臺灣高雄地方法院民事判決 102年度勞簡上字第10號上 訴 人 新輝泰營造有限公司法定代理人 謝學成訴訟代理人 陳意青律師被上訴人 黃清水訴訟代理人 林志揚律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於102 年1 月30日本院高雄簡易庭101 年度雄勞簡字第11號第一審判決提起上訴，本院於102 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹拾貳萬陸仟貳佰叁拾貳元及自民國一百零一年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，第二項關於命上訴人補提撥至被上訴人之勞工退休金個人專戶超過新台幣壹萬柒仟壹佰捌拾貳元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自97年4 月29日起受僱於上訴人新輝泰營造有限公司（下稱上訴人公司），擔任營造外包雜工，上訴人公司於99年9 月7 日終止兩造間之勞動契約，依勞動基準法、就業保險法、勞工退休金條例規定，訴請上訴人公司給付資遣費新台幣（下同）35,000元、預告工資20,000元、失業給付差額之損害80,136元，上訴人公司另應補提撥退休金差額21,364元至伊勞工退休金個人專戶，並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人135,136 元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡上訴人應提撥21,364元至被上訴人之勞工退休金個人專戶（被上訴人另訴請上訴人公司負責人丙○○連帶給付部分，原審判決予以駁回，被上訴人未提起上訴，已確定）。
二、上訴人抗辯：被上訴人係自行請辭，不得請求資遣費、預告工資、失業給付，縱認被上訴人非自行請辭，但因其自99年
9 月6 日起無故連續曠職，該公司已不經預告終止勞動契約，被上訴人仍不得請求上開費用。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審認上訴人係以「不適任」為由解僱被上訴人，應發給被上訴人資遣費35,000元、預告工資20,000元，並應賠償投保薪資以多報少所造成之失業給付差額損害72,912元，另應補提撥勞工退休金21,364元，因而判決：㈠上訴人應給付被上訴人127,912 元及自101 年4 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡上訴人應提撥21,364元至被上訴人之勞工退休金個人專戶。上訴人不服，提起上訴，補充抗辯：被上訴人係自行請辭，有證人謝學聰、甲○○、乙○○之證言可資為證，其不得請求資遣費、預告工資、失業給付，被上訴人於99年9 月7 日當日即以他公司名義投保勞工保險，顯見早已覓得其他工作，其係有意辭職，非被該公司解僱，該公司開立「不適任」之離職證明書，僅在方便被上訴人請領失業給付，不得據以證明被上訴人非自動請辭，況若係該公司主動解僱，被上訴人理應迅速提起本件訴訟，但被上訴人主張99年9 月7 日遭解僱，卻遲至101 年3 月13日始提起本件訴訟，其間長達約1 年半，與常情不合，且該公司至99年9 月17日始辦理被上訴人之勞保退保，亦可見於同年9 月
7 日並無以「不適任」解僱被上訴人之情，另該公司已存入被上訴人退休金個人專戶4,686 元，僅需再補提撥16,687元，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人補充主張：上訴人公司係以「不適任」為由，終止兩造間勞動契約，證人謝學聰、甲○○、乙○○所證與此不符部分，均非實在，並於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造之不爭執事項：㈠被上訴人自97年4 月29日起至99年9 月7 日止，任職於上訴
人公司，工作期間以2 年4 月計算，勞工保險投保薪資為每月17,280元。
㈡被上訴人本件勞動契約期間之工資為每月30,000元。
㈢被上訴人於本件勞動契約終止時申請失業給付，業經勞工保
險局以離職退保當月起前6 個月平均投保薪資17,280元之70％，發給8 個月計96,768元。
㈣原告受有退休金提撥差額之損害。
上開事實並有勞工保險投保資料、勞工保險局函及檢送之勞工保險投保資料、離職證明書、薪資支給表、勞工保險局核發失業給付函附卷可稽（詳原審卷第24頁、第42至44頁、第58至60頁、第82至83頁、第122 至125 頁）。
五、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於兩造間勞動契約之終止原因：
被上訴人就上訴人係以「不適任」為由終止兩造間勞動契約之主張，已提出離職證明書1 份為證（詳原審卷第82頁），上訴人雖辯稱該離職證明書之發給，僅在方便被上訴人請領失業給付，惟查：
⒈按因作業時間所需，或恰有其他較緊急事務需優先處理，雇
主就離職勞工辦理勞保退保手續，本非於離職當天必可隨即辦理，是僅需於緊接之離職時間後辦理退保手續，即難認與經驗法則不合，則尚無法以雇主是否在離職當日辦理退保，逕自推認勞工是否因雇主發動解僱而離職。本件兩造不爭執之勞動契約終止時間為99年9 月7 日，而上訴人辯稱至同年
9 月17日之勞動契約終止10日後，始辦理被上訴人之退保，雖有勞工保險局函所檢送之勞工保險投保資料附卷可稽（詳原審卷第42至44頁），但該退保時間緊接於勞動契約終止之後，依上所述，尚無法以該辦理之時間，逕自推認兩造間勞動契約之終止是否由雇主即上訴人所發動，上訴人辯稱可依該辦理退保之時間，證明該公司非以「不適任」為由解僱被上訴人，自無可採，況依上訴人不爭執形式真正之上開「不適任」離職證明書，其開立時間為同年9 月15日，足見至少在辦理勞保退保2 日前，上訴人已確知兩造間勞動契約之終止，否則即無庸開立該離職證明書，但上訴人並未在該日立即辦理被上訴人之勞保退保，尤徵不得以非在終止勞動契約當日辦理勞保退保，逕自推認兩造間勞動契約之終止非由上訴人所發動解僱。另為有效延續勞工保險之投保年資，勞工在失業時，常有請託其他投保單位為其投保者，其與該投保單位間非必有實際之勞動契約關係，是被上訴人雖在99 年9月9 日以其他公司為投保單位加入勞工保險，此有勞工保險投保資料附卷可按（詳原審卷第44頁，上訴人誤為99年9 月
7 日投保），但參酌嗣後勞工保險局發給被上訴人失業給付之情，則尚難依上開勞工保險投保情形，認兩造間勞動契約終止之前或之後，被上訴人已覓得新職，上訴人辯稱被上訴人已覓得新職，因而主動辭職，亦無可採。
⒉民法第144 條第1 項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，
是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，此有最高法院29年上字第1195號可資參照，是債權人在規定之時效期間內或期間經過後，均可請求債務人為給付，僅時效期間經過後，債務人得拒絕給付而已，則債權人當可自由選擇何時向債務人為請求。又勞工屬社會之基層人力，長於付出勞力完成雇主所指示之工作，但對本身之基本權利所知較為有限，亦較常忽視本身之權利，自不得苛求其等於被解僱後，可立即對雇主提出基於勞動契約之權利訴求。本件兩造間勞動契約於99年9 月7 日終止，而被上訴人於101 年3 月13日提起訴訟，此有起訴狀之收狀戳附卷可稽（詳原審卷第3 頁），提起訴訟距勞動契約終止之時間雖相隔約1 年半，但如上所述，此可能與勞工對本身之權利非必有充分瞭解，及維護權利之意識非必堅定有關，尚合於常情，自不得以勞動契約終止後約1 年半始提起訴訟，逕認被上訴人所主張之遭解僱原因及事實有何異常，況起訴時間未逾本件各請求權之時效期間，不符上開債務人可拒絕給付之規定，則被上訴人於勞動契約終止約1 年半後始提起本件訴訟，堪認屬其可自由決定之事項，他人無權干涉，上訴人辯稱可據上開提起訴訟之情形，推認被上訴人主張以「不適任」遭解僱為不實，難認合於經驗法則，同不足採。
⒊依證人即上訴人公司具人事權之副總經理謝學聰證稱略以：
99年9 月1 日有颱風，伊請會計甲○○通知作室外的員工不用作，但因被上訴人兼任保養機具工作，伊親自打電話告知機器有損壞，請被上訴人仍應上班，被上訴人覆稱要照顧小孩，伊詢以如下雨1 週，是否1 週均不上班？被上訴人沒有回答，伊就告知甲○○，讓被上訴人放1 週的假，因為是以日計薪，被上訴人將1 週無薪水可領，並交代甲○○，如被上訴人要上班，要先打電話給伊，同年9 月6 日早上快8 點沒有看到被上訴人，就打電話問被上訴人為何不上班，中午回到辦公室，請甲○○向被上訴人取回保管之機具與進出工作地點中鋼公司之通行證，此部分不讓被上訴人管，伊就聽到別人說原告不做了等語（詳原審院卷第108 至110 頁），謝學聰要求被上訴人上班未果時，交代讓被上訴人放1 週假，放假期間無薪水可領，對一般靠薪水度日之勞工，影響甚鉅，懲罰意味濃厚，質問為何未上班後，再交代取回保管之機具、通行證，屬更重之懲罰舉措，甚為明確。又依證人甲○○證稱略以：99年9 月1 日剛開始有叫被上訴人休息，後來叫他要來上班，因為有一些機器要他管理，同年9 月6 日謝學聰要伊通知被上訴人，請其將負責保管之機具及進出中鋼工地之通行證繳回，如果只是休假，時間較短，公司通常不會將該通行證收回，這次不知道為何要被上訴人繳回通行證等語（詳本院卷第48至50頁），證人甲○○僅係上訴人公司職員，單純因工作關係接觸本件勞動契約糾紛，所證與其本身並無利害關係，且就許多被詢問事項證稱不記得或不知道，較無明顯附合任一方證述之跡象，且已具結願負法律責任（詳本院卷第57頁），所證尚堪信為真實，依甲○○所證，99年9 月6 日有上訴人公司人事權之謝學聰，既請其通知被上訴人繳回原負責保管、保養之機具，及出入被上訴人原外派工作地點中鋼公司之通行證，而該通行證為出入中鋼公司工作所需，休假或短期無法工作時，並無收回該通行證之必要，足見謝學聰該次之懲罰甚為嚴厲。本院審酌依謝學聰所證，收回機具及通行證前，謝學聰與被上訴人已有颱風時應否上班之爭執，謝學聰並因而予以1 週不工作無薪水可領之懲罰，嗣後收回機具及通行證相關之懲罰，已直接斷絕被上訴人與受僱上訴人公司間之工作連結，則被上訴人主張雇主即上訴人係將其予以解僱，合於常情，另參酌上開離職證明書上「不適任」離職原因之記載，堪認兩造間之勞動契約，係於上開颱風天應否上班之爭執後，有上訴人公司人事權之謝學聰，代表公司將被上訴人解僱，上訴人辯稱未將被上訴人解僱，尚不足採信。且被上訴人對上訴人之解僱既未予以爭執，並請求發給離職證明，兩造間勞動契約終止之事實已明，上訴人自無可能再以其他理由終止該勞動契約，上訴人另辯稱以被上訴人連續曠職為由，不經預告終止兩造間之勞動契約，亦無可採。
⒋證人謝學聰及其妹乙○○雖證稱略以：因之前有員工偷東西
，為防免中鋼公司追究雇用人即該公司之責任，因而收回被上訴人進出中鋼公司之通行證，該收回不代表將被上訴人解僱等語，然受僱上訴人公司之勞工，進出上訴人所承攬之中鋼公司工地，均需配掛註記有上訴人公司名稱之通行證，該公司勞工於中鋼公司工作期間有何不法或不當行為，上訴人公司本受有不良影響，此為派遣勞工至他人工地工作之既有風險，該風險於被上訴人繼續被派往中鋼公司工地期間，仍均存在，不因短期收回該識別證而可免除該風險，是被上訴人如屬短期停止工作，非被永久解僱而無繼續前往工作之必要，衡情，上訴人無需為短暫之停止工作而收回該通行證，通行證既已收回，工作相關之保管、保養機具亦收回，不願再賦予擔任原工作之機會，甚為明確，而上訴人並未說明將改指示被上訴人從事其他工作，則如上所述，將被上訴人予以解僱，即終止兩造間勞動契約之意已甚明確，謝學聰、乙○○上開所證顯與經驗法則不符，此由甲○○證稱不知為何要收回被上訴人之通行證（詳本院卷第49頁），即可窺知，謝學聰、乙○○上開所證當不足採信。又乙○○雖另證稱略以：被上訴人到公司領取99年8 月份工資時，告知不再工作，要去領勞工退休金，自己做生意等語，但99年8 月份工資係於同年9 月10日發放，業經乙○○證述在卷（詳本院卷第54頁），已在上開謝學聰代表上訴人公司解僱被上訴人之同年9 月6 日之後，則被上訴人即使對乙○○為上開不願繼續在上訴人公司工作之陳述，亦不影響其係被解僱之事實。再者，謝學聰雖另證稱略以：被上訴人一直叫中鋼工會及立法委員打電話，要上訴人公司開立離職證明，但伊等認屬違法，因被上訴人不是以不適任之原因離職，是自行離職等語（詳原審卷第108 頁），然上訴人不爭執上開99年9 月17日所開立離職證明書之形式真正，而依該公司開立之上開離職證明書之記載，被上訴人之離職原因為「不適任」，有該離職證明書附卷可按（詳原審卷第82頁），由上開所證，恰足以證明該「不適任」之離職原因，係在知悉不得隨意出具不實證明之情況下所開立，該「不適任」之離職原因記載，自堪信為真實，併予敘明。
㈡關於得否訴請給付資遣費及其金額：
⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給，最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項定有明文，而該條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定，但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度，同條例第8 條第1 項亦有明定，而依該條例第58條規定，該條例係自公布之93年6 月30日後1 年施行，則自94年7 月1 日起始受僱之勞工，自應適用勞工退休金條例之退休、資遣規定。
⒉兩造不爭執被上訴人自97年4 月29日起至99年9 月7 日止，
任職於上訴人公司，工作期間應以2 年4 月計算，該期間之工資為每月30,000元，則本件勞動契約終止前6 個月期間，被上訴人之平均工資為每月30,000元，而兩造間勞動契約之終止，如前所述係雇主即上訴人以「不適任」為由將被上訴人解僱，核屬勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」需預告始得終止勞動契約之事由，依上規定，身為勞工之被上訴人自得請求雇主即上訴人給付資遣費，工作年資2 年部分，以每1 年1/2 個月平均工資計算，未滿1 年之4 個月部分，以上開方式比例計算，則被上訴人得請求之資遣費為35,000元（30,000×1/2 ×【2 ＋1/3 】＝35,000）。
㈢關於得否訴請給付預告工資及其金額：
⒈按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告
期間依左列各款之規定：⑴繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之，⑵繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之，繼續工作3 年以上者，於30日前預告之；雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1 項、第3 項定有明文。⒉本件上訴人公司具人事權之副總經理謝學聰，係於99年9 月
6 日電話質問被上訴人為何未前往上班後，即於同日稍後請甲○○向被上訴人取回保管之機具與進出中鋼公司之通行證，而將被上訴人予以解僱，已如前述，被上訴人並於翌日即99年9 月7 日離職，有離職證明書附卷可稽（詳原審卷第82頁），上訴人公司終止兩造間勞動契約前，並未依上開規定事先預告，應可認定，則被上訴人自可請求給付預告工資，而其工作年資為2 年4 個月，可請求之預告工資為20日，得請求之預告工資為20,000元（30,000×20/30 ＝20,000）。
㈣關於得否訴請賠償失業給付差額之損害及其金額：
⒈按被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資
合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練者，得請領失業給付；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60％按月發給，最長發給6 個月，但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9 個月；中央主管機關於經濟不景氣致大量失業或其他緊急情事時，於審酌失業率及其他情形後，得延長前項之給付期間最長至9 個月，必要時得再延長之，但最長不得超過12個月；被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每
1 人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資10％加給給付或津貼，最多計至20％，就業保險法第11條第1 項第1 款、第16條第1 項、第2 項前段、第19條之1 第1 項分別定有明文。又依同條例第38條第3 項規定，投保單位（依第5 條第1 項規定，指雇主或所屬機構）違反該條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4 倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，則勞工於非自願離職退保時，如合於上開規定之要件，最高可領取按離職退保前6個月平均月投保薪資80％計算之失業給付，最長可領取12個月，如因雇主將投保薪資金額以多報少，至可請領之失業給付有所短少，就該短少金額可向雇主請求賠償。
⒉兩造不爭執被上訴人於兩造間勞動契約終止時申請失業給付
，業經勞工保險局以離職退保當月起前6 個月平均投保薪資17,280元之70％，發給8 個月計96,768元（另有勞工保險局核發失業給付附卷可稽，詳原審卷第122 至125 頁），顯見以被上訴人之離職退保情形，可領取平均工資每月30,000元70％計算之8 個月失業給付，合計為168,000 元，而因上訴人將被上訴人之投保薪資以多報少，而僅領取96,768元，則被上訴人就短少之71,232元，依上規定，可請求上訴人賠償給付。
㈤關於得否訴請補提撥退休金及其金額：
按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第31條第1 項定有明文，又兩造既不爭執被上訴人工作期間之工資為每月30,000元，依該條例第14條第2 項所規定，由行政院勞工委員會擬定，經行政院核定之勞工退休金月提繳工資分級表規定，被上訴人之每月提繳工資以30,300元計，參照該條例第14條第1 項規定，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％，則上訴人公司在被上訴人任職於該公司之2 年4 個月期間，應為被上訴人提繳之勞工退休金為50,904元（30,300×6 ％×28＝50,904），而因上訴人除99年3 至8 月合計6 個月，已補提繳不足之退休金外，其餘均係以工資17,280元之基準提繳退休金，此有已繳納勞工個人專戶明細資料附卷可稽（詳原審卷第15
6 頁），合計已提繳金額為33,722元（30,300×6 ％×6 ＋17,280×6 ％×22＝33,722【17,280元每月提繳部分，經四捨五入後為1,037 元】，另因兩造不爭執以工作期間2 年4個月計算本件應請求金額，是97年5 月前、99年9 月後之畸零部分未予論計，併予敘明），較上開應提繳退休金50,904元，短少17,182元，此部分被上訴人可請求上訴人賠償即補提撥。
六、綜上所述，上訴人係以被上訴人「不適任」為由，終止兩造間之勞動契約，被上訴人可訴請上訴人給付資遣費35,000元、預告工資20,000元、因投保薪資以多報少之失業給付差額71,232元，合計得請求給付金額為126,232 元，並得訴請上訴人補提撥退休金17,182元。原審判決上訴人應給付被上訴人及補提撥部分，均超過上開範圍，於上開範圍內應給付及補提撥之判決並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應判決予以駁回，原審判決應給付及補提撥超過上開範圍部分，尚有未恰，上訴意旨求予廢棄改判，並無不合，原審該部分判決應由本院予以判決廢棄，並改判決如主文第2 項所示。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
勞工法庭審判長法 官 朱玲瑤
法 官 謝雨真法 官 鄭峻明以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
書記官 周麗珍