否定上訴人已依時效取得地上權一事；㈢高雄縣○○鄉公所（已改制為高雄市○○區公所，下同）雖公告轄區特定範圍土地不能作為墳墓，然縱有違反，僅屬行政處罰之問題，且時效取得地上權登記審查要點第3 點第2 款雖規定占有人占有土地使用違反土地使用管制法令，不得申請時效取得地上權登記，然該要點僅係行政規則，且時效取得地上權登記審查要點係77年間才發布，上訴人則係69年間即興建系爭地上物，並依民法第772 條之規定取得地上權，法院應拒絕適用該要點；㈣被上訴人於原審審理中，未為上訴人未依法登記為地上權人以前不得主張非無權占有此一法律見解之主張，原審竟以此判決上訴人敗訴，屬違法判決等語。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。其餘視同上訴人則未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被上訴人則補述：㈠上訴人占有系爭範圍係為興建墳墓，復於100 年2 月29日調解時表示希望承租系爭土地，且上訴人應悉高雄縣○○鄉公所公告系爭土地不能作為墳墓使用，未曾向被上訴人提出合法占有之證明，可見上訴人並非基於行使地上權之意思，又時效取得地上權登記審查要點第3 點第2 款規定占有人占有土地使用違反土地使用管制法令，不得申請時效取得地上權登記，故上訴人不得以時效取得地上權抗辯非無權占有，況被上訴人於原審審理中即主張上訴人未登記為所有權人以前，並非地上權人，原審判決並無違誤；㈡被上訴人與鄭○○間租賃契約與上訴人無涉，上訴人不得以此抗辯等語。並聲明：上訴人之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地係被上訴人所有，上訴人至少於69年2 月6 日起，
即興建系爭地上物，占用系爭範圍（見簡上卷第67頁）。㈡如被上訴人主張上訴人無權占有為有理由，被上訴人得請求
相當於租金之不當得利，上訴人應給付11,055元，及自101年5 月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自同日起至返還系爭範圍之日止，按月給付被上訴人184 元（見簡上卷第65頁）。
五、是以本件爭點厥為：上訴人有無占用系爭範圍之合法權源？經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767 條第1 項前段定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。次按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；於所有權以外財產權之取得，準用之，於已登記之不動產，亦同，民法第769 條、第772 條固分別定有明文。惟占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第404 號判決要旨參照）。此係屬適用法律之範疇，法院應依職權為之，原無待當事人提出（最高法院64年台聲字第58號判例要旨參照）。查本件上訴人於被上訴人提起本件訴訟前，既未經轄區之高雄市政府地政局○○地政事務所受理地上權聲請登記乙情，為上訴人自承明確（見簡上卷第67頁），揆諸前揭法條意旨之說明，本院無從審認上訴人取得地上權，且毋待被上訴人提出此項主張，況被上訴人於原審已引為攻防方法（見原審卷第181 頁），是以上訴人辯稱得主張地上權而合法占用云云（見簡上卷第208 頁），洵屬無據。
㈡上訴人既不得主張依法時效取得地上權而具有合法占有權源
，則時效取得地上權登記審查要點第3 點第2 款之適用與否，已無再行審酌必要。又按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條定有明文。上訴人既無法提出合法占有權源，則被上訴人對系爭土地清查情況、將系爭土地出租予鄭○○，均係依法行使所有權能，上訴人主張被上訴人不應未在系爭土地清查紀錄上記載系爭地上物、不應將系爭土地出租予鄭○○云云（見簡上卷第50頁），均不足採為有利於上訴人之論據，上訴人請求調查被上訴人對系爭土地之清查紀錄及出租予鄭○○之租約云云（見簡上卷第197 頁），均無必要。
㈢又上訴人不爭執如被上訴人主張上訴人無權占有為有理由，
上訴人應給付前述相當於租金之不當得利（見簡上卷第65頁），從而，上訴人未能舉出合法占用權源，應認無權占有，被上訴人得請求返還系爭範圍暨相當於租金之不當得利。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條、第179 條前段、土地法第97條、第105 條、第148 條之規定，請求上訴人應將系爭地上物拆除，將系爭占用範圍返還被上訴人，並應給付被上訴人11,055元，及自101 年5 月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自同日起至返還系爭範圍之日止，按月給付被上訴人184 元，為有理由，應予准許。原審為被上訴人此部分勝訴之判決，並因係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款之規定，職權宣告假執行，及依同法第389 條第1 項第3 款之規定，職權宣告上訴人預供擔保得免為假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至於原審判決理由認定被上訴人請求上訴人連帶給付不當得利為無理由，而漏未於主文諭知，應由原審補充判決，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第436 條之
1 第3 項、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 林玉心
法 官 李怡諄法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
書記官 武凱葳附件：高雄市政府地政局○○地政事務所民國101 年7 月18日土地複丈成果圖1 紙。