臺灣高雄地方法院民事判決 102年度簡上字第54號上 訴 人 柯伶蓉
柯如娟柯品佑柯姿瑀前列4人共同訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師上 訴 人 柯競閎被 上訴 人 楊進良即高雄市私立文清老人養護中心上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於民國101 年12月14日本院鳳山簡易庭101 年度鳳簡字第481 號第一審判決提起上訴，本院於民國102 年6 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上訴人柯競閎應給付被上訴人新臺幣參拾壹萬伍仟肆佰伍拾捌元，及自民國一百零一年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人其餘在第一審之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人柯競閎負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止。惟關於預備之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448 條），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力。第二審認為先位之訴無理由時，即應就備位之訴（包括主觀、客觀預備之訴）加以裁判（最高法院98年度台上1486號判決意旨參照）。是本件被上訴人於原審雖就先位之訴獲全部勝訴判決，然上訴人柯伶蓉等4 人既於法定期間內合法提起上訴，則被上訴人所提之備位之訴，即因而生移審之效力，是以上訴人柯競閎之部分，自應視同上訴，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人柯競閎為訴外人蔡ＯＯ之配偶，上訴人柯伶蓉、柯如娟、柯姿瑀及柯品佑（以下合稱上訴人柯伶蓉等4 人）則為蔡ＯＯ之子女。上訴人柯競閎於民國97年9 月9 日將年齡約54歲、腦部退化、無自理能力之蔡ＯＯ委託被上訴人照養，並簽訂委託養護契約（下稱系爭養護契約），約定每月養護費用為新臺幣（下同）1 萬6,000 元，另個人日用品、營養品等消耗品、就醫或住院期間所需醫療、交通費用及僱請看護人員等費用則須再行支付，蔡ＯＯ並於簽約當日進住被上訴人之養護中心。101 年1 月底蔡ＯＯ因病被送至高雄長庚醫院治療，上訴人柯伶蓉竟未通知被上訴人，即擅自將蔡ＯＯ帶走，被上訴人知悉後旋即通知上訴人柯競閎，是以，雙方委任契約無法繼續進行形同終止。而上訴人均為蔡ＯＯ之法定扶養義務人，且上訴人柯競閎將蔡咊臻委由被上訴人照養期間，上訴人柯伶蓉等4 人均曾前來被上訴人之養護中心探視蔡ＯＯ，或帶來部分日常生活用品，並無異議或帶走蔡ＯＯ，可見上訴人柯伶蓉等4 人已默示同意由上訴人柯競閎將蔡ＯＯ委由被上訴人照護，為渠等協議之扶養方式。因上訴人自99年9 月起至101 年1 月止，未依約給付養護費、個人日用品、營養品、醫療及交通費用等合計31萬5,458 元，被上訴人屢次以存證信函或口頭向上訴人柯競閎催討，上訴人柯競閎始於101 年2 月11日書立切結書，並承諾於101 年3 月15日前償還上開金額，惟逾期迄今仍未給付；另被上訴人曾多次向上訴人柯伶蓉等4 人催討，然渠等亦未予置理。因上訴人均為蔡ＯＯ之扶養義務人，故均應各別負擔上開之費用6 萬3,091 元（即31萬5,458/5=6萬3,09 1元，元以下捨去）；如認系爭養護契約僅為上訴人柯競閎與被上訴人間所簽訂，與上訴人柯伶蓉等4 人無涉，則因99年9 月起至101 年1 月止被上訴人照護蔡ＯＯ期間，上訴人柯伶蓉等4 人無法律上原因，各獲有未支付1/5 蔡咊臻扶養費6 萬3,091 元之利益，致被上訴人受有損害，自應依不當得利之規定各返還被上訴人上開之金額，而上訴人柯伶蓉等4 人與上訴人柯競閎間有不真正連帶關係，故上訴人柯伶蓉等4 人之其中1 人清償完畢，則上訴人柯競閎在其清償範圍內之清償責任消滅。綜上，爰依契約關係、不當得利之法律關係提起本件訴訟，並先位聲明請求判命：上訴人等各應給付被上訴人6 萬3,091 元，及自101 年3 月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。備位聲明則求為：㈠上訴人柯競閎應給付被上訴人31萬5,458 元，及自10
1 年3 月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。其中25萬2,367 元部分，如柯競閎全部清償完畢，則上訴人柯伶蓉、柯如娟、柯姿瑀及柯品佑等4 人之下列第2 項清償責任消滅；㈡上訴人柯伶蓉、柯如娟、柯姿瑀及柯品佑等4 人各應給付被上訴人6 萬3,091 元及自起訴狀繕本送達各上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、上訴人柯伶蓉等4 人則以：被上訴人照顧蔡ＯＯ係基於與上訴人柯競閎間合意簽訂之系爭養護契約，非無法律上原因，被上訴人自不得向上訴人柯伶蓉等4 人主張不當得利。又系爭養護契約係被上訴人與上訴人柯競閎所簽訂，非上訴人柯伶蓉等4 人同意下委由上訴人柯競閎與被上訴人簽訂，自無契約之連帶責任。另上訴人柯伶蓉等4 人雖不同意上訴人柯競閎將蔡ＯＯ送至被上訴人經營之養護中心，惟仍依上訴人柯競閎之要求按1/5 等份每人每月支付3,000 元至4,000 元不等之安養費提供上訴人柯競閎集中繳納，且上訴人柯如娟為母親蔡ＯＯ申請之三商人壽全殘理賠金20萬元，亦全數交與上訴人柯競閎約定作為繳納安養費之用，另上訴人柯競閎擅領蔡ＯＯ勞保給付約計44萬元，再加上日常零碎金錢給與，已足以支付母親之安養費用，並無不善盡扶養蔡ＯＯ義務之情形，此乃上訴人柯競閎侵占上開金額不繳納養護費用所致，且上訴人柯競閎前將住處之不動產變賣而獲得一筆價金，應足可償還積欠之養護費，被上訴人所為之請求無理由等語，以為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。至上訴人柯競閎則陳稱以：對被上訴人主張之事實不爭執，確實有積欠31萬5,458元未清償，請依法判決等語。
三、原審審理之結果，認被上訴人所為先位之聲明為有理由，而為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人柯伶蓉等4 人不服提起上訴，除援引原審所為之抗辯陳述外，復補稱：上訴人柯伶蓉等4 人並未與被上訴人達成簽立系爭養護契約之合意，亦未授權上訴人柯競閎代為訂立系爭養護契約，而非系爭養護契約之當事人，自無庸負契約上之給付義務；況蔡ＯＯ自小並未對上訴人柯伶蓉等4 人盡保護之義務，上訴人柯伶蓉等
4 人自得依民法第1118條之1 之規定，請求免除或減輕對蔡咊臻之扶養義務，又蔡ＯＯ縱罹患有阿茲海默症無法自行處理日常生活，惟蔡ＯＯ既受有三商人壽全殘理賠金達20萬元，以及勞保給付約44萬元，已足以維持日常之生活，故上訴人柯伶蓉等4 人自僅需於蔡ＯＯ用罄上開款項後，始對蔡咊臻負有扶養義務，況上訴人柯伶蓉等4 人平日均有提供金錢予上訴人柯競閎作為支應蔡ＯＯ之生沽費；再者，上訴人柯伶蓉、柯如娟、柯姿瑀係於上訴人柯競閎決定將蔡ＯＯ送至被上訴人處2 週後，經上訴人柯品佑告知始知悉此情，而於上訴人柯競閎與被上訴人簽立系爭養護契約之際，並不知悉，且上訴人柯競閎亦無為為上訴人柯伶蓉等4 人隱名代理之意等語，並聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。而上訴人柯競閎則稱：對本件上訴沒有意見，惟同意原審判決並已依原審判決開始分期清償所積欠之費用，系爭養護契約確實是我簽的，因為上訴人柯伶蓉等4 人出社會之後就沒有再回來，也不管家裏的事，只有要嫁娶時才會回來找我幫忙等語。
被上訴人則除引用原審之主張外，復補稱：契約之成立，並非必需共同簽約，因其後已告知上訴人柯伶蓉等4 人蔡ＯＯ至被上訴人處接受養護之事實，故上訴人柯伶蓉等4 人自應共同負契約之責，又縱認係上訴人柯競閎單獨與被上訴人簽約，上訴人柯伶蓉等4 人既需對蔡ＯＯ負扶養義務，自應依不當得利之規定一併負擔養護費用等語，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人柯競閎為蔡ＯＯ之配偶，上訴人柯伶蓉、柯如娟、柯品佑、柯姿瑀為蔡ＯＯ之子女。
（二）上訴人柯競閎於97年9 月9 日與被上訴人簽訂「委託養護（長期照護）契約」，委由被上訴人長期照護蔡ＯＯ，每月費用為1萬6,000元，個人日用品、營養品等消耗品、就醫或住院期間所需之醫療、交通費及僱請看護人等費用則須另行再支付。蔡ＯＯ於上開簽約日即進住被上訴人之養護中心，迄至101 年1 月底因病至長庚醫院治療，上訴人柯伶蓉於未通知被上訴人之情形下將蔡ＯＯ帶走，始未再至被上訴人之養護中心。
（三）上訴人柯競閎自99年9 月起至101 年1 月止，未依約給付養護費、個人日用品、營養品、醫療及交通費等，合計積欠31萬5,458 元（被上訴人提出之估價單合計為32萬84元，惟原告同意僅請求31萬5,458 元），上訴人柯競閎於10
1 年2 月11日書立切結書，承諾於101 年3 月15日前償還上開金額，惟迄今仍未依約履行。
五、本件爭點：
（一）上訴人柯伶蓉等4 人是否曾與被上訴人簽立蔡ＯＯ之長期養護契約，亦即上訴人柯伶蓉等4 人是否為系爭養護契約之當事人？
（二）如上訴人柯伶蓉等4 人並非系爭養護契約之當事人，則上訴人可否依不當得利之法律關係，請求上訴人柯伶蓉等4人給付蔡ＯＯ之養護費用？
六、本院之判斷：
（一）就上訴人柯伶蓉等4 人是否曾與被上訴人簽立蔡ＯＯ之長期養護契約，亦即上訴人柯伶蓉等4 人是否為系爭養護契約之當事人之部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是主張法律關係存在之當事人，即須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。次按，按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項固定有明文。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。再者，「知悉」，並不等同於「同意」，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之（最高法院95年度台上字第2952號判決意旨參照）。
㈡經查，被上訴人雖主張上訴人柯伶蓉等4 人，應認係系爭
養護契約之當事人，惟依被上訴人於原審所提出之委託養護（長期照護）定型化契約，當時簽訂之當事人，分別為甲方即被上訴人，以及乙方即上訴人柯競閎，而未見上訴人柯伶蓉等4 人，有上開契約在卷可稽（見原審卷第13-2
2 頁）；又上訴人柯伶蓉等4 人既亦否認系爭養護契約之當事人，則揆諸上揭舉證責任分配之原則，自應由被上訴人舉證證明系爭養護契約存在於上訴人柯伶蓉等4 人與被上訴人間，先予敘明。
㈢經查，本件被上訴人既不爭執簽訂系爭養護契約時，僅係
上訴人柯競閎1 人到場簽約，上訴人柯伶蓉等4 人並未到場，且被上訴人亦稱簽訂系爭養護契約時，據上訴人柯競閎陳稱並未告知上訴人柯伶蓉等4 人等情（見本院卷第18頁），在無證據可認上訴人柯競閎曾獲上訴人柯伶蓉等4人授權之情形下，自難認被上訴人與上訴人柯伶蓉等4 人有成立系爭養護契約之合意；又被上訴人雖稱上訴人柯競閎其後既已告知上訴人柯伶蓉等4 人蔡ＯＯ至被上訴人處接受養護之事實，上訴人柯伶蓉等4 人自應共同負契約之責云云，惟依上開論述，縱上訴人柯伶蓉等4 人其後知悉蔡ＯＯ經送至被上訴人處進行安養照護，尚不足以僅憑此即遽認上訴人柯伶蓉等4 人確有默示成為契約當事人之同意。至雖被上訴人稱於上訴人柯競閎無法付款之際，上訴人柯伶蓉等4 人稱渠等會處理云云，惟此部分未據被上訴人提出明確之證據供本院調查，自難採信為真實而認上訴人柯伶蓉等4 人有認諾債務之意思表示，或可認已有默示成為契約當事人之同意。
㈣綜上，在被上訴人未能舉證證明上訴人柯伶蓉等4 人確為
系爭養護契約之當事人，或有與被上訴人就蔡ＯＯ之長期養護照顧達成契約合意之情形下，被上訴人依契約之法律關係，請求上訴人柯伶蓉等4 人給付蔡ＯＯ之養護費用，即乏依據。
（二）就上訴人可否依不當得利之法律關係，請求上訴人柯伶蓉等4 人給付蔡ＯＯ之養護費用之部分：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條固定有明文。惟如因契約關係存在而依約提供給付，客觀上係屬履行契約義務之行為，自難認受領給付者無法律上之原因，亦不能認提供給付者受有損害而得依不得當利之規定請求返還。
㈡經查，本件被上訴人對蔡ＯＯ進行養護照顧，既係於與上
訴人柯競閎簽立系爭養護契約之後，堪認被上訴人實係基於與上訴人柯競閎所簽訂之系爭養護契約，對蔡ＯＯ提供養護之行為，被上訴人既係依系爭養護契約對蔡ＯＯ提供養護之服務，實係被上訴人履行其契約上之義務，自非無法律上原因，難謂符合不當得利之要件。是被上訴人主張依不當得利之規定，請求上訴人柯伶蓉等4 人給付所積欠之養護費用，於法亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人柯伶蓉等4 人既未與上訴人柯競閎共同和被上訴人就蔡ＯＯ之養護照顧事宜達成合意並締結契約，亦非系爭養護契約之當事人，被上訴人先位聲明請求依照契約之法律關係，主張上訴人柯競閎、柯伶蓉、柯如娟、柯品佑、柯姿瑀應分別給付6 萬3,091 元，及自101 年3 月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，而不應准許。然上訴人柯競閎既為系爭養護契約之當事人，自有依約給付養護費用之義務，又上訴人柯競閎對被上訴人所主張未支付之看護費用並不爭執，從而被上訴人備位聲明請求上訴人柯競閎應應給付被上訴人31萬5,458 元，及自上訴人柯競閎書前承允諾於101 年3 月15日償還之翌日即10 1年3 月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息為有理由而應予准許；至逾上開請求之部分，包括另依不當得利之規定，請求上訴人柯伶蓉等4 人各應給付被上訴人6萬3,091 元及自起訴狀繕本送達各上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息之部分，即無理由而應予駁回。原審未予詳查，而認被上訴人所為之先位聲明為有理由而為被上訴人全部勝訴之判決，於法尚有未合而無可以維持之處，上訴人柯伶蓉等4 人上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第2 、3項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第450 條、第463 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
民事第六庭審判長法 官 林玉心
法 官 王 琁法 官 李怡諄以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
書記官 蔡毓琦