臺灣高雄地方法院民事判決 102年度勞簡上字第31號上 訴 人 林宛蓁輔 佐 人 莊敬祥被上訴人 南山人壽保險股份有限公司法定代理人 郭文德訴訟代理人 江明道
黃雍晶律師余天琦律師上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於民國102 年11月6日本院高雄簡易庭101 年度雄勞雄簡字第65 號第一審簡易判決提起上訴，經本院於103 年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國90年1 月23日起受雇於被上訴人，擔任保險業務代表一職，負責招攬保險業務，並簽立業務代表合約書（下稱系爭合約書），上訴人就勞工保險（下簡稱勞保）之投保薪資應為新臺幣（下同）46,900元，惟被上訴人為上訴人勞保之投保單位，竟故意低報上訴人之投保薪資為26,400元，致使上訴人於101 年4 月間因子宮切除手術申請普通失能給付時，因而短少78,457元。其次，上訴人於92年12月間升任業務主任，與被上訴人簽立業務主任合約書（下稱系爭主任合約書），每月除業務代表津貼外，額外領取單位津貼及業績獎金，嗣因上訴人於100 年4 月起至同年9 月止，未達業務主管合約之考核標準，被上訴人遂依據內部之業務主管合約終止補助金發給辦法（下稱系爭補助金發給辦法），終止與上訴人之業務主任合約。而依照系爭補助金發給辦法第2 條規定，被上訴人本應發給上述津貼及獎金。另兩造雖已終止業務主任合約關係，然依據系爭補助金發給辦法，被上訴人應發給補助金22,213元，卻違法抑扣，致上訴人受有損害。再者，上訴人自任職被上訴人時起，被上訴人即未依照勞動基準法（下稱勞基法）、勞工退休金條例（下稱勞退條例）為上訴人提撥退休金，致上訴人受有減少自90年1 月起至94年6 月30日止之退休金29,285元之損害，另受有自94年7 月1 日起至101 年8 月31日未受提撥退休金229,344 元之損害。為此爰依民法第184 條、第22
7 條第1 項、勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第3 項、勞工退休準備金提撥及管理辦法第7 條及勞退條例第31條規定，提起本件訴訟，請求被上訴人給付上訴人129,955 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%損害賠償；暨被上訴人應提撥229,344 元至上訴人之勞工退休金個人專戶等語。
二、被上訴人則以：兩造所簽訂之系爭合約書、系爭主任合約書，均已明確約定兩造間為承攬性質，且上訴人報酬之給付亦以一定工作結果之發生，即保險業務員招攬客戶促成保險契約之締結並進而收取保險費後，始有按實收保險費比例支領報酬之權利。兩造問亦不具備人格上、經濟上及組織上之從屬性，自非屬勞動契約，被上訴人無為上訴人投保勞保之義務，依法亦無須按給付報酬數額之全部定上訴人勞保之級距，更無勞工退休金新制或舊制之適用。另依系爭補助金發給辦法之規定，上訴人必須於業務主管合約終止前6 個月間，曾經受領單位津貼及業績獎金，被上訴人始有依上述發給辦法給付補助金之義務。查上訴人於合約終止前6 個月( 即10
0 年4 月至9 月間) 間未曾受領單位津貼及業績獎金，被上訴人依約自無給付上訴人補助金之義務，上訴人所指100 年
9 月份之業績係於次月才經被上訴人核保通過，是相關業績歸屬月份之認定，自應以被上訴人核保日為其認定日。況依系爭主任合約書第4 條第2 項規定，兩造業務主任合約於10
0 年10月1 日起既已終止，被上訴人再無給付上訴人單位津貼及業績獎金、抑或業務主管合約終止補助金之義務等語置辯。
三、原審審理結果，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，其上訴意旨略以：
（一）判斷兩造契約性質，不僅依雙方簽訂契約之文字、用語、職稱、職位層級或報酬給付方式等形式上認定，更依雙方勞動關係之具體內容認定之，並參酌現行目的事業主管機關針對保險業及其從業人員所定之相關法令、雙方契約及工作規則規範之權利義務，從實質上加以檢視，皆一致確認具有勞動契約之特徵。保險業已經行政院勞工委員會(下稱勞委會) 公告自87年4 月1 日起適用勞基法，且依勞保條例第6 條規定，勞基法適用之事業單位應強制為其員工投保勞保。本件被上訴人亦為上訴人投保勞保，並已行之多年，被上訴人竟主張兩造間非僱傭契約，其並無義務為上訴人投保勞保云云，已違反勞保條例之規定。
（二）兩造契約關係具勞動契約之「從屬性」特徵：
1.人格上從屬性：①保險業務員管理規則係財政部基於保險法第177 條規定授權
訂定之法規命令，旨在要求保險業者對其所屬保險業務員克盡管理之責，其規定既構成被上訴人與其所屬業務員間權利義務之一部，自得以其作為判斷被上訴人與其所屬業務員間法律關係之規範。由保險業務員管理規則第3 條前段、第12條第1 項、第15條第1 項、第18條第1 項、第19條第1 項規定可知，因承攬契約及委任契約均無所屬公司之關係，若兩造間之契約關係非勞動契約，即無所屬公司。又保險業務員應由所屬公司負責其資格之登錄、訓練、管理與監督；保險業務員依該管理規則應參加所屬公司之教育訓練，如不參加或補訓成績不合格，該公司應撤銷其登錄，即不得從事保險業務之招攬；且業務員經登錄後應專為其所屬公司從事保險之招攬，如因招攬行為所生之損害並由所屬公司依法負連帶責任；保險公司更應對保險業務員之招攬行為訂定獎懲辦法，嚴加管理，並應按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可撤銷其業務員登錄，足見保險公司對於其所屬業務人員，依法具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權，亦即被上訴人之保險業務員於人格上實從屬於被上訴人。
②從業務員之訓練、輔導、考核升遷、監督限制等方面，均可見兩造間之從屬性。
訓練方面：依「南山人壽人身保險業務員教育訓練實施辦法」、「南山人壽保險股份有限公司業務人員優質服務手冊」之規定，人身保險業務員必須自登錄後參加公司所舉辦之各種課程。業務員若未如期完成各項必修課程及時數，且未於規定期間內補訓者，將撤銷登錄。又依被上訴人菁英培訓計畫實施要點之規定，被告係先行招募人員，訓練業務員，專為公司利益對外招攬業務。輔導方面：被上訴人各類型要保書，皆可見業務員將要保書及相關文件填寫完畢後，均需由所屬主管輔導審視後在要保文件上簽名，且被告業務主管及通訊處經理在招募新進業務人員時，均須輔導業務人員填寫相關申請書及，文件，並於表格中簽名同意後，才能完成簽約準備工作。又依被告與區經理、業務襄理、業務主任所簽訂合約書之事務範圍中，即包含輔導及指導直接轄屬之業務主管及公司委請輔導及指導之其他業務主管。
考核與升遷：依被上訴人99年12月15日(99)南壽業字第776號函檢送之各級業務主管合約評量期間之評量標準，可知各級業務主管均須遵守並完成此考核標準。且被上訴人與各級業務主管所簽訂之合約書，亦附有評量標準，被上訴人以業務主管是否達到一定之業績來作考核，若未達到一定業績，合約即終止。惟業務人員有生產、重大傷病、職業傷害及其他原因時，可經所屬業務主管及通訊處總監人處經理一致同意後，申請從寬評量考核，被上訴人保有最終之否決權。依被上訴人之區經理簽約推薦表、業務襄理簽約推薦表、業務主任簽約推薦表可知，業務人員達到南山人壽新保單業績及單位人力標準後，並完成被上訴人要求之相關內部、外部考試，方得報請晉升。報請晉升，需由其所屬主管、所屬區經理及通訊處總監人處經理一致同意並推薦，再交由分公司主管、分公司業務發展主管、地區主管及地區業務主管一致同意始能晉升，且被上訴人擁有最終否決權。業務人員於考核評量後，因個人業績未達到考核標準，導致業務主管合約終止，惟得經由所屬業務主管及通訊處總監人處經理一致同意後，申請依回任辦法之條件回任職位，且被上訴人亦保有最終同意權。準此，被上訴人之業務代表自受僱時起，可因招攬保險達成被上訴人所訂之業績效率，經考核結果達成晉陞為業務主任、業務襄理、業務專員、區經理等職級；反之，被上訴人之業務主管，亦可能因招攬保險之考核結果未達成被上訴人所訂之業績效率，而逐級降為業務代表，且上開職稱縱有區分，其提供勞務、招攬業績、獲取佣金報酬等本質並無差異。且即使職稱為業務經理或業務襄理亦無獨立之人事任免權限。顯見被上訴人對於其所屬各級業務人員之考核、晉陞、任免擁有絕對之決定權，並足以顯現被上訴人所屬業務人員之強烈人格從屬性。
監督及限制：依被上訴人與區經理、業務襄理、業務主任、業務代表之合約，明定本人等個人之競業禁止義務，並要求配偶不得直接或間接為任何其他保險公司提供相關業務，可知此競業禁止之義務強度遠高於一般勞工，此亦為人格從屬性之表現。此外，被上訴人尚訂有諸多內部工作規則與作業辦法，對於保險業務員完成勞務提供指揮及監督。被上訴人所屬業務人員必須接受上訴人及其直屬主管之管理及指導，亦須遵守被上訴人之管理規章並受其考核，具有受被上訴人指示之高度拘束性及從屬性。觀諸被上訴人之保險契約書，契約書之末皆有業務員簽名、業務員代號、業務員登錄字號之欄位，顯見業務員招攬業務皆必須親自履行，完成招攬業務後，尚必需親自簽名。
2.經濟上之從屬性：依保險業務員管理規則第14條第1 項規定，業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬，是被上訴人之保險業務員非為自己之營業勞動，於經濟上從屬於被上訴人。又由被上訴人業務代表合約書所附之業務津貼及獎金表，業務代表得享有第一年保單業務津貼、續年度服務津貼及年終業績獎金。又依被上訴人99年12月8 日南壽業字第758 號函檢送之被上訴人各合約層級業務主管之各項津貼、獎金及辦法，及被上訴人與各級主管合約書所附之津貼及獎金，主管津貼另有增員獎金、輔導津貼等項目。可見被上訴人所屬業務人員係為被上訴人之營業目的而招攬保險業務。另於被上訴人之業務人員訂約申請書，業務員需選擇按全月給付總額扣取6%或依所申報受扶養親屬人數計算每月應扣繳稅額，由被上訴人每月核發業務員薪資時，代為扣繳個人綜合所得稅。再者，被上訴人給付業務員報酬，係以「薪資所得」類別代為扣繳稅款並辦理扣繳憑單申報，而非如承攬、委任關係以「執行業務所得」辦理申報，被上訴人辦理營利事業所得稅申報時，係將給付業務員之報酬列報於營業成本項下之「業務員津貼」。本件縱被上訴人所屬業務員之所得並無固定薪資，惟其各項補助金、獎勵金、津貼等實已包含於業績報酬中，保險業務員取自被上訴人之所得，核與所得稅法第11條第1 項所定之獨立執行業務者有別。業務員亦無庸負經營保險業務所需之成本盈虧，被上訴人所屬業務員縱有執行招攬保險之業務，亦與一般獨立執行業務者有間。業務員受領業績津貼或獎金等既係因其提供符合一定條件之勞務（成功招攬保險並收取保費）而自被上訴人所獲得之對價，性質為因從事一定種類之勞務給付而獲得之所得，即屬所得稅法第14條第1 項第3 類規定之工作上提供勞務之薪資所得，益可見其經濟上之從屬性。
3.組織上從屬性：依保險業務員管理規則第14條第1 項規定：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」是被上訴人之保險業務員，均應納入其營業組織體系。再依被上訴人之「通訊處實施辦法」及「通訊處配備規格表」，可知被上訴人提供通訊處處所及相關設備供保險業務員無償使用，已將業務員納入其營業組織，而具有相當之組織從屬性，顯與承攬關係之業務員應以自有辦公處所及設備獨自招攬業務並自負盈虧等特徵不符。且被上訴人之各類型要保書，皆可見業務員將要保書及相關文件於填寫完畢後，均需由所屬主管輔導審視後在要保文件上簽名，相關核保文件，也需仰賴被上訴人續為辦理，即必須透過同僚分工始克完成，此亦屬組織上之從屬性。依被上訴人「通訊處實施辦法」第12條之規定，通訊處開放時間外若有營業活動，需由區經理填寫非上班時間使用辦公室申請單，經通訊處經理同意後始得辦理，亦可見被上訴人之業務員確實具有組織上之從屬性。另依被上訴人「本送金單使用注意事項」第7 點之規定，被上訴人之業務人員於收取首期或續年度保費後，應立即繳回原通訊處完成報帳，若已超過報帳時間，則須於次一工作日完成。又依被上訴人(99)南壽會字第10
3 號函說明第4 點，亦可推知保險業務員除在外招攬業務外，其餘行政作業程序，例如新契約申報、保戶契約變更服務、理賠文書遞件申請、首年度與續年度保費收取繳交等，皆須在所屬辦公室內辦理，不得跨區、跨通訊處、跨辦公室遞交。凡此，更可見被上訴人所屬各區通訊處業務員之組織上從屬性。被上訴人通訊處經理合約書第1 條第3 款明定「每日出勤主持會議或處理一般事務，不能出勤超過一日以上時，須以書面向主管報備」，其雖未使用請假之用語，惟仍保有雇主指揮、監督出勤之實質。況業務員得自由決定招攬保險之時問、地點及方式，此屬保險之招攬之工作特性使然，其實質上仍須受被上訴人組織上之各種拘束，兩造間仍具有指揮、監督、管理之勞動契約關係。本件不能僅以業務員無須上班、打卡、簽到、請假，亦無休（年）假一節，認兩造間為承攬、委任關係。綜上，上訴人任被上訴人之業務員，為被上訴人從事保險招攬工作，受被上訴人指揮、監督、考核及管理，與被上訴人間具有從屬性，渠等報酬給付方式雖採佣金制，亦即按每月業績責任額發給津貼及獎金且有一定底薪，惟此並無礙渠等有因從事保險招攬而獲致報酬事實之認定，兩造間應為僱傭之勞動契約。
（三）被上訴人於94年12月以前均依勞保條例、就業保險法與全民健康保險法為業務主任以上之業務主管投保勞健保。惟於94年勞退新制實施後，被上訴人開始將新進業務主管之勞健保以補貼「孝親教養津貼」之名目轉至職業工會投保，顯係為規避其雇主責任。
（四）本件上訴人之保險業務具有「專屬性」，且其「替代性」受限制，此與民法委任契約及承攬契約尚屬有間。保險業務員管理規則第15條第1 項及第17條，明文要求保險公司就保險業務員嚴加管理、負連帶責任及訂定業務員之管理辦法及報酬支給標準。足見兩造之關係，縱非全屬僱傭關係，亦應有僱傭關係性質存在。上訴人依約從事保險之招攬及收費，不得任意修改契約書內容，且須嚴格遵守被上訴人所頒布各項指令，並無個人之意思決定之自由，亦無代理或代表行為之執行，與委任關係不同。上訴人招攬之保險契約全由被上訴人審查簽署。且保險契約書、通知單、相關法律文件、繳費通知單均以被上訴人名義開立，從而上訴人係以被上訴人公司名義向客戶收取費用，且此一授權招攬契約及收費工作不得由他人代為履行，上訴人之工作勞務顯然完全從屬於被上訴人，受被上訴人之指揮。
（五）保險業務員管理規則第7 條第1 項及第2 項及第9 條第1項、第2 項明定，人壽保險業務員應專責為其所屬之保險公司招攬人壽保險，禁止人壽保險業務員為其他保險公司招攬業務。但人壽保險業務員如經所屬之人壽保險公司同意，得同時為財產保險公司招攬財產保險。可見被上訴人立於企業體權威之地位，以其事先所預定之定型化契約及規定，規範其訂約對象需接受考核，遵守相關工作規範，兩造所簽署之業務代表聘約，上訴人應僅能為被上訴人招攬及銷售人身保險及年金，足證被上訴人與所屬保險業務員確具勞務專屬性，兩造間屬僱傭關係，洵無疑義。
（六）勞保係社會保險，採強制投保及自願加保，此為勞保條例第6 條及第8 條所明定，除非勞工有轉職或退休等事由，未經勞工之同意，雇主不得將勞工退保。是上訴人自90年
1 月23日起受雇於被上訴人公司，被上訴人即為上訴人投保勞保，不論兩造間之契約關係性質為何，被上訴人即不得未經上訴人同意即任意將上訴人退保。綜上，原判決顯有違誤等語，並聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人359,299 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人自90年1 月12日起任職於被上訴人公司，擔任保險業務代表，負責保險招攬服務，並於90年1 月31日簽訂系爭合約書。
（二）上訴人自92年11月1 日起，擔任業務主任，除原先職務外，另須對轄屬之業務代表提供必要之保險招攬、技術指導，兩造於92年12月2 日訂立系爭主任合約書。
（三）上訴人100 年4 月至同年8 月計5 個月之業績獎金及單位津貼均為0 。因上訴人於100 年4 月起至同年9 月止，未達業務主任合約書附表二之考核標準，被上訴人遂於100年10月1 日終止與上訴人之業務主任合約關係。
（四）被上訴人依據公司內部之系爭補助金發給辦法第2 條規定計算上訴人月平均單位津貼及業績獎金為0 元，故無發給補助金；系爭補助金發給辦法仍為被上訴人公司內部現行有效規則。
（五）被上訴人於90年8 月31日為上訴人加保勞保，於91年4 月
8 日退保；復於92年11月26日為上訴人加保勞保。
（六）上訴人自100 年9 月1 日起之投保薪資為26,400元，惟嗣經勞保局據上訴人之薪資資料核算後，業於101 年4 月1日起將上訴人之投保薪資逕行調整為43,900元至今。
（七）被上訴人曾於100 年11月7 日為上訴人辦理退保，惟因未檢附離職證明而未經勞保局同意，現仍加保生效中。
（八）上訴人於101 年4 月間向勞保局申請失能及傷病給付，並分別獲得156,352 元及1,466 元之保險給付。
（九）上訴人100 年11月之實領薪資為24,566元（月投保薪資為25,200元）、100 年12月之實領薪資為100,604 元（月投保薪資為43,900元）、101 年1 月之實領薪資為38,835元（月投保薪資為40,100元）、101 年2 月之實領薪資為40,032元（月投保薪資為40,100元）、101 年3 月之實領薪資為33,024元（月投保薪資為33,300元）、101 年4 月之實領薪資為70,968元（月投保薪資為43,900元）。
（十）上訴人100 年9 月份之第一保單年度業務津貼已核發者計為12,399元。
（十一）上訴人對於被上訴人提出保單號碼Z000000000號、Z000000000號、Z000000000號、TA00000000號、TG00000000號、TG0 000000; 號之保單共6 份，形式上不爭執。
（十二）被上訴人從未為上訴人提撥退休金（含新、舊制）。
（十三）如認上訴人主張有理由，被上訴人對上訴人所請求之金額不爭執。
五、本件之爭點:
（一）兩造間是否為僱傭契約？所簽訂之系爭合約書是否屬勞動契約?
（二）被上訴人是否有為上訴人投保勞保之義務？
（三）上訴人主張因被上訴人低報投保薪資，致上訴人受有普通傷病失能給付短少之損害，是否有理由？
（四）上訴人主張被上訴人應為其提撥退休金至勞工退休金個人專戶，是否有理由？
（五）上訴人主張因被上訴人違法抑扣系爭補助金，致上訴人受有損害，應負賠償義務，是否有理由？
六、得心證之理由：
（一）兩造間是否為僱傭契約? 所簽訂之系爭合約書是否屬勞動契約?
1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。至承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文。亦即「就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵。是以僱傭與承攬之區別，乃在僱傭契約以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，而承攬契約之當事人則以『完成之結果』為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
2.按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2 條第
1 款、第2 款及第6 款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1 條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」及勞基法施行細則第7 條第1 款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。
3.經查，系爭合約書已明確約定：「業務代表依下列約定及條件完成『承攬』之工作時，南山人壽即依約定給付報酬。」。另於第1 條約定：「業務代表同意『承攬』南山人壽之保險業務工作」、第2 條約定：「業務代表完成前條第一款之第⑴目至⑸目之工作，並持續對業務代表服務對象提供前條第二款之服務並完成之，南山人壽依附件業務津貼及獎金表分別計付第一保單年度業務津貼：第二保單年度以後之服務津貼及續保年度之服務津貼。前項業務代表每月應得之承攬『報酬』....附件業務津貼及獎金表中所列之業務津貼及獎金，均應以業務代表招攬保險之第三人及業務代表服務對象實付保險費之數額為計算基礎，於保險契約終止、無效或該第三人或業務代表服務對象停止交付保險費時，南山人壽即不再計付相關津貼或獎金予業務代表。」（原審卷一第75頁）。又依被上訴人之業務代表津貼及獎金表（原審卷一第77-78 頁），上訴人招攬保險契約可領得之報酬包括業務津貼（第一保單年度業務津貼、續年度服務津貼）及年終業績獎金，均按上訴人招攬保單實際收取保險費計算一定比率給付業務代表津貼及獎金（見原審調字卷第51-57 頁）。又擔任業務員以業績獎金為主，沒有底薪等情，亦為上訴人於原審所自承在卷（原審卷一第201 頁），可見上訴人擔任被上訴人業務代表之初，兩造不僅已明確約定彼此間為「承攬契約」之法律關係，且觀諸實際報酬之計算、支付、收取，亦係按上訴人所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算一定之比例計給。另依系爭合約附屬約定事項第5 條約定：「不論任何理由，倘南山人壽因保險契約無效、終止或其他任何理由而退還已繳保險費予保戶，業務代表應同時退還其自該保單已領取之全部業務津貼、服務津貼及獎金予南山人壽，本合約終止後亦同」（原審卷一第76頁），是若保險契約經取消，被上訴人不能繼續保有上訴人已取之保險費，上訴人即須將此部分已領取之對價返還被上訴人，益見被上訴人是否給付報酬，係依上訴人是否完成結果為據，並非一經提出勞務給付，即可享有勞務之對價。此與一般勞雇關係之勞工因提供勞務即可獲得經常性之勞務對價給，迥然不同。
4.而依上開兩造所約定之勞務對價計給方式，可知上訴人招攬保險客戶促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費之比例支領報酬之權利，若上訴人雖已實行招攬保險行為，但未締結成約、客戶未繳納保險費甚或契約取消退還保費，上訴人仍不能領取報酬。換言之，此部分上訴人須負擔與被上訴人相同之風險，亦即契約未締結、未繳納保費及取消契約退還保費等，此時上訴人勞務給付行為係為自己事業之經營，而非僅依附於被上訴人，為被上訴人貢獻勞力，自難謂兩造間有經濟上之從屬性。
5.另觀諸系爭合約、系爭主任合約書之內容，兩造並未以明確約定上訴人應以何種特定之方式招攬保險，亦未約定上訴人之上下班時間，足認上訴人上下班無庸打卡、可自由決定保險對象、招攬保險時間、地點、方式，被上訴人純係依照上訴人完成招攬保險之件數計付報酬。則上訴人可自由安排時間，決定何時招攬保險，何時休息；且得依其個人喜好之方式推介、招攬保險契約，亦即得以指揮性、計畫性或創作性之方法進行自己從事之工作，被上訴人對上訴人之出缺勤並不予以考核，亦未限制上訴人執行招攬保險業務之方式及內容，上訴人係在保險法、保險業務員管理規則之規範下，自行裁量決定招攬保險之時間、地點及方式，非如機械般單純提供勞務，兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄，被上訴人並未於特定時間內密切支配被上訴人之人身、人格、工作之時地、運作工作之意思自由，與勞動契約所具有之高度人格從屬性迥異。另佐以上訴人於91年間除擔任被上訴人保險業務代表外，同期間尚以日商倍樂生股份有限公司台北分公司為投保單位，投保勞保，有上訴人之勞保投保資料可佐（原審卷一第8 頁背面），顯見上訴人可同時為不同之人提供勞務，而未為被上訴人所限制，加上前述被上訴人未限制上訴人工作、時間、地點等，益見上訴人縱為被上訴人提供之勞務，然上訴人並非專屬於被上訴人之勞工，更難認兩造間之契約，有何人格上之從屬性。又果衡以雇主如將勞工納入其生產體系，將加以出勤之考核、工作時地之規範、層層監督等手段，以便於人事管理、人員運作生產體內相互支援、整合，然本件被上訴人全未規制上訴人之工作場所、時間、地點、工作進行方式，已如前述，亦難認被上訴人有將上訴人納入其組織體系加以管理、整合，且須完全遵照其指揮命令成為團隊一員之情，而乏經濟上之從屬性。
6.從而，原告所獲取之報酬多寡，既係依憑其完成保險招攬工作之業績計算，已如上述，則原告自得斟酌其所欲獲取報酬之多寡，而決定付出之勞動成本，足認原告乃係為自己之利益而勞動，並非係為被告之利益而勞動，且依前所述，顯見被告並無支配原告之人身、人格，兩造間之契約，既不具人格上、經濟上或組織上從屬性之特徵，揆諸首開說明，自非僱傭或勞動契約甚明。
7.上訴人雖主張，依保險業務員管理規則第3 條前段、第12條第
1 項、第15條第1 項、第18條第1 項、第19條第1 項等規定，可知被上訴人為上訴人之「所屬公司」，與承攬、委任契約不同，且被上訴人對上訴人具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權云云，併主張被上訴人依其「人身保險業務員教育訓練實施辦法」、「業務人員優質服務手冊」、「菁英培訓計畫學員應注意事項」、「菁英培訓計畫實施要點」予以訓練，具有人格從屬性云云。惟按保險法第177 條規定：「代理人、經紀人、公證人及保險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之」財政部復依上開規定之授權訂立上述管理規則，上訴人所述前開內容，係主管機關基於行政管理之目的，以維護不特定保戶透過保險業務員之招攬訂立保險契約之權益，並維持金融秩序之正當運作。尚難以該等行政管理法令認定保險業務員與保險公司間之契約性質，此由同管理規則第3 條第2 項規定：「業務員與所屬公司簽定之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理」等語亦明（原審一卷第235 頁），益見保險業務員管理規則之訂定，非在規範保險業務員與所屬公司間之勞務契約之法律關係，而仍允許雙方自由約定。是以被上訴人基於前開管理規定所為，尚難據以認定上訴人與被上訴人間具人格上之從屬性。復依保險業務員管理規則第12條第1 項、第13條亦分明定「業務員應自登錄後每年參加所屬公司辦理之教育訓練」、「業務員不參加教育訓練者，所屬公司應撤銷其業務員登錄。參加教育訓練成績不合格，於一年內再行補訓成績仍不合格者，亦同。」，同前所述，該規定均僅為主管機關基於行政管理之目的，以維護不特定保戶透過保險業務員招攬訂立保險契約之權益，並維持金融秩序之正當運作，是以被上訴人依上開管理規則規定所訂定「菁英培訓計畫學員應注意事項」、「菁英培訓計畫實施要點」、「通訊處業務活動辦法」、「推介主管應配合之工作及注意事項」、「業務人員優質服務手冊」、「從寬評量申請書」及其他相關管理規定，均係為符合上開業務員管理規則之相關規定及要求業務人員應遵守上開業務員管理規則之規定，並將管理之行為態樣予以具體化，核與一般勞動關係中雇主著重於勞工應受指揮監督制訂相關工作規則，並要求勞工服從雇主工作規則與紀律之勞務給付義務迥異。
8.上訴意旨雖又主張，伊之保書均需所屬業務主管簽名，且業務主管需輔導業務人員填寫申請文件，顯見伊須受上級長官指揮、監督云云。惟依保險業招攬及核保理賠辦法第7 條第2 項規定，保險業就其受理要保書至同意承保出單，應有一定程序及流程，其中至少應包含核保準則及分層負責授權權限等，而該辦法乃主管機關依保險法第148 條之3 第2 項規定所頒佈，係基於保障保戶之行政目的，要求保險業應遵循之事項，與保險業與其保險業務員間是否存在僱傭關係之判斷無關。再者，被上訴人所制定之合約評量期間之評量標準（原審三卷第22-232頁）及區經理、業務襄理、業務主任之簽約推薦表（原審卷三第272-277 頁）等，係針對業務主管所訂之合約評量標準，作為其招攬保險業績之認定及給付業務津貼之依據，並以業績達到考核標準調整為業務主任、襄理或區經理合約，然此係對上訴人完成工作之結果所為之獎勵，並據為調整兩造合約內容之依據，並非對上訴人提供勞務之過程予以指揮監督。亦即上訴人固可因其業務代表之業績而擔任業務主任、業務襄理、區經理等職務，然此業務代表之業績，是以業務人員招攬保險收取保險費作為計算基礎，為被上訴人依上訴人招攬保險收取保險費之結果對於業務代表之激勵方式，提昇其招攬保險客戶之動力，並非針對上訴人招攬保險之過程所為之獎勵，尚難因此遽認被上訴人對業務代表提出勞務之過程享有指揮監督權限，兩造具有人格及組織上之從屬性。至競業禁止限制之約定非僱傭關係所獨有之特徵，於經理人等以勞務為給付之契約，亦常見限制競業之約定，是均不足以認兩造間具人格上之從屬性。
9.上訴意旨雖辯稱被上訴人係以薪資所得類別代為扣繳稅款，而非以執行業務所得申報，且依被上訴人97年之損益科目查核說明與應納稅額計算表可知，被上訴人辦理營利事業所得稅申報時，係將給付業務員之報酬列於營業成本項下之業務員津貼，兩造間具有經濟從屬性云云。惟所得稅法第14條第1 項第3 類所稱之薪資所得係指凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得，包含公、教、軍、警及其他公部門或公營事業人員之所得；私人事業勞動契約勞工之所得；私人事業其他種類勞務契約工作者之所得（例如：委任、承攬、居間、代辦商、行紀等）。是所得稅法所謂之「薪資所得」與勞基法所謂之「工資」，兩者範圍本不相同，所得稅法第14條之薪資所得範圍顯大於勞基法第2 條所定義之工資，自難僅以納稅義務人依據所得稅法第14條規定申報薪資所得申報，即遽謂其係以勞動契約之勞工身分受領勞基法之工資。復因所得稅法第14條第1 項第2 類所稱之執行業務所得，應以同法第11條第1 項所定之律師、會計師、建築師、技師、醫師、藥師、助產士、著作人、經紀人、代書人、工匠、表演人及其他以技藝自力營生者之所得為限。倘納稅義務人非具有所得稅法第11條第1 項所訂之特定身分者，縱使其所受領者為委任、承攬、居間等契約之報酬，該報酬依所得稅法之規定，亦將被視為薪資所得，並無法被歸類為執行業務所得。況所得稅之徵收乃政府行政管理之範疇，而所得稅法係規範人民與國家間之關係，而非私人間之權利義務關係，是被上訴人雖將上訴人受領之報酬列為薪資所得，然此僅涉及其有無遵守所得稅法上規範之情事，至上訴人受領報酬之性質，仍應審究兩造間契約約定及權利義務遂行內容予以判斷，自不足以認定兩造間屬僱傭關係或勞基法上之勞動契約。
10.上訴人雖又主張被上訴人提供通訊處給上訴人無償使用，而
納入營業組織，業務員除在外招攬業務以外之行政作業程序，均在所屬辦公室內辦理，不得跨區、跨通訊處、跨辦公室遞交，各類型要保書均要求所屬業務主管簽名，須賴同僚分工完成，各通訊處有組織上之從屬性云云。惟查，被上訴人提供通訊處及相關設備供上訴人使用，無非係為便利上訴人及其他業務人員處理保險招攬事務之成果，並不涉及上訴人提供勞務方式與報酬對價之約定，與兩造間之契約性質是否屬勞動契約無關。又觀諸系爭合約書約定，被上訴人並未限制業務員從事保險招攬業務之區域，上訴人可自行決定招攬業務地點，並可在全國不同區域從事保險招攬業務，益見上開通訊處之設置，並非被上訴人所為內部組織業務處理之分工，而僅係便利業務人員提出、彙整保險招攬之成果所為。且民法關於委任契約或承攬契約，亦有民法第545 條規定「委任人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費用」及同法第490 條第2 項規定「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部」等，顯見由債權人即勞務受領者提供所謂生財器具之觀點而言，在委任契約與承攬契約亦均有相類似之特性，並不足以認定兩造間即係勞基法所定之勞動契約。另被上訴人要求通訊處業務主管應就業務員所招攬保險之要保書為審核，乃係保險業招攬及核保理賠辦法所規定各保險業應遵守之事項，已如前述。又保險業招攬及核保理賠辦法乃主管機關依保險法第148 條之3 第2 項之授權，所頒佈有關保險業針對保單之招攬、核保、理賠，應建立內部制度及程序之規定辦法，係主管機關基於保障保戶之行政目的，所要求保險業應遵循之事項，與保險業與其保險業務員間是否存在勞動契約關係之判斷無關。上訴人據上開事由抗辯兩造間具組織從屬性云云，亦非可取。至被上訴人通訊處處經理合約書第1 條第3 款之約定，核乃被上訴人與擔任處經理之人員間之約定，與本件上訴人係擔任業務代表、業務主任等，並不相同，自無從據為參考。
11.至上訴人是否需親自履行保險招攬業務，並非僱傭契約與其
他以勞務為給付之承攬、委任契約區別之標準，自不能以此主張兩造存在勞動契約關係。況保險業務員未具備相關資格、辦理登錄者，不得招攬保險，為管理規則第3 條、第5 條所明定，是有關保險招攬事務之處理，特重該事務處理需由業務員親自為之，以免保險業務員將本應由其處理之事務委由其他不具資格之人代為處理而違反法令規定，更證此不足以認定兩造間合約係屬僱傭或勞動契約關係。上訴意旨此部份所辯，委無可採。
12.末按勞委會於86年11月3 日以台（86）勞動一字第047494號
函公告，指定保險業自87年4 月1 日起為適用勞基法之行業，然非謂保險業之從業人員即當然有勞基法之適用，有關保險業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞工雙方當事人基於合意，自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約，亦據勞委會於95年5月8 日以勞動4 字第0000000000號函釋在案（原審卷第73頁），並與前述保險業務員管理規則第3 條第2 項明定「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理」精神相符。可見上訴人是否加入勞保，與兩造間之契約關性質是否屬勞動契約，亦無必然關聯。況勞保條例第6 條及第8 條同時規定有強制加保與自願加保之情形，可知加入勞保者，亦非僅限於有勞動契約關係之勞工，且勞保條例第6條並未明定，強制投保之被保險人與投保單位間之契約關係須為民法上僱傭契約或勞基法上之勞動契約，且該條文所稱之受僱，亦未必以具有實質上之僱傭關係為要件（最高法院83年度台上字第737 號判決參照）。是此部份亦不因此影響該契約主給付義務之對價判斷，並無足據以證明兩造間有何從屬性或僱傭契約關係存在。
13.綜上所述，上訴人擔任被上訴人業務代表、業務主任期間，
從事招攬保險業務及服務，其報酬係依其招攬之保險及服務保戶之績效而定，上訴人須在完成保險之招攬進而收取保險費後，始得向被上訴人請求報酬。兩造間之約定，重在一定工作之完成，而非依被上訴人指揮提供勞務，上訴人所受領之報酬亦非勞務提供之對價，甚且若保險契約有解除契約等情事發生，上訴人尚應退還所受領之報酬，與一般僱傭契約迥異，上訴人與被上訴人間不具人格上、經濟上及組織上之從屬性，應認兩造間非屬僱傭契約關係，且欠缺勞動契約之從屬性特徵，自無勞基法之適用。則被上訴人依系爭合約書、系爭主任合約書給付上訴人之單位津貼、業績獎金等，難認屬勞基法第2 條第3 款規定之工資，且兩造間並無勞基法規定之適用，則被告自無依據勞保條例第6 條之強制規定，負擔以自身為投保單位，以其核發與原告之給付作為月薪資總額、並以之為月投保薪資向勞保局投保勞保之義務。
另按勞工退休金條例之適用對象，為適用勞動基準法之本國勞工，另經雇主同意為其提繳退休金之不適用勞基法本國籍工作者或委任經理人，得自願提繳，並依本條例之規定提繳及請領退休金，此觀諸勞退條例第7 條規定即明。是以須強制提繳退休金者，乃以適用勞基法之本國勞工為限，兩造間既無勞動契約關係而無勞基法之適用，被上訴人亦無因此須強制提撥退休金之義務。從而，上訴意旨主張被上訴人高薪低報、未提撥勞工退休金等情，而請求賠償，洵屬無據，不應准許。
（二）被上訴人是否有為上訴人投保勞保，並按上訴人實領金額為投保、提撥退休金之契約義務？
1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條規定自明。揆諸兩造所簽立之系爭合約書、系爭主任合約書，其內均未約定被上訴人有為上訴人投保勞保之契約義務，更未約定被上訴人須按上訴人之實領報酬投保，復無約定被上訴人應按上訴人之實領薪資提撥退休金，且上訴人迄今均未能提出相關契約、文件等證據以證其說，是本件亦難認兩造有何約定被上訴人應為上訴人投保勞保之契約義務。至被上訴人自87年8 月1 日起增訂業務主管職業災害補償辦法，替具有業務專員以上層級身份之業務主管投保勞、健保乙情，有被上訴人87年9 月11日內部通知、切結書及函文乙件附卷可佐（原審卷二第80、81頁），亦未據上訴人予以異議爭執。顯見本件僅被上訴人承諾為為業務專員以上之業務主管層級投保勞，並非約定上訴人僅擔任業務代表期間被上訴人亦需為上訴人投保勞保，更非約定被上訴人之上開投保，須按實際領取之報酬金額為投保。則本件被上訴人按上訴人擔任業務專員時之90年9 月1 日起投保勞保，並於上訴人於91年3 月間調整為業務代表後為其退保，復於992 年11月1 日晉升業務主任後加保，合於被上訴人上開意思表示之內容，難認有何違背契約義務，從而亦難認有何須賠償因違約所生高薪低報損害之責任。
2.復參照前述勞工退休金條例第7 條第2 項規定，不適用勞基法之本國籍工作者或委任經理人，僅在雇主（即事業主）同意為其提繳退休金及該人自願提繳之情形下，得依本條例之規定提繳及請領退休金。前揭被上訴人增訂業務主管職業災害補償辦法，並未約定被上訴人需為上訴人提撥退休金，上訴人就此亦未提出兩造間另有約定提撥退休金之證明文件，亦難遽予認定被上訴人有為上訴人提撥退休金之契約義務。從而，上訴人主張被上訴人既為其投保勞保，即不得任意退保並須提撥退休金云云，即乏所據。
（三）上訴人主張因被上訴人違法抑扣系爭補助金，致上訴人受有損害，應負賠償義務，是否有理由？
1.按業務主任及其轄屬業務代表每月所招攬並承保之「第一保單年度業務津貼」之總額達18,000元以上時，被上訴人將給付業務主任單位津貼及每月業績獎金，有系爭合約書所附之津貼及獎金表1 件在卷可佐（原審院卷一第80頁），佐以業務主管因未達該級業務主管合約之考核標準，致終止業務主管合約者，將發給（一）一個半月之月平均單位津貼及業績獎金（即業務主管合約終止前六個月之第一代單位津貼及業績獎金總額除以六），及（二）自87年8 月1 日起算業務主管合約年資每滿一年發給一個月之月平均單位津貼及業績獎金，未滿一年者，依月比例計給之補助金，有系爭補助金發給辦法在卷可憑（原審卷一第12頁），而被上訴人於100 年4 月至8 月業績獎金及單位津貼均為0 元，100 年9 月份則為12,399元，為兩造所不爭執，堪信為真實。
2.上訴人雖於100 年9 月份呈報保單號碼分別為Z000000000號、Z000000000號、Z000000000號、TA00000000號、TG00000000號、TG00000000號之6 份保單（下合稱系爭保單）供被上訴人審核，惟按兩造簽立之系爭合約書第1 、2 條，係約定上訴人招攬之保險業務，於被上訴人同意對第三人承保後，作為核發第一保單年度業務津貼之依據（原審卷一第75頁）。是上訴人所招攬之保險業績，自應以已成立生效之保險契約而定；再保險契約既屬契約之一種，本須當事人互相表示意思一致方可成立，故被上訴人對於要保人申請之保險自有權限予以審核決定是否承保，從而，上訴人達成之保險業績，其計算自應以被上訴人承保與否決之。
3.經查，兩造業務主任合約之終止日為100 年10月1 日終止，為兩造所不爭執。次依兩造均不爭執之系爭保單等件影本（原審卷二第92至104 頁），其中保單號碼為Z000000000號之保單受理日期為100 年1 月3 日，承保日期為100 年1 月14日、保單號碼為TG00000000號之保單受理日期為100 年10月1 日，承保日期為100 年10月3 日，自不應列入100 年9 月份之業績；其中保單號碼TG00000000號之保單受理、承保日期均為100 年9月份，則應列入100 年9 月份之業績；其中保單號碼TA00000000號保單，原告於100 年9 月19日送件審核，因保險期間（即
100 年9 月22日至同年月28日）經過無保險事故發生，被上訴人遂逕自於100 年10月4 日歸檔，有該保單相關資料可佐，自應計入100 年9 月份之保險業績中。至於保單號碼Z000000000號、Z000000000號之保單受理日期為100 年9 月27日，於100年10月5 日才經被上訴人同意承保，方能確定上訴人達成此件保險業績，況上訴人於任職業務代表或業務主任期間，每月所領取之業務津貼均是被上訴人審核同意承保後方得領取乙情，為上訴人於原審自承在卷（原審卷二第43頁），是上開保單號碼Z000000000號、Z000000000號之保單自不得列入上訴人100年9 月份之保險業績。
4.從而，保單號碼TG00000000號、TA00000000號之保單年度業務津貼分別為65元、123 元，加計上訴人於100 年9 月份已獲得之第一保單年度業務津貼12,399元後，合計12,587元，尚未達業務主任之津貼及獎金表所規定之門檻18,000元，上訴人於計算100 年9 月份所招攬並承保之業績數額，亦無法獲致單位津貼及業績獎金，故被上訴人無庸依據系爭補助金發給辦法發給上訴人於終止業務主任合約後之補助金，是上訴人主張被上訴人應給付單位津貼及業績獎金22,213元，自無理由，不應准許。
七、綜上，兩造間之勞務提供契約因不具從屬性，非屬僱傭契約及勞動契約，應無勞保條例、勞基法之強制適用，則被上訴人於上訴人任職期間未提撥勞工退休金，或未調整投保薪資，經核並未違反勞基法及勞保條例之強制規定，上訴人主張被上訴人低報投保薪資、未提撥勞工退休金等情，依民法第
184 條、第227 條第1 項、勞保條例第72條第3 項、勞工退休準備金提撥及管理辦法第7 條及勞工退休金條例第31條規定，請求被上訴人賠償因低報投保薪資所減少之保險給付78,457元、自90年1 月起至94年6 月30日止未提撥之退休金29,285元之損害，及提撥自94年7 月1 日起至101 年8 月31日止之退休金229,344 元等情，暨依據系爭補助金發給辦法請求被上訴人給付單位津貼及業績獎金等補助金22,213元，均於法無據，應予駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨請求廢棄原判決，乃無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，均核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 張維君
法 官 饒志民法 官 黃苙荌以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
書記官 李月君