臺灣高雄地方法院民事判決 102年度簡上字第394號上 訴 人 郭蓁祐訴訟代理人 洪千琪律師被上訴人 張耀昇當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於民國102年8 月27日本院高雄簡易庭102 年度雄簡字第343 號第一審判決提起上訴，本院民國102 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾陸萬伍仟柒佰參拾伍元，及自民國一０二年三月十五日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息部份，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國100 年2 月13日簽定「嘉年華歡唱廣場讓渡同意書」，約定由上訴人將其設於向訴外人葉○○所承租之門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號房屋（下稱系爭房屋）之「嘉年華歡唱廣場」之經營權及系爭房屋內之所有營業設備及其他生財器具以新台幣（下同）20萬元讓與被上訴人，並約定上訴人須於100 年2 月14日0 時交付「嘉年華歡唱廣場」之經營權及地上所有財產的所有權予伊經營管理，及約定如上訴人未依約履行應將伊已交付予上訴人之款項退還，並賠償與伊已交付金額相同之懲罰性違約金之讓渡契約（下稱系爭契約），伊並交付上訴人5 萬元定金，及簽發以被上訴人名義為發票人、發票日均為100 年
2 月14日、票面金額均為5 萬元、到期日分別為100 年2 月20日、100 年3 月5 日（原審誤載為100 年2 月14日）、10
0 年3 月20日、票據號碼分別為771077號、771078號、771080號之本票3 紙（下稱系爭本票）交付上訴人收受，做為其餘15萬元價金付款之擔保。詎之後葉○○竟向被上訴人表示上訴人積欠租金，且系爭房屋之鐵皮屋、冷氣、沙發、包廂裝潢、冰箱、椅子等均為其所有，不願交付被上訴人，嗣後並將系爭房屋及上開物品全數拆除搬遷，致系爭房屋之現場已成為空地。上訴人於簽約後未依約定日期交付上開營業設備及其他生財器具等財產所有權予伊，已有給付遲延之情形，且系爭房屋及上開營業設備及其他生財器具業經所有權人葉○○全數拆除搬遷成為空地，已給付不能。詎上訴人不但不依約返還被上訴人給付之5 萬元定金、賠償與5 萬元現金相等之違約金及返還系爭本票，反而持系爭本票向本院聲請本票裁定強制執行，經本院以102 年度司票字第212 號裁定准許後，更持以聲請強制執行，而經本院以102 年度司執字第71098 號執行事件對被上訴人之財產強制執行中。又被上訴人於簽約後為準備經營該歡唱廣場，乃請廠商維修廣場設備而支出64,500元，並僱用員工莊○○等5 人，詎因上訴人違約而無法經營，致須資遣莊○○等員工，而依勞動基準法之規定給予莊○○等5 名員工每人一個月之資遣費（離職金）18,000元，合計共90,000元，而共受有器材維修及人事成本費用154,500 元（64500+ 90000=154500 ）之損害。爰以起訴狀繕本之送達作為解除系爭契約之意思表示，並依民事訴訟法第247 條第1 項、強制執行法第14條第2 項規定及系爭契約之法律關係，提起本件訴訟，請求確認系爭本票之本票債權不存在，撤銷上開強制執行事件之執行程序，並請求上訴人返還已給付之5 萬元價金、賠償違約金5 萬元及賠償器材維修及人事成本費用154,500 元，合計共254, 500元等語。並於原審聲明：㈠確認上訴人執有本院102 年度司票字第212 號裁定所示之系爭本票之本票債權不存在。
㈡本院102 年度司執字第71098 號執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈢上訴人應給付被上訴人254,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、上訴人則以：系爭契約性質上只是嘉年華歡唱廣場經營權之讓渡契約，並無買賣爭房屋內之所有營業設備及其他生財器具所有權之買賣性質，兩造定約之真意只是在於讓渡契約經營權（含嘉年華歡唱廣場及爭房屋內之所有營業設備及其他生財器具之經營權），並無買賣爭房屋內之所有營業設備及其他生財器具所有權之意思，上訴人讓渡予被上訴人者，係只有嘉年華歡唱廣場之經營權及地上物之經營管理權，並不包含讓與系爭房屋內設備之所有權。上訴人於100 年2 月14日即依系爭契約之約定將嘉年華歡唱廣場之經營權讓渡予被上訴人，並將上開房屋及其內設備交付予被上訴人經營管理，上訴人已履行系爭契約所約定之義務，嗣後係被上訴人因經營不善自行停止營業，自行搬離，並非上開房屋之出租人葉○○阻止其經營，屋主葉○○於其搬離後10個多月始拆除系爭房屋，此非可歸責於上訴人，上訴人並未違約。上訴人係因被上訴人以20萬元向上訴人盤讓嘉年華歡唱廣場之經營權後，僅於100 年2 月14日給付訂金5 萬元，餘款15萬元則開立系爭本票供擔保付款之用，惟系爭本票到期後，被上訴人均未兌現票款，上訴人始聲請本票裁定並持以聲請強制執行。又如認系爭契約有讓渡買賣爭房屋內之所有營業設備及其他生財器具所有權之性質，因出賣他人之物契約並非無效，上訴人得向葉○○買受後移轉所有權給被上訴人，被上訴人未經催告上訴人履行移轉所有權義務即逕行解除契約，其解除契約不合法。又系爭契約第11條所約定之違約金為損害賠償預定性違約金之性質，上訴人所須賠償之金額應以系爭契約第11條所約定5 萬元為限，除5 萬元違約金以外，上訴人不負有賠償被上訴人器材維修及人事成本費用之義務。且被上訴人自承僅經營10天即停止營業，其僱用之員工莊○○等5 人均只受僱10天即資遣，依勞工退休金條例第12條之規定，被上訴人所須給付每名員工之資遣費（離職金）僅為24
7 元〔18000 ×0.5 ×（10÷365 ）〕等語，資為抗辯。並於原審聲明：駁回上訴人之訴；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審審理結果，認被上訴人之訴全部有理由，而判決：㈠確認上訴人執有如本院102 年度司票字第212 號裁定所示之系爭本票之本票債權對被上訴人不存在；㈡本院102 年度司執字第71098 號執行事件之強制執行程序應予撤銷；㈢上訴人應給付被上訴人254,500 元，及自102 年3 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於100 年2 月13日簽定系爭契約，被上訴人並給付上訴人5 萬元現金，及簽發被上訴人為發票人、發票日均為
100 年2 月14日、票面金額均為5 萬元、到期日分別為10
0 年2 月20日、100 年3 月5 日（原審誤載為100 年2 月14日）、100 年3 月20日、票據號碼分別為771077號、771078號、771080號之3 紙系爭本票交付與上訴人收受做為付款之擔保，有嘉年華歡唱廣場讓渡同意書、系爭本票影本3 紙附卷可稽（見原審卷第6 、7 頁、第23頁）。
（二）系爭房屋之鐵皮屋、冷氣、沙發、包廂裝潢、冰箱、椅子經訴外人葉○○向被上訴人表示為其所有，不願交付被上訴人，嗣後並於約十個月後並將系爭房屋及物品全數拆除搬遷，系爭房屋之現場現已成為空地，有現場照片、原審
102 年4 月1 日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第9 、
31、32頁）。
（三）上訴人持系爭本票聲請本票裁定，經本院以102 年度司票字第212 號准許本票強制執行，上訴人並聲請強制執行，經本院以102 年度司執字第71098 號執行事件受理在案，強制執行程序尚未終結，有上開民事裁定、執行卷宗、10
2 年度雄簡聲字第35號民事裁定在卷可憑（見原審卷第8頁、102 年度司執字第71098 號卷）。
（四）被上訴人就本件糾紛對上訴人提起詐欺刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第17633 號為不起訴處分，有不起訴處分書附卷可憑（見原審卷第26-27頁）。
五、本件爭點：
（一）系爭契約關於營業設備及生財器具讓渡部分之性質為何？
（二）被上訴人請求確認系爭本票之債權不存在，並撤銷本件強制執行程序，有無理由？
（三）被上訴人請求上訴人給付254,500元，有無理由？
六、系爭契約關於營業設備及生財器具讓渡部分之性質為何？按，稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條定有明文。次按，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，有最高法院17年上字第1118號判例要旨可參。經查，系爭契約（見原審卷第6 -7頁）第1 條約定：「契約標的名稱：嘉年華歡唱廣場。契約標的所在地址：高雄市○○區○○路○○○ 號之1 」、第3 條明文約定：
「甲方（即被告，下同）將『契約標的之經營權』及『契約標的營業設備及其他生財器具的全部』讓渡予乙方（即原告，下同）。」、第6 條明文約定：「甲方將『契約標的之經營權』及『地上所有財產的所有權』自100 年2 月14日00時交付予乙方經營管理，該日視同為點交日。」、第10條明文約定：「甲方同意以新臺幣貳拾萬元整將本『契約標的之全部經營權』及『地上所有財產』讓渡予乙方。」、第11條後段明文約定：「... 如甲方不賣或不按約履行，甲方亦應將乙方繳納之款項如數退還乙方，甲方並賠償予乙方以繳付之款項相同金額予乙方，雙方無異議。」等語，依系爭契約第
3 條、第6 條、第10條已明文區分系爭契約之標的為『契約標的之經營權』、『契約標的營業設備及其他生財器具的全部』、『地上所有財產的所有權』，及明文約定由上訴人將『契約標的之經營權』、『契約標的營業設備及其他生財器具的全部』、『地上所有財產的所有權』讓渡予被上訴人，且第11條後段約明：「..『如甲方不賣』，甲方並須賠償予乙方以繳付之款項相同金額..」等語可知，系爭契約顯係兼含有『契約標的之經營權』及『契約標的全部營業設備及其他生財器具所有權』買賣性質之契約。是系爭契約上訴人買賣讓與被上訴人之標的有二，即一為「契約標的嘉年華歡唱廣場之經營權」，二為「契約標的嘉年華歡唱廣場全部營業設備及其他生財器具所有權」，已顯然。上訴人辯稱系爭契約只是嘉年華歡唱廣場經營權之讓渡契約，並無買賣爭房屋內之所有營業設備及其他生財器具所有權之買賣性質云云，即不足採。
七、被上訴人請求確認系爭本票之債權不存在，並撤銷本件強制執行程序，有無理由？
（一）被上訴人解除系爭契約是否合法？按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」；「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」；「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」；「債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約。」」，民法第229條第1 項、第255 條、第226 條、第256 條分別定有明文。查，系爭契約第6 條已明文約定上訴人須於100 年2 月14日0 時將契約標的之經營權及地上所有財產的所有權交付予被上訴人，自屬給付有確定期限之定期債務。又上訴人並未於100 年2 月14日0 時前將嘉年華歡唱廣場內屬於葉○○所有之冷氣、沙發、包廂裝潢、冰箱、椅子等營業設備及生財器具之所有權移轉予被上訴人，上訴人自應負給付遲延責任。又葉○○並已向被上訴人表示上開物品為其所有，不願交付被上訴人，嗣後並於約10個月後將系爭房屋及物品全數拆除搬遷，系爭房屋之現場現已成為空地，上訴人就上開物品顯已給付不能。且因上訴人係出售他人之物，自應負向他人取得所有權後轉予被上訴人之責，乃上訴人竟無法向葉○○取得上開物品之所有權並移轉予被上訴人，自屬可歸責於上訴人之事由。又因冷氣、沙發、包廂裝潢、冰箱、椅子等係經營嘉年華歡唱廣場所必須之物品，依一般人之常識即可知，如無上開物品將無任何人願至上開場所消費娛樂，是其他部分之履行，對於被上訴人已無利益。依上開法條之規定，被上訴人自得不經催告，逕行解除全部契約，故本件被上訴人不經催告逕以起訴狀繕本之送達解除系爭契約自屬合法，上訴人辯稱被上訴人未經催告上訴人履行移轉所有權義務，即逕行解除契約為不合法云云，委不足採。
（二）系爭本票所擔保之被上訴人因系爭契約所負之交付價金義務是否仍存在？按，契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259 條第1 項第1 款定有明文。被上訴人解除系爭契約既屬合法，則系爭契約兩造間原有之契約權利義務即已消滅，被上訴人即不再負有交付其餘15萬元買賣價金予上訴人之義務，系爭本票所擔保之被上訴人因系爭契約所負之交付價金義務之主權利已不存在，系爭本票債權自無從附麗，系爭本票對於被上訴人之本票債權自亦不存在。是上訴人請求確認系爭本票之本票債權對被上訴人不存在，即有理由，應予准許。
（三）按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」，強制執行法第14條第2 項定有明文。查，系爭本票對於被上訴人之本票債權已不存在，業見前述，則被上訴人請求撤銷本院102 年度司執字第71098 號執行事件之強制執行程序，亦有理由，應予准許。
八、被上訴人請求上訴人給付254,500元，有無理由？按，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第260 條、第216 條第1 項分別定有明文。
（一）被上訴人請求返還已給付之5 萬元價金部分：系爭契約第11條後段約定：「如甲方（即被告）不賣或不按約履行，甲方亦應將乙方（即原告）繳納之款項如數退還乙方，甲方並賠償予乙方已繳付之款項相同金額予乙方。」。系爭契約係因可歸責於上訴人之債務不履行，而經被上訴人合法解除，業見前述，依此約定，被上訴人自應返還50,000元予被上訴人，被上訴人之此部分請求，自屬有據，應予准許。
（二）被上訴人請求賠償違約金及賠償器材維修及人事成本費用部分：
１、上訴人雖抗辯系爭契約第11條所約定之違約金為損害賠償預定性違約金之性質，上訴人所須賠償之金額應以系爭契約第11條所約定5 萬元為限，除5 萬元違約金以外，上訴人不負有賠償被上訴人器材維修及人事成本費用之義務云云。惟按，違約金之性質，究為損害賠償之預定，抑或為供債務履行之擔保而特別約定應支付一定金額之懲罰性違約金，須由當事人之意思定之，如無另有訂定，依民法第
250 條之規定應視為因不履行而生損害之賠償總額，如是則債權人除請求支付違約金外，不得請求其他之損害賠償，然若當事人僅就不於適當時期或不依適當方法履行債務，而約定支付違約金者，則此時之債權人除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。查，系爭租賃契約系爭契約第11條後段係約定為：「如甲方（即被告）不賣或不按約履行，甲方亦應將乙方（即原告）繳納之款項如數退還乙方，甲方並賠償予乙方已繳付之款項相同金額予乙方。」等語，則依上開條文「如甲方（即被告）不賣或不按約履行，..，即應賠償予乙方（即原告）已繳付之款項相同金額」、第6 條明文約定：「甲方將『契約標的之經營權』及『地上所有財產的所有權』自100 年2 月14日00時交付予乙方... 」之用語，即可知上開約定係屬因上訴人不於適當時期履行債務及有不賣或不按約履行行為所生損害之懲罰性違約金性質，而非損害賠償預定性質之違約金。故上訴人之此部份抗辯，即不足採。
２、被上訴人請求賠償違約金5 萬元部分：系爭契約第11條後段約定：「如甲方（即被告）不賣或不按約履行，甲方亦應將乙方（即原告）繳納之款項如數退還乙方，甲方並賠償予乙方已繳付之款項相同金額予乙方。」。系爭契約係因可歸責於上訴人之債務不履行，而經被上訴人合法解除，業見前述，依此約定，上訴人請求被上訴人賠償50,000元之違約金，即屬有據，應予准許。
３、被上訴人請求賠償器材維修費用64,500元及5名員工資遣費共90,000元人事成本費用部分：
⑴器材維修費用64,500元部分：
被上訴人為準備於系爭廣場營業請人維修廣場而支出器材維修費用64,500元，業據證人即維修廠商陳○○於原審結證稱：原告（即被上訴人）於100 年2 月間僱用伊到嘉年華廣場維修設備，並給付伊64,500元等語，堪認屬實。故被上訴人請求上訴人給付此部分之64,500元，自屬有據。
⑵員工資遣費共90,000元人事成本費用部分：
按，勞動基準法第11條第1 款及第17條雖規定「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，惟96年07月04日修正之勞工退休金條例第12條已規定為「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」，而排除勞動基準法第十七條之適用，故96年07月04日後始受僱勞工，因雇主歇業而發給資遣費時，自應適用勞工退休金條例第12條之規定，即勞工之工作年資每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給。經查，被上訴人確已給付所僱用之莊○○、谷○○、張○○、陳○○、蔡○○等5 名員工每人一個月之資遣費（離職金）18,000元，合計共90,000元，雖業據其提出莊○○等人之收據5 紙為證（見原審卷第52-53 頁），並經證人莊○○結證稱：伊於100 年2 月14日開始任職於嘉年華廣場，期間大約1 星期左右，伊有領取離職金18,000元，任職期間約有5 、6 名員工，伊知道都有領取離職金等語（見原審卷第80頁）而堪信屬實。惟被上訴人於本院審中自承所僱用之員工莊○○、谷○○、張○○、陳○○、蔡○○等5 人，均只受僱10天即因其停止營業而資遣，則依勞工退休金條例第12條之上開規定，被上訴人所須給付每名員工之資遣費（離職金）應僅為247 元〔計算式：
18000 ×0.5 ×（10÷365 ）〕，5 名共為1,235 元，故被上訴人依勞工退休金條例第12條之上開規定，自只須就1,235 元負賠償責任，故被上訴人之此部分請求，只於1,
235 元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此之金額，則屬無據。
（三）依上開金額計算，被上訴人所得請求被上訴人給付之金額合計共為165,735 元（50000 ＋50000 ＋64500 ＋1235＝1657 35 ）。
九、綜上所述，被上訴人請求㈠確認系爭本票之本票債權被上訴人不存在，及㈡本院102 年度司執字第71098 號執行事件之強制執行程序應予撤銷部分，為有理由，應予准許；至㈢請求上訴人給付254,500 元及法定遲延利息部分，只於165,73
5 元，及自起訴狀繕本送達翌日之102 年3 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就逾上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行宣告，自有未洽。上訴意旨就此部份，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。至原審就上開應予准許部份，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行宣告，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 洪培睿法 官 郭文通以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
書記官 蘇千雅