臺灣高雄地方法院民事判決 102年度簡上字第79號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 葉菁琳被上訴人 程鈺婷被上訴人 崔萬通上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記事件，上訴人對於本院岡山簡易庭民國102 年1 月22日所為第一審簡易判決（101 年度岡簡字第5 號）提起上訴，經本院於102 年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人崔萬通經合法通知，未於言詞辯論期日到場，又核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，不在此限；訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。又前揭規定，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項規定，於民事簡易案件之上訴程序準用之。查，本件上訴人於原審起訴時，係主張被上訴人崔萬通為逃避強制執行，竟於民國96年12月11日已陷於無資力之際，將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（應有部分68/100000 ），及其上同段0000建號建物（權利範圍：全部），即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號0 樓之0 房屋（下合稱系爭房地），以高雄市岡山地政事務所岡資地字第000000號，設定登記新臺幣（下同）300 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予其前妻即被上訴人程鈺婷，有害及其債權，依民法第244條第2 、4 項規定，訴請撤銷上訴人間設定系爭抵押權之行為，程鈺婷並應將系爭抵押權之設定登記塗銷（見原審卷第
154 頁）。上訴人嗣於102 年2 月6 日具狀主張上訴人間設定系爭抵押權，係無償行為等語（見本院卷第6 頁），並經本院於102 年5 月15日將「上訴人依民法第244 條第1 項、第4 項請求撤銷被上訴人間系爭抵押權行為，有無理由? 」列為兩造爭執事項（見本院卷第65頁），上訴人先後所依據之請求權雖有不同，然基礎事實均為被上訴人間設定系爭抵押權之行為，應屬同一，是被上訴人於本院已追加依民法第
244 條第1 項、第4 項規定請求，附此敘明。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：崔萬通於86年12月間向上訴人申請房屋貸款，自90年1 月3 日起即未依約繳款，經上訴人向其追討皆未獲置理，迄100 年2 月23日止，尚積欠上訴人30萬元及自90年1 月3 日起至清償日止，按週年利率18 %計算之利息。
詎崔萬通為逃避強制執行，竟於96年12月11日已陷於無資力之際，將系爭房地設定系爭抵押權予程鈺婷。然程鈺婷與崔萬通離婚後，仍設籍居住在系爭房地，顯不符常理，被上訴人間就系爭抵押權之設定，其目的應係避免崔萬通名下財產受執行，為通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，核屬無效，應依民法第113 條規定將系爭房地抵押權登記塗銷。又崔萬通怠於行使該項權利，上訴人為保全前揭債權，自得依民法第242 條規定提起本件訴訟，代位請求程鈺婷塗銷系爭抵押權。另倘被上訴人間就系爭抵押權之設定，並非通謀虛偽意思表示，然崔萬通除系爭房地外，已別無其他財產可供執行，縱認被上訴人間所為系爭抵押權之設定，係有償行為，亦已損及上訴人對崔萬通之債權，上訴人亦得依民法第24
4 條第2 項、第4 項之規定，備位訴請撤銷被上訴人間就系爭房地所為之系爭抵押權設定，並請求被上訴人程鈺婷塗銷系爭抵押權登記等情。並於原審先位聲明：
㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被上訴人程鈺婷應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。備位聲明：㈠系爭抵押權設定行為應予撤銷；㈡被上訴人程鈺婷應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
二、崔萬通未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。程鈺婷則以：崔萬通於設定系爭抵押權之前，自77年間起，即多次向伊借款共計270 萬元，且伊於77年間出售房屋2 間，亦曾將所獲價金300 餘萬元借給崔萬通。又85年9月12日，被上訴人2 人協議離婚時，崔萬通本應按月給付子女教育及生活費2 萬元至子女滿20歲即102 年11月止，然崔萬通僅於85年間支付數月後即未再給付，以此計算至102 年止，被上訴人崔萬通亦積欠伊408 萬元，是設定系爭抵押權之債權債務關係確實存在，且系爭抵押權設定金額尚不足以清償伊對被上訴人崔萬通之債權。再者，系爭房地經鑑價為
400 餘萬元，除清償系爭抵押權擔保之債權外，餘額仍足以清償上訴人對崔萬通之債權，故被上訴人間設定系爭抵押權之行為，無害於上訴人之債權等語置辯，並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審經審理結果，駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，除援用原審主張及陳述外，另補充：程鈺婷就其借款予崔萬通之金額及來源，前後陳述不一，且無法提出借貸之資金流向及證明文件，以證明系爭抵押權之真實。又縱認被上訴人間關於系爭抵押權擔保之債權為真，然本件係屬先有債權，事後再設定系爭抵押權，供作債權之擔保，就抵押權設定行為而言，為無對價關係之無償行為，並害及上訴人對崔萬通債權等情。並於本院先位聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈢程鈺婷應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡系爭抵押權設定行為應予撤銷；㈢程鈺婷應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。崔萬通經合法通知，均未提出書狀或於言詞辯論期日到場；程鈺婷除援引原審主張及陳述外，另於本院補陳：伊確實有借錢予崔萬通，然崔萬通名下原無其他財產可供設定抵押權，故伊係待崔萬通取得系爭房地之所有權後，始設定系爭抵押權。又系爭抵押權，係用以擔保其將出售2棟房屋所得價金300 餘萬元借予崔萬通之債權，伊出借金額不只300 萬元，係因當時認定系爭房地市價僅為300 萬元，始將系爭抵押權擔保債權額設定為300 萬元等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第64頁）：㈠系爭房地為崔萬通所有。
㈡崔萬通於96年12月10日申請將系爭房地，設定系爭抵押權予
程鈺婷，並經高雄市岡山地政事務所於96年12月11日以岡資地字第107090號設定完成。
五、本件之爭點為：㈠被上訴人間就系爭房地所為之抵押權設定是否為通謀虛偽意思表示而無效？㈡上訴人請求依民法第24
4 條第1 項、第2 項、第4 項規定，請求撤銷被上訴人間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，有無理由？茲敘述得心證之理由如下：
㈠被上訴人間就系爭房地所為之抵押權設定是否為通謀虛偽意
思表示而無效？⒈按「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得
提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」、「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」，此分別有最高法院42年台上字第1031號、32年上字第3165號等判例意旨可資參照。查上訴人主張其為崔萬通之債權人，被上訴人間就系爭房地所為之系爭抵押權登記，係通謀虛偽意思表示，應屬無效，系爭抵押權登記之存在已侵害其債權受償之利益，而有以確認判決加以除去之必要，是依其主張足認有即受確認判決之法律上利益，核與前揭規定相符，上訴人自得提起本件確認之訴，合先敘明。
⒉次按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任。」、「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」，最高法院42年台上字第170 號、48年台上字第887 號等判例要旨參照。再按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」、「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然應駁回原告之請求。」，同院48年台上字第29號、20年上字第2466號判例要旨參照。本件上訴人主張被上訴人間並無系爭抵押權擔保之債權存在，且系爭抵押權之設定，係屬被上訴人間之通謀虛偽意思表示，然為程鈺婷所否認，依上開說明，應由程鈺婷先就系爭抵押權之擔保債權存在具備特別要件，負舉證責任。又程鈺婷倘得就系爭抵押權擔保債權存在，為相當之證明，應認被上訴人間設定系爭抵押權，並非通謀虛偽意思表示，此際若上訴人仍主張系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，自應再由上訴人就此舉證證明之。經查：
⑴程鈺婷辯稱崔萬通為投資股票，曾於76至78年間向其借款，
其將出售名下2 棟房屋之款項300 餘萬元借予崔萬通，因當時與崔萬通仍屬夫妻關係，未料及日後離婚，故未保留相關借款單據，然崔萬通事後於96年12月間亦簽立面額300 萬元本票，而承認積欠300 萬元債務等情，業據程鈺婷提出建築改良物登記簿2 份為佐（見原審卷第46頁至第49頁），足見程鈺婷確曾於78年1 月間及同年11月間，將名下高雄市○○○路○○號00樓之0 房屋、高雄市○○○路○○○ 巷○○號房屋，以買賣為原因，移轉登記予他人，故程鈺婷主張其於78年間出售名下2 棟房屋而獲有買賣價金，尚非全屬無憑。再者，上訴人間原為夫妻關係，於78年10月15日登記結婚，嗣於85年9 月12日始登記離婚等情，亦有戶籍謄本1 份在卷可馮（見原審卷第37頁），堪認屬實。是以，被上訴人2 人既於78年間，登記為夫妻，顯見當時彼此關係甚屬親密，衡諸一般常情，程鈺婷於78年間出售名下房屋，並借款予崔萬通，而未令崔萬通簽立借據等書面證據，尚與常情無違。又證人即被上訴人2 人所生子女崔ＯＯ到庭證稱：在伊就讀國小一年級或二年級時，被上訴人2 人離婚後，媽媽程鈺婷有將伊先送到爸爸崔萬通那邊半年，要給爸爸撫養，但後來媽媽要把伊要回去，於此過程中，被上訴人2 人有吵架，甚至動手，在爭吵過程中，有聽到媽媽程鈺婷講說兩人有金錢上糾紛之類，但是因為伊還小，所以到底給多少錢，伊不知道。伊知道現在住的房子（即系爭房地）有設定抵押，媽媽程鈺婷有跟伊說，因為爸爸崔萬通有欠她錢，如果房子拍賣的話，她還可以拿回欠的錢，是在系爭房地住了一段時間後，媽媽程鈺婷才跟伊說的，時間印象中是2 年前等語（見本院卷第60頁至第61頁），足以佐證被上訴人2 人在離婚前確有金錢往來，且彼等離婚過程並非平和，離婚後感情亦不佳，幾乎斷絕往來，是倘非崔萬通在離婚前確曾向程鈺婷借款300 萬元，其應無於離婚後仍簽立面額300 萬元本票（見原審卷第81頁）予程鈺婷之理。再者，崔萬通係於96年9 月6 日始以買賣為原因，取得系爭房地之所有權登記，則程鈺婷迄崔萬通取得系爭房地後，始於同年12月11日設定系爭抵押權以擔保先前借予崔萬通之300 餘萬元債權，亦符情理。故程鈺婷辯稱：系爭抵押權擔保之300 萬元債權確屬存在，被上訴人間設定系爭抵押權，並非通謀虛偽意思表示，應屬可採。
⑵承前所述，程鈺婷就其與崔萬通間，關於系爭抵押權擔保之
債權應屬存在，且系爭抵押權之設定，並非通謀虛偽意思表示，已有相當程度之說明及舉證，依上開說明，即應由上訴人就被上訴人間關於系爭抵押權所擔保之債權不存在、系爭抵押權設定係通謀虛偽等節，負舉證之責。惟上訴人迄言詞辯論終結時止，並未能提出其他積極證據，證明被上訴人間係通謀虛偽假造債權以辦理系爭抵押權登記，僅指稱程鈺婷於離婚後，仍設籍在系爭房地，不符常情云云。然崔萬通並未實際居住在系爭房地乙節，亦經ＯＯＯ到庭證述明確（見本院卷第59頁），是程鈺婷既未與崔萬通同住於系爭房地，自難單憑程鈺婷設籍在系爭房地乙節，即推論系爭抵押權擔保之債權不存在、上訴人間設定系爭抵押權，係屬通謀虛偽意思表示。故原告主張系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽之無效行為、系爭抵押權因擔保債權不存在而消滅等情，均非可採。
⑶綜上，系爭抵押權所擔保之債權，應屬存在，則被上訴人間
基於擔保債權所為之系爭抵押權設定登記，自非虛偽，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求程鈺婷應將系爭抵押權登記塗銷，均屬無據。
㈡上訴人請求依民法第244 條第1 項、第2 項、第4 項規定，
請求撤銷被上訴人間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，有無理由？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。民法第244 條第1 項、第245 條分別定有明文。而所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。又民法第244條第1 項之撤銷訴權，依同法第245 條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。最高法院85年度台上字第1941號亦著有判例要旨可參。
⒉查債務人提供不動產設定抵押之行為係屬無償或有償行為，
應以其於設定時無對價關係而觀。被上訴人對彼等間先前即已存在之債務，於事後即96年間始提供系爭房地設定系爭抵押權擔保，使程鈺婷之債權因而獲得確保，其他債權人之共同擔保乃因而相對減少，其於設定時亦查無其他對價關係，是系爭抵押權設定行為自仍應屬無償行為。又無償行為，應自知有害及債權之事實時起算，有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算，已如前述，故債權人是否或何時知悉債務人之行為係無償或有償行為，並非審究除斥期間起算期日之重點，債權人僅須知悉其債權有遭受侵害之事實（有償行為則並須知債務人及受益人亦知其情事），除斥期間即開始進行。經查，經本院依職權向高雄市政府地政局岡山地政事務所函調系爭房地自96年起迄今，申領系爭房地登記謄本及異動索引資料，可知上訴人早於97年4 月16日即曾調閱系爭房地之登記謄本，迄99年12月28日止（即上訴人提起本件訟訴之100 年12月27日往前推算1 年除斥期間），調閱次數高達二十餘次，此有上地地政事務所101 年12月27日高市地岡登字第00000000000 號函暨所附申請紀錄在卷可稽（見原審卷第14 2頁至第152 頁），且上訴人亦自承先後已多次聲請對崔萬通之財產為強制執行，衡情自當查詢崔萬通名之財產狀況，以利其對追償，足見上訴人於97年間應已知悉崔萬通名下之系爭房地設定有系爭抵押權，則上訴人遲於100 年12月27日始依民法第244 條規定第1 項、第2 項、第4 項規定，提起本件訴訟，請求撤銷系爭抵押權設定登記，自已逾1 年之除斥期間，自不應准許。
⒊至上訴人固主張其係於100 年間，經本院民事執行處告知系
爭房地因有系爭抵押權之設定致拍賣無實益，始知其債權受損，故自斯時起算，自未罹於1 年除斥期間云云。然衡諸系爭房地，為坐落在高雄市岡山區之大樓建物，且建物面積僅為102.99平方公尺（換算僅約為31.15 坪），土地面積雖達53,868平方公尺，然持分比例僅為68/100000 等情，有土地登記謄本、建物登記謄本各1 份在卷可稽以觀（見本院卷第15頁至第15頁），已難認系爭房地之價值遠高於系爭抵押權所設定擔保之300 萬元。何況房地價格本常隨國內外經濟情勢而有所變動，倘債權人知悉房地遭設定抵押權，仍不能認已知悉有民法第244 條之撤銷原因存在，而須待實際執行拍賣後，不足清償債權人之債權，始屬知悉撤銷之原因，則將令民法第244 條之撤銷權除斥期間之起算，將取決於是否執行拍賣及國內外經濟情勢之變動而定，勢將長久懸而未決，實已過於保護債權人，並非可採。故上訴人前開1 年除斥期間起算之主張，洵不足採。
六、綜上所述，上訴人不能證明被上訴人間設定系爭抵押權，係通謀虛偽意思表示，且其行使民法第244 條第1 項之撤銷權已逾法定除斥期間，原審因而判決駁回上訴人之訴，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、結論：，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 15 日
民事第五庭審判長法 官 張維君
法 官 秦慧君法 官 李育信正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 15 日
書記官 王珮樺