臺灣高雄地方法院民事判決 000年度仲訴字第3號原 告 高雄市政府法定代理人 陳菊訴訟代理人 吳小燕律師
李榮唐律師蘇傳清律師被 告 高雄捷運股份有限公司法定代理人 郝建生訴訟代理人 章成驥
李家慶律師蕭偉松律師邊國鈞律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，本院於民國102 年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國90年1 月12日簽訂「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」興建營運合約（下稱系爭合約），約定除系爭合約第2.4 條及第4.2 條之約定外，政府投資範圍工程經費之總金額以1047.7億元為限，原告依約撥付政府投資額度予被告，於被告提付仲裁時業已核撥新台幣（下同）1,043.8 億元，扣除營業稅，被告實際取得之政府投資額度約為994 億元，被告亦認其興建工作（含統包商主張之工程變更）未含稅所實際支出金額僅954 億元，可見被告就政府投資範圍部分至少尚有40億元之差額利益。詎被告以業主身分就其工作範圍之興建工程進行統包發包作業後，因統包商以興建工程變更而請求被告追加工程款，被告竟轉向原告請求給付，合計提出工程款部分之仲裁案共8 件、物價調整款仲裁案2 件，總計請求金額高達139 億元。本件撤銷仲裁判斷標的即為上開8 件工程款仲裁其中一件，被告以「R2 0車站由島式月台改成側式月台」、「LER36 跨樑由RC改為門型鋼結構」、「LER45 橋樑結構型式由預力混凝土變更為鋼結構」、「CR7 捷運系統高架月台開放式空間防火構造追加」等爭議事項（下稱系爭爭議事項），向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，經仲裁協會於101 年10月10日以99年度仲雄聲義字第12號作成仲裁判斷，判斷主文為「相對人（原告）應給付聲請人（被告）2 億763 萬9,214元（含稅），暨其中1 億9,775 萬1,632 元（未稅）自本仲裁判斷書送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
聲請人其餘請求駁回。仲裁費用由聲請人負擔4 分之3 ，餘由相對人負擔」（下稱系爭仲裁判斷）。惟系爭仲裁程序過程中，原告聲請林○○仲裁人應予迴避，仲裁庭雖於101 年
6 月25日駁回原告之聲請，由林○○仲裁人繼續參與仲裁程序，並為系爭仲裁判斷，然前開駁回原告聲請迴避之決定，經本院於101 年10月17日以101 年度仲聲字第10號裁定撤銷，林○○依仲裁法第16條第1 項第2 款、第17條、仲裁法準用民事訴訟法第33條第1 項第2 款、第35條第2 項之規定，不得參與仲裁，竟仍為之，致系爭仲裁判斷有仲裁庭組成、仲裁程序違反兩造間系爭合約第20.3.2條、第20.3.4條、第
21.3條將上開我國法令納入之仲裁協議，亦違反上開仲裁法之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款規定之撤銷事由。
復因足以影響仲裁判斷結果之情事，構成仲裁法第40條第1項第5 款本文後段規定之撤銷事由。且系爭合約乃原告以行政院依法核定之內容而與被告簽訂，其附件B2.1工程經費表約定：「除本合約第2.4 條及第4.2 條之規定外，政府投資範圍工程經費之總金額應以1047.7億元為限，不予增減。」是以，若涉及「期程」、「經費」之增加，均須由行政院重新核定辦理，非原告能自由處分，不具仲裁容許性，系爭仲裁判斷竟要求原告增加給付款項，已違反「民間投資建設大眾捷運系統辦法」第16條第3 項投資計畫書變更之強行規定，影響甄審公平性，應認系爭仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，亦逾越仲裁協議之範圍，且系爭仲裁判斷要求給付之基礎事實涉及有無違反公法事項及法令所明訂之內容，非仲裁法第1 條第2 項得和解事項，係命當事人為法律上所不許之行為；又系爭仲裁判斷命原告給付之金額計算方式，係於各項費用（即直接工程費、細部設計費、間接工程費）加總後所得之金額計算5%營業稅，並將前開金額另加計管理費，惟依系爭合約附件D4.1表內之間接費用本已包含5%營業稅，系爭仲裁判斷就營業稅部分顯有重複計算，亦係命當事人為法律上所不許之行為，構成仲裁法第38條第1 款、第3 款、第40條第1 項第1 款之撤銷事由。再者，系爭合約第20.2.1條約定以協調程序為仲裁程序之前置程序，第20.3.1條約定「90日」之起算，參酌第3.1.2 條、第20.2.3條約定，應以雙方進行實質協調為前提，即適當提案範圍及充分提案資料經協調委員會討論，然被告僅將相關資料送交協調委員會過水，未經協調委員會之實質討論逕提付仲裁，係以不正當方法使仲裁協議條件成就，屬違反系爭合約仲裁協議關於前置程序之約定；又歷次協調委員會均有具體決議事項，上開90日期間不能起算，被告提付仲裁，構成仲裁法第40條第1項第2 款、第4 款之撤銷事由。為此，爰依仲裁法第38條第
1 款、第3 款、第40條第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第
5 款本文後段之規定，提起本件訴訟，請求撤銷系爭仲裁判斷主文第1 項、第3 項不利於原告之部分。並聲明：系爭仲裁判斷主文第1 項、第3 項應予撤銷。
二、被告則以：系爭仲裁庭駁回原告聲請林○○仲裁人迴避之決定固經本院101 年度仲聲字第10號裁定撤銷，然仲裁法第40條第1 項第4 款所謂法律規定不包含已規定於第5 款之被聲請迴避一事，兩造亦未就迴避事項加以協議，且林○○仲裁人實無應迴避之事由，不足以影響系爭仲裁判斷結果，故系爭仲裁判斷並無仲裁法第40條第1 項第4 款、第5 款本文後段之撤銷事由。除上開林○○仲裁人參與仲裁衍生之爭點外，其餘爭點業經另案本院101 年度仲訴字第1 號、第2 號、第5 號、第7 號、第9 號判決理由加以判斷，並均駁回原告之訴，其中本院101 年度仲訴字第1 號判決，經原告提起上訴後，復經臺灣高等法院高雄分院以102 年度重上字第73號判決駁回原告上訴，因原告未再上訴而確定，應有爭點效適用。且系爭仲裁判斷之主文命原告給付金錢，非法律上所不許之行為；被告並非就原合約工作範圍請求增加費用，而係針對政府投資範圍中原告簽約後指示施作超出原合約工作範圍所額外支出之成本費用，並非修改計畫書內所載項目，自無影響甄選公平性；原告於系爭契約履行期間內多次指示被告增作超出原合約工作範圍內之工作，並曾辦理9 次增帳、
8 次減帳，均未見原告主張須行政院指示方能辦理；系爭仲裁判斷係就被告因工作範圍變更所實際增加支出之成本令原告負擔部分、而非全部金額，至原合約施作範圍則未命原告增加給付，故系爭仲裁判斷仍維持原有之對價關係，並未要求增加原合約出資金額；又被告係依系爭合約第4.2 條「工作範圍變更」聲請仲裁，所涉爭議屬原告依合約應給付一定金額之私權爭執，並非國家高權行使之公法事項，原告亦主張系爭爭議事項應經協調程序，顯見原告具有處分權，僅就超過預算部分須由原告事後循相關預算規定編列給付，此屬行政機關內部規範，不得據以撤銷系爭仲裁判斷；縱認系爭合約屬BOT 性質，或屬於應依促進民間參與公共建設法辦理之案件，於訂約後履約階段衍生爭議則屬私法爭訟性質，縱認系爭合約屬公法契約，仍非屬不得和解事項；又撤銷仲裁判斷之訴並非原仲裁程序之上級審或再審，法院僅應就原仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1 項各款所列事由加以審查，至於原仲裁判斷所持之法律見解及實體判斷內容，為仲裁庭之權限，非法院所得審究；何況系爭仲裁判斷計算各項金額並未逾越被告聲請仲裁請求之金額，系爭仲裁判斷加計營業稅無重複計算，故系爭仲裁判斷不具仲裁法第第38條第1款、第3 款、第40條第1 項第1 款之撤銷事由。再者，系爭合約第20.3.1條約定協調期間90日以被告書面請求協調之日起算，至遲應自協調委員會開始協調時起算，被告於協調程序前多次與原告協商並行爭點整理後，彙整成35冊資料檢送協調委員會，協調委員會無須待當事人逐一說明及調查證據即得進行協調，況且兩造認定完全不同，原告復稱無退讓及和解空間，系爭合約第20章約定以仲裁方式為爭端最終解決機制，協調經90日後仍無法解決爭議時得逕行提付仲裁，被告乃於92年5 月5 日開始與原告協商，復於97年5 月22日函請原告召開協調委員會並提出相關資料予原告及協調委員會，被告於98年6 月2 日復發函向原告提案請求召開協調委員會，則本件至遲亦應以協調委員會於98年6 月11日召開第3屆第1 次會議時起算協調期間，後雖兩造合意停止仲裁程序
8 個月，惟仍無法解決爭議，被告自得依系爭合約第20.3.1條提請仲裁，並非僅將資料送協調委員會過水，故系爭仲裁判斷並無仲裁法第40條第1 項第2 款、第4 款之撤銷事由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第168、172頁）：㈠兩造於90年1 月12日簽訂系爭合約，由原告取得36年興建營
運特許權利，其中興建期間6 年，營運期間30年。其附件B2.1工程經費表約定：「除本合約第2.4 條及第4.2 條之規定外，政府投資範圍工程經費之總金額應以1047.7億元為限，不予增減。」㈡仲裁協會於101 年10月10日，就系爭爭議事項作成系爭仲裁
判斷，判斷主文為「相對人（原告）應給付聲請人（被告）
2 億763 萬9,214 元（含稅），暨其中1 億9,775 萬1,632元（未稅）自本仲裁判斷書送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。聲請人其餘請求駁回。仲裁費用由聲請人負擔4 分之3 ，餘由相對人負擔」。
㈢系爭仲裁程序過程中，原告聲請林○○仲裁人應予迴避，仲
裁庭於101 年6 月25日作成決定駁回原告聲請，由林○○仲裁人繼續參與仲裁程序。
㈣本院於101 年10月17日，以101 年度仲聲字第10號撤銷上開駁回原告聲請之決定。
㈤系爭仲裁判斷書於101 年10月14日送達原告，原告於101 年
11月9 日提起本件訴訟，未逾仲裁法第41條第2 項規定之30日不變期間。
四、本件爭點厥為（見本院卷三第168、172、241頁）：㈠系爭仲裁判斷由林○○仲裁人參與仲裁，有無仲裁法第40條
第1 項第4 款規定「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁『協議』或『法律』規定」，或第5 款本文後段規定「被聲請迴避而仍參與仲裁者」之撤銷事由？㈡本院審酌後開爭點，是否應受臺灣高等法院高雄分院102 年
度重上字第73號確定判決認定理由之拘束？㈢系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第1
款前段規定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者」、第3 款規定「仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為」之撤銷事由存在？㈣被告提付仲裁有無違反系爭合約第20.2.1條之約定？系爭仲
裁判斷有無仲裁法第40條第1 項第2 款「仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者」、第4款「仲裁程序違反仲裁協議」之撤銷事由？
五、本院得心證之理由：㈠系爭仲裁判斷由林○○仲裁人參與仲裁，無仲裁法第40條第
1 項第4 款、第5 款本文後段之撤銷事由：按有下列各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴︰4 、仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者；5 、仲裁人違反第15條第2 項所定之告知義務而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁者，但迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限；上開第4 款違反仲裁協議及第
5 款情形，以足以影響判斷之結果為限，仲裁法第40條第1項第4 款、第5 款、第3 項分別定有明文。經查：
⒈兩造未就經聲請迴避之仲裁人不得參與仲裁一事有為仲裁協議：
原告主張林○○仲裁人參與仲裁違反之兩造仲裁協議係系爭合約第20.3.2條：「雙方同意以中華民國高雄市為仲裁地；並以中華民國仲裁法及其相關規則為仲裁程序之準據法，且雙方茲此明示合意仲裁庭得適用衡平原則。」、第20.3.4條：「一方提起撤銷仲裁判斷之訴者，雙方同意以中華民國台灣高雄地方法院為第一審管轄法院，並適用中華民國有關法令辦理。」、第21.3條：「本合約之訂定、修改、效力、履行、解釋及與本合約有關之一切事宜應以中華民國法令為準據法。」云云（見本院卷三第17頁）。惟查，上開約定均係兩造就仲裁程序、撤銷仲裁判斷訴訟程序及契約實體事項之「準據法」所為之約定，並非關於經聲請迴避之仲裁人得否參與仲裁一事之協議，此外原告未能指出兩造間有何其他關於迴避之仲裁協議，原告此項主張自難憑採。
⒉仲裁法第40條第1 項第4 款「法律規定」不含迴避規定：
按仲裁法第40條第1 項第4 款係就仲裁庭之組成或仲裁程序予以規定，而第5 款本文後段係就「仲裁人迴避」予以規定，且第5 款之情形以足以影響判斷之結果為限，已如前述，，可見立法上將仲裁人被聲請迴避一事分別規定，並賦予不同構成要件，從文義及體系解釋上應認仲裁法第40條第1 項第4 款之違反「法律規定」，不包括仲裁人被聲請迴避之規定。原告主張林○○仲裁人參與仲裁，符合違反仲裁法第40條第1 項第4 款「法律規定」之事由云云（見本院卷三第18至19頁），亦無可採。
⒊按仲裁人被聲請迴避，未經仲裁庭依法駁回聲請，而仍參與
仲裁之情形，依仲裁法第40條第3 項之規定，須足以影響判斷之結果者，始得提起撤銷仲裁判斷之訴（最高法院98年度台上字第64號判決理由參照）。又仲裁人被聲請迴避仍參與仲裁，得據以撤銷仲裁判斷，係因該仲裁人欠缺中立性，致仲裁程序之正當性及基本原則受到嚴重影響、破壞，故仲裁人須有應迴避之事由存在，而被聲請迴避仍參與仲裁，始足以影響判斷之結果（最高法院101 年度台上字第2142號判決理由參照）。準此，仲裁法第40條第1 項第5 款本文後段之撤銷仲裁事由，以實體上具有「足以影響仲裁判斷結果」為其要件，不以程序上被聲請迴避之仲裁人參與仲裁即認構成此項撤銷事由。是以，原告主張林○○參與是否迴避之決定及被聲請迴避仍參與系爭仲裁判斷，在程序上違反仲裁法第
17 條 、民事訴訟法第35條第2 項之規定云云（見本院卷三第19 、114頁），縱然屬實，均不足以構成撤銷仲裁事由之依據，本院仍應就「足以影響仲裁判斷結果」一事加以認定。
⒋本件原告主張林○○仲裁人參與系爭仲裁判斷，有仲裁法第
16條第1 項第2 款、民事訴訟法第33條第1 項第2 款所謂不能獨立、公正執行職務之虞、執行職務偏頗之虞之情形，已達足以影響系爭仲裁判斷之結果，構成仲裁法第40條第1 項第5 款、第3 項之撤銷事由，無非係以林○○仲裁人於兩造間另案99年度仲雄聲義字第23號仲裁案件作出原告應給付被告5,389 萬5,945 元整（未稅）及遲延利息暨營業稅之判斷，係出於不公正、不客觀之立場，且林○○仲裁人於系爭仲裁判斷程序中，既經聲請迴避，應採取嚴謹之處理機制，不得參與仲裁云云，為其論據（見本院卷三第20至22、151 頁）。惟同一位仲裁人同時擔任兩造當事人不同仲裁案之仲裁人，尚難逕指有何於個別仲裁案中無法獨立公正執行仲裁職務之情形，況且上開另案仲裁判斷係由林○○、原告選任之仲裁人、本院選任之主任仲裁人組成之仲裁庭共同評議作成，並非由林○○單獨審認判斷，此外未見林○○仲裁人有何欠缺中立性，致仲裁程序之正當性及基本原則受到影響、破壞等應迴避事由存在，原告徒以另案仲裁判斷結果不利原告，遽指林○○仲裁人參與系爭仲裁判斷，有不能獨立、公正執行職務之虞、執行職務偏頗之虞之情形，委無可採。
⒌從而，林○○仲裁人參與系爭仲裁判斷並無仲裁法第40條第
1 項第4 款、第5 款、第3 項之撤銷仲裁事由，堪以認定。㈡本件無受臺灣高等法院高雄分院102 年度重上字第73號確定判決理由之拘束：
按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307 號判決要旨參照）。本件原告請求撤銷之系爭仲裁判斷與另案臺灣高等法院高雄分院102 年度重上字第73號撤銷仲裁判斷事件確定判決雖均為同一系爭合約所衍生之爭議事項，為原告所不爭執（見本院卷三第241 頁），惟爭議事項既然不同，仲裁判斷事項相異，則系爭仲裁判斷是否有「與仲裁協議標的之爭議無關」、「逾越仲裁協議之範圍」、「命當事人為法律上所不許之行為」、「仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者」、「仲裁程序違反仲裁協議」等構成撤銷仲裁之事由，難認已於上開另案確定判決加以審酌，揆諸前揭說明，自不受該另案判決理由之拘束。
㈢系爭仲裁判斷無仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第1 款前段、第3 款規定之撤銷事由存在：
⒈按有仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議
之範圍者，構成仲裁判斷之撤銷事由，此觀仲裁法第40條第
1 項第1 款、第38條第1 款前段之規定自明。仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關者，指仲裁人就請求仲裁事項聲明以外之事項為仲裁判斷，亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷，或就未請求仲裁事項作成判斷，其係以爭議當事人所請求之內容為基準，不得逾越當事人之請求而在聲明範圍以外作判斷（最高法院87年度台上字第110 號判決要旨參照）。逾越仲裁協議之範圍者，指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言（最高法院98年度台上字第543 號判決要旨參照）。
⒉系爭仲裁判斷係就兩造間系爭爭議事項所為判斷，不論判斷
結果為何，均非前揭所謂「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」之情形。原告以系爭仲裁判斷認定行政院應增加投資範圍，而主張與仲裁協議標的之爭議無關云云（見本院卷一第19頁），委無可採。
⒊按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由
仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之；前項爭議，以依法得和解者為限；仲裁協議，應以書面為之；當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立，仲裁法第1 條定有明文。當事人就爭議事項得否提付仲裁，以當事人主張之仲裁爭議事項是否屬雙方約定依仲裁程序解決紛爭之法律關係或訴訟標的而斷，此爭議之法律關係或仲裁標的係指當事人主張之請求權依據或權利義務，並非指特定之金額範圍。又按促進民間參與公共建設法第11條第8 款規定，主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記載爭議處理及仲裁條款；第12條第1 項規定，主辦機關與民間機構之權利義務，除該法另有規定外，依投資契約之約定，契約無約定者，適用民事法相關之規定；第47條第1 項規定，參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。可見行政機關依促進民間參與公共建設法辦理民間參與公共建設興建之案件中，僅關於申請及審核程序之爭議，如申請甄審之准駁、為最優申請人之評定等，因涉及行政機關基於權力支配關係而為准駁之公權力行為，始屬於公法爭議，必須循行政爭訟程序解決。訂約後，於履約階段衍生之爭議，係屬私法性質，行政機關依該法辦理公共建設簽訂之契約，具私法契約之性質，雙方就其履約階段所生之爭議，自得約定以仲裁方式解決，而被告於系爭仲裁判斷請求之事項，乃關於系爭合約屬政府投資部分，因工作範圍變更所生增加給付工程款之爭議，核與簽約前原告於申請及審核程序中國家行使高權行為之事項毫無關係，此類增加給付工程款之內容，既非依法不得和解之事項，且系爭合約第20.2.1條亦明定就履行相關之任何爭議事項均得予以協調並以之作為仲裁之前行為（見系爭合約書第62頁），並未約定政府投資範圍經費超過1047.7億元時須先報請行政院編列預算始能進行協調，自無何逾越仲裁協議範圍之問題。又按民間投資建設大眾捷運系統辦法第16條第3 項雖規定：「投資人為完成第4 條所定之投資案，擬修改計畫書內所載之項目者，應經主管機關之許可。其申請修改之事項不足以影響甄審結果者，得許可之。」然被告並非請求修改甄審階段之投資計畫書，而係依系爭合約第4.2 條「工作範圍變更」之約定，請求原告增加給付被告於興建高雄捷運工程過程中，因工作範圍變更所增作工程之費用，系爭仲裁判斷亦非對於原投資計畫書內容命原告增加給付（見系爭仲裁判斷書第二冊第358 至431 頁）。原告主張兩造協議仲裁之範圍係以經核定之政府投資範圍及符合系爭合約第4.2 條約定因政策變更或重大事由所引致之工作範圍變更為限，系爭仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍及違反「民間投資建設大眾捷運系統辦法」第16條第3 項強行規定云云（見本院卷一第14、19至23頁、卷三第30至33、12
2 、127 、173 、177 至183 頁），均無可採。⒋又按撤銷仲裁判斷之訴，非就原仲裁判斷認定事實、適用法
規是否妥當，再為審判，法院僅得就原仲裁判斷有無仲裁法第40條第1 項各款所列情形加以審查，故仲裁法第38條第3款規定仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，自係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違反法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言；至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，並非所問。仲裁人縱因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之「命當事人為法律上所不許之行為」（最高法院94年度台上字第492 號判決要旨參照）。查系爭仲裁判斷係命原告對被告為金錢給付，就
主文而言，金錢給付本身並非法律所不許之行為，要無違反法律強制或禁止規定，抑或背於公共秩序或善良風俗可言。且系爭仲裁判斷事項並非不得和解，已如前述；又系爭仲裁判斷有無重複計算營業稅金，乃實體內容之判斷是否合法、妥適之問題，此為仲裁人之仲裁權限，撤銷仲裁判斷之訴非就原仲裁判斷認定事實、適用法規是否妥當再為審判，縱因認定事實或適用法規有誤，仍非屬本院所得審酌事項，是以原告主張系爭仲裁判斷有「命當事人為法律上所不許之行為」之撤銷事由云云（見本院卷一第28至29頁），委無可採。
⒌從而，系爭仲裁判斷無仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條
第1 款前段、第3 款規定之撤銷事由存在，亦堪認定。㈣被告提付仲裁無違反系爭合約，系爭仲裁判斷無仲裁法第40條第1 項第2 款、第4 款之撤銷事由：
⒈按「仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生
效或已失效者」、「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」，構成撤銷仲裁事由，仲裁法第40條第1項第2 款、第4 款分別定有明文。又按仲裁制度乃當事人基於私權自治及處分自由之原則，本於程序選擇權以解決私權紛爭之重要機制。是當事人既得協議以仲裁解決爭議，為賦予他方充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，自亦得約定於提付仲裁前先踐行特定之前置程序，該本於雙方合意之前置程序，固屬有效之仲裁約款，並有確定當事人間具體爭議，進而過濾如透過訴訟外和解或第三人調解等簡便程序為磋商、斡旋，以避免進入仲裁程序，減省勞費支出之功能。惟當事人之一方若認已無和解或調解可能，無從以簡便程序解決爭議，或當事人約定最終僅得以仲裁解決爭議者，為避免因進入前置程序之拖延浪費，逕行提付仲裁，自未違反當初協議以仲裁解決爭議之初衷，自與仲裁前置程序之本質無悖（最高法院93年度台上字第992 號判決要旨參照）。
⒉系爭合約第3.1.2 條約定：「基於兼顧雙方權益之立場，雙
方儘可能以協調方式解決各種爭議，避免仲裁或爭訟」；第20章並設有「聯繫」、「協調」、「仲裁」等三種爭議處理方式；其中第20.2.1條約定：「雙方就關於本合約所載事項、協調合約履行之任何爭議，於提付仲裁、提起訴訟或其他救濟程序前應先依本合約規定之程序提交協調委員會處理」；第20.3.1條約定：「於協調委員會決議提付仲裁時，雙方不得拒絕。如爭議事項經協調委員會協調90日後仍無法解決，亦未決議提付仲裁時，雙方同意以仲裁方式解決爭議」；第20.3.2條約定：「雙方同意以中華民國高雄市為仲裁地；並以中華民國仲裁法及其相關規則為仲裁程序之準據法，且雙方茲此明示合意仲裁庭得適用衡平原則」（見系爭合約書第6 、62頁）。可見兩造合意以協調程序作為開始仲裁程序之前置程序，除協調委員會決議提付仲裁外，於具備「爭議事項經協調委員會協調90日」、「爭議事項並未解決」等要件時，兩造得逕行提付仲裁，以解決爭議。
⒊查被告前於92年5 月5 日及93年11月30日，即已提送增減辦
工程項目及費用予原告，請其就被告初步彙整之工程差異項目，與被告協商工程差異所衍生之增減費用等語，然原告至94年3 月8 日始回覆表示考量目前各項工程尚進行設計及施工中，請被告俟相關之工程設計或施作確定後再行檢討提出相關資料進行協商。被告於94年7 月26日及94年8 月15日檢送增減辦工程項目及費用，以及相關佐證資料予原告，惟原告至95年1 月5 日始就多項增辦事項回函認為非屬本合約第
4.2 條規定之範圍，且拒絕增辦。嗣被告函覆表示不服，於95年8 月4 日，詳列各項工作範圍變更之理由及依據，請原告針對「高雄捷運工程差異項目與衍生增減費用」，依系爭合約第4.2 條約定，進行工作範圍變更後之雙方權利義務之協議程序，並表示若仍協議不成將依系爭合約第20章約定，提請協調委員會處理。原告仍不同意被告之請求，被告乃於96年3 月13日，以系爭合約第4.2 條「工作範圍變更」為依據，先將電梯電扶梯數量追加、建築工藝展示室、R22A老樹遷移案及平行監造小組監造費等4 項增辦工程項目爭議，提請第二屆協調委員會協調。雖經第2 屆協調委員會於96年6月23日、97年4 月24日召開兩次會議，兩造仍無法達成共識。被告於97年5 月22日再向原告提出請求，包括36件「新增項目」及9 件「減辦項目」，且確認36件「新增項目」均屬本合約第4.2 條之工作範圍變更，並請原告儘速召開協調會議，被告於97年9 月1 日行函說明請求增辦之項目、金額及彙整兩造之爭點，再次請求原告進行協商，並重申兩造爭議之新增項目，確屬本合約第4.2 條規定之工作範圍變更。再於97年10月20日再就每一項增辦項目，彙整提出共計35冊之證據資料予原告，雖經原告召開3 次「高雄捷運紅橘線路網建設案增辦與減辦工程項目協商會議」，兩造仍無共識，原告就包括本件爭議在內之多項增辦事項，仍認為不該當本合約第4.2 條規定之工作範圍變更。茲因協商仍無結論，被告乃提請協調委員會處理。被告於98年6 月2 日就系爭增辦工程項目之爭議，向原告提案請求儘速安排召開協調委員會第
3 屆第1 次會議，提案文件並詳細說明主張之增辦事項、原因及事證資料。嗣於98年6 月11日召開第3 屆協調委員會第
1 次會議，因原告就包括本件請求在內之多項爭議，仍不同意有本合約第4.2 條工作範圍變更之適用，故兩造仍無法達成共識，且協調委員亦僅請兩造會外續行協商。嗣第3 屆協調委員會第2 次會議於98年9 月27日召開，被告說明前已整理原告曾同意工作範圍變更之標準，惟原告仍不同意被告之主張等情，業據被告提出歷次協調爭議之過程相關文件為憑（見本院卷二全卷），堪信為真，足見兩造已多次協調未果，雙方爭議仍未能解決，原告主張上開90日期間不能起算云云（見本院卷三第30頁），委無可採。
⒋原告雖又主張被告實不願協調、提供資料不足，係以不正當
行為促使仲裁協議成就，應認仲裁協議不成立、無效、仲裁程序違反仲裁協議云云（見本院卷一第25至28頁、卷三第32至34頁）。惟查，被告於召開協調委員會前，即已整理相關爭點、資料送交原告及協調委員會處理，已如前述，衡情應非虛應僅欲將系爭爭議送協調委員會過水。又倘被告存有此種心態，當過水目的達成時，應即提付仲裁，然被告自98年
6 月11日起算，至98年9 月9 日協調90日屆期後，仍持續與原告於協調委員會第3 屆第2 次及第3 次會議進行協調，且第3 次會議後更曾多次發函催促原告召開第4 次會議以持續協調，是以原告上開主張難以憑採，被告自得依系爭合約第
20 .3.1 條提請仲裁，堪以認定，自難認有何仲裁法第40條第1項 第2 款、第4 款之撤銷事由。
六、綜上所述，系爭仲裁判斷由林○○仲裁人參與仲裁，並無仲裁法第40條第1 項第4 款規定「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁『協議』或『法律』規定」，或第5 款本文後段、第3 項規定「被聲請迴避而仍參與仲裁者」及「足以影響判斷之結果」之撤銷事由，且系爭仲裁判斷所命「相對人（原告）應給付聲請人（被告）2 億763 萬9,214 元（含稅），暨其中1 億9,775 萬1,632 元（未稅）自本仲裁判斷書送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。聲請人其餘請求駁回。仲裁費用由聲請人負擔4 分之3 ，餘由相對人負擔」，並無仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第1 款前段規定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者」、第3 款規定「仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為」之撤銷事由存在，且被告提付仲裁無違反系爭合約第20.2.1條之約定，亦無仲裁法第40條第1 項第2 款「仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者」或第4 款「仲裁程序違反仲裁協議」之撤銷事由存在，原告訴請撤銷系爭仲裁判斷第1 項、第3 項，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第四庭 法 官 李俊霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
書記官 邱上一