臺灣高雄地方法院民事判決 102年度簡上字第92號上 訴 人 董榮昌即私立安祥老人養護中心被 上訴 人 人久工程有限公司法定代理人 傅炳正訴訟代理人 傅江舜寵訴訟代理人 藍庭光律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年2 月
5 日本院鳳山簡易庭101 年度鳳簡字第568 號第一審判決提起上訴，本院於民國102年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸萬玖仟肆佰捌拾貳元本息及該部分假執行宣告，並訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按「某商行為某甲獨資經營，固難認為有當事人能力，但某甲在一、二兩審既以法定代理人名義，代其自己獨資經營之某商行而為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，祇應於當事人欄內予以改列，藉資糾正，不生當事人能力欠缺之問題。」最高法院著有44年台上字第271 號判例可資參照。被上訴人於原審係以私立安祥老人養護中心為被告，並以董榮昌為私立安祥老人養護中之法定代理人而提起本件訴訟，惟私立安祥老人養護中心係屬獨資組織，此有財政部高雄國稅局
102 年度養護療養院所業務狀況調查紀錄表附卷足憑，則董榮昌代理私立安祥老人養護中心進行本件訴訟，實則與其自為當事人無異，自應由本院於當事人欄逕予改列上訴人董榮昌即高雄市私立安祥老人養護中心，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人於民國99年8 月間承攬上訴人位於高雄市○○區○○路○○巷○ 號營業處所之水電工程，上訴人起初委作之工程範圍為「天花板照明燈電線老化更換」項目，雙方約定報酬為新臺幣（下同）35,000元，惟在施工過程中被上訴人發現上開建築物之緊急照明燈電線、配電箱、冷氣機電源線路均有電氣危險問題，遂建議上訴人就該部分一併修繕施作，經獲得上訴人同意後，乃追加後續工程，但未事先估價或約定報酬，視實際施工之工、料計價，嗣系爭工程於99年9 月11日完工，總施作工程項目之報酬合計為138,
963 元，詎被上訴人屢次催討，均未獲上訴人給付。系爭工程於施工過程中，上訴人人員經常在場配合、指示，故被上訴人之所有施工項目確經上訴人同意無疑，被上訴人自得就原先約定以及事後追加之工程項目一併行使承攬報酬請求權，又縱認兩造因意思表示不一致而就追加工程部分尚未成立承攬契約，被上訴人就追加工程部分，亦得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還其所受利益，核其所受利益範圍為103,963 元（計算式：138,963 元-35,000 元=103,963元）。為此，爰依承攬契約或不當得利之法律關係，請求上訴人給付報酬或返還利益等語。並聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人138,963 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
三、上訴人則以：被上訴人當初口頭向上訴人人員表示全部的工程處理完只要35,000元，上訴人亦表示同意以該金額成立承攬契約，孰料在即將完工之際，被上訴人竟向上訴人索價13萬餘元，上訴人僅就35,000元部分予以認諾，至其餘金額縱屬被上訴人當初錯估、低估，亦非可歸責於上訴人之事由所致，上訴人自不負有給付義務等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利益判決願供擔保免為假執行。
四、原審審理之結果，認被上訴人所為之上開請求，就所主張承攬報酬之部分，於35,000元之部分為有理由，另依不當得利所請求之部分，於86,225元之範圍內為有理由，從而判令上訴人應給付被上訴人121,255 元，及自101 年5 月29日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求（被上訴人遭駁回之部分，未據被上訴人提起上訴而告確定）。上訴人不服提起本件上訴，除引用原審所為之抗辯外，復補稱：本件兩造之爭點，在於兩造原約定之工程價金僅為35,000元，原審竟將原告之請求分割為二部分，一為口頭契約，另一則依職權另行創立一新之請求權基礎，即為不當得利，已溢脫出兩造之真正爭端，已違民事訴訟法當事人進行主義之基本原則與精神，是原審判決自有違誤；再者，被上訴人既為電工之專業公司，於兩造締約之初，自應先行檢視待修之設備，確定應行更換修繕之工作範圍，並開具估價單，待上訴人同意施作之後，始能施作，然被上訴人竟在未得上訴人同意之情形下，逕予施作，並於施作後，突向上訴人請求逾原所約定金額3 倍之185,000 元，非惟違誠信原則，且原審逕依不當得利之規定准許被上訴人之請求，不啻強制上訴人接受其所自行追加施作之部分，自有違社會交易習慣；又法律所應保護者，應為法律規自之安定性及有效性，而非保護從事商業行為者之實質利益，被上訴人既為水電專業人士，復疏於工程之檢視及成本之判斷，縱交易之結果有所虧損或未符合其預期利益，自應歸責於自身之判斷能力而自行負責，而與不當得利無關，故原審適用不當得利為上訴人敗訴之判決，即有判決違法之處等語，並聲明求為判決：㈠原判決關於判命上訴人給付被上訴人超過35,000元之部分均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人除引用原審所為之主張外，復補稱：兩造原約定承攬之範圍係天花板照明燈電老化更換之部分，其餘之工程係嗣後經上訴人同意而追加，原審雖認超過35,000元以外之工程兩造間並無承攬契約存在，然此部分與事實有違等語，並聲明：上訴駁回。
五、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別有明文規定，依同法第436 條第2 項規定亦為簡易程序所適用。本件被上訴人原依承攬契約法律關係起訴請求被告給付承攬報酬，嗣於原審審理中具狀追加不當得利之訴訟標的，並請求本院擇一判決，且經上訴人簽收書狀（見原審卷第42-44 頁）。原審於審酌後認被上訴人所為上開訴之追加，既係基於上訴人曾委託被上訴人所進行上訴人所有，坐落於高雄市○○區○○路○○巷○ 號營業處所之水電工程之社會基礎同一事實，已符前開民事訴訟法之規定而予准許。本院審酌認縱上訴人否認曾同意被上訴人為追加工程之施工，惟被上訴人於前揭上訴人營業處所進行之工程施作，包括追加工程在內，客觀上仍應具備社會基礎事實之同一性，被上訴人於原審言詞辯論終結前，既已具狀為訴之追加，並經送達追加書狀繕本予上訴人收受，則被上訴人所為訴之追加，於法尚無不合。上訴人上訴理由指摘原審有違民事訴訟法當事人進行主義云云之指摘，自毫無可信之處。又被上訴人原以本件承攬工程，以上訴人及訴外人董○未支付承攬報酬為由，向本院聲請對上訴人及董○核發支付命令，並求為聲明上訴人及董○應給付被上訴人138,963 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之利息，其後上訴人雖依法聲明異議，惟董○因並未遵期異議，此經本院調取本院101 年度司促字第23979 號支付命令卷宗核閱無誤，又因金錢債務之給付既係可分，則上訴人異議之效力即不及於董○，是被上訴人聲請核發支付命令，就董○之部分應告確定，均合先敘明。是本件之爭點應在於：㈠兩造原所約定之承攬項目為何？有無追加工程？㈡被上訴人、依承攬契約或不當得利之法律關係請求擇一判命上訴人應給付138,963 元，是否有據？
六、本院之判斷：
（一）就兩造原所約定之承攬項目為何？有無追加工程之部分：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。次按，稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第490 條、第491 條定有明文，足見承攬契約為債權契約，其成立不以訂立書面為必要，且工作期間、工作報酬金及其計算方式之約定，非承攬契約成立之必要之點。
㈡經查，就兩造於原始締約時約定施作之範圍，依被上訴人
所稱，係針對天花格照明燈電線老化之部分（見本院卷第26頁），而上訴人亦來院稱：被上訴人法定代理人跟我講的是線路的問題，是電燈的問題等語（見本院卷第41頁）；又證人即上訴人營業處所之主任董○於本院行準備程序期間，來院證稱：一開始是冷氣線的開題，但實在不記得是燈的線還是冷氣的線等語（見本院卷第42頁），佐以上訴人不爭執兩造一開始約定之工程金額為35,000元，經核被上訴人所提出之工程請款單，其中天花板照明燈電線老化（硬化）更換之金額即為35,000元（見本院101 年度司促字第23979 號卷第2 頁）；又證人即受被上訴人指揮至現場施作之鄭○○於本院審理期間，來院證稱：第一項做的就是換照明燈的線路，而換照明燈的線路如果不包含緊急照明之部分，我估計大約要35,000元等語（見本院卷第64頁）。是綜上應認被上訴人所主張，兩造原締約施作之範圍，係天花板照明燈電線老化之部分（見本院卷第26頁），應可採信。
㈢雖上訴人稱本件承攬工程之範圍應僅限於35,000元之範圍
內云云，惟證人董○已到院證稱：一開始是幫我們修冷氣的人說冷氣的線路有問題，是220 的電，有把插頭拔起來說線路老化鈣化，就打電話給傅炳正（即被上訴人法定代理人）請他來看，請他看220 電路那邊。這個是在牆壁的配電箱那邊，被上訴人他們有來到安養中心把冷氣的插座拔起來看，然後說確實有老化。而在他在維修過程中有跟我們提到之前幫我們做的人都沒有把電線套管，導致電線外漏，這個不符合規定，所以就幫我套管，我當時有說按照規定去做，而在現場傅炳正除了線路外，有是把冷氣的線路跟線路配電盤分開，就是跟110 的電分開，但已忘記是一開始就跟他談到還是事中談的，且在機房多裝1 個新的冷氣配電箱，又開關之部分，一開始是1 個總電源在機房，然後各個房間個別有220 分開關在各房間天花板，之後傅炳正改成全部集合到總機房去，這是我主動要求他將各個房間的分開關集中到機房去的，另外後來被上訴人有提到燈的線路的問題，是在開始做時，他說燈的線路也老化，我便說該更換就更換，當時傅炳正有沒有說要更換的範圍到哪邊，而我說過該換就全部換等語（見本院卷35頁－42頁）。雖證人董○亦證述，當時全部換線之金額為三萬五，且是全部的線路，又一開始就提到要將各個房間的冷氣開關集中到機房去，配電箱也是一開始就說好了等語；惟董○亦證稱當時應係針對冷氣（應係照明燈之誤）的線路，因為一開始我是這樣跟他說的等語（見本院卷36頁），且董○尚證稱：當時在講套管時沒有講到價錢，且套管一開始沒有提到這部分，至於為何之後講到配電箱及分電盤，我已經記得不清楚了，到底是估價時談的還是後來在維修時談的已經沒有辦法很明確確認等情（見本院卷第
36、37、43頁）。顯見兩造當時締約之際，應僅就更換線路之部分，約定承攬價金為35,000元，又當時所約定之線路既應僅係照明燈線路之部分，已如前述，則上述兩造初始所議定之承攬價金35,000元，應未包括緊急照明燈、冷氣線路、冷氣開關施作，以及配電箱之部分，此部分依證人董○之上開證詞，應係在被上訴人施作之期間，上訴人應被上訴人之建議而增加更換之項目，亦即應係後來所追加之工程，且線路套管之部分，同非原始兩造約定施作之範圍。又依上訴人到院稱：當時是電路上的問題，是董○告訴我，然後董○找到傅炳正，過程中間是董○參與的等語；而被上訴人法定代理人亦稱：當時是董○跟我講的沒有錯等情（均見本院卷第33頁），復佐以證人董○亦證述：現場都是我在作主，我不在就沒人作主了等語（見本院卷第39頁），堪認當時上訴人應就本件承攬工程，有概括授與董○得就本件承攬工程對外為有效之代理權。綜前所述，包括緊急照明燈、冷氣線路、冷氣開關施作、配電箱、線路套管之部分，上訴人既均要求被上訴人予以施作，復未包括於原始兩造合意之照明燈線路更換之範圍內，縱兩造當時未明確合意追加工程之款項，惟依上開董○所證述要求被上訴人應更換即更換之情，堪認上訴人應已同意為工程之追加，且有允為支付報酬之意，是追加之工程承攬契約，自屬有效成立。
㈣又查被上訴人已施工完成之工程項目計有天花板照明燈電
線老化（硬化）更換、緊急照燈電線老化（硬化）更換、增加匯流排卡式配電箱30P （2 套）、冷氣機電源線重新配管配線等，已如前述，且上開工程經高雄市水電技術發展協會鑑定及估價後，其鑑定結果為：「①經本會鑑定線路各分路開關安全均無慮，符合屋內線裝置規則。②經本會現場鑑定、測量全長57米及各房間共22間，各冷氣線路單獨分路；線5.5m/m管3/4"天花板照明1/2 管；線2.0m/m均換新；緊急照明管1/2 線2.0m/m均換新；管、線長度無誤，各分路開關、總開關及配電盤2 處換新。以上均符合估價單內容細項」，此有該會101 年12月10日高市技發字第00000000號函及鑑定報告書各1 份在卷可參（見原審卷第79至81頁），堪認被上訴人已依兩造所合意而有效成立之承攬及追加工程契約施作完畢。
（二）被上訴人依承攬契約或不當得利之法律關係請求擇一判命上訴人給付138,963 元，是否有據？㈠兩造間既就前開所述之全部工程均合意成立承攬契約，而
被上訴人亦已依約施作完畢，上訴人受領上開被上訴人所施作工程之給付，即非無法律上之原因，自無不當得利之問題，先予敘明。
㈡依前所述，被上訴人既已依兩造所合意而有效成立之承攬
及追加工程契約施作完畢，則被上訴人依承攬關係請求上訴人給付未付之工程款，本屬有據。又依被上訴人所提出之請款單所示，被上訴人所施作之全部工程，承攬金額為138,963 元，有前述工程請款單在卷可參，佐以被上訴人所施作之全部工程，經原審送高雄市水電技術發展協會鑑定之結果，施作鑑定價格為116,255 元，有上開鑑定報告書在卷可佐，與被上訴人請款單所示之金額存在差異，惟差異有限，本院審酌施工過程施工人員之素質、使用器具及材質之差異，均將導致工資及各項價格產生不同，是本院認被上訴人所主張前開為上訴人所承攬之工程報酬為138,963 元，尚屬合理。
㈢惟被上訴人既於原聲請向上訴人及董○核發支付命令時，
係請求上訴人與董○人共同給付前述承攬工程之全部工程款138,963 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之利息，已如前述。而被上訴人所請求之給付，既為金錢債務而為可分之債，依民法第271 條前段規定，除法律另有規定或契約另有訂定外，債務人應各平均分擔之。是上訴人應分擔之債務，應僅為上開工程款之半數，即69,482元（138,963 ÷2 ＝69,481.5，小數點以下四捨五入）。
六、綜上所述，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付，其請求於69,482元及自原支付命令送達翌日即101 年
5 月29日起（支付命令於101 年5 月28日送達上訴人，見本院101 年度司促字第23979 號卷附之送達證書）至清償日止，按週年利率5%計算法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍者，並無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，判命上訴人給付，自有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並依職權為假執行之宣告，其理由雖與本院有異，惟結論尚無二致而核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，核與判決結果不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第79條 ，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
民事第六庭審判長法 官 林玉心
法 官 吳芝瑛法 官 李怡諄以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
書記官 蔡毓琦