臺灣高雄地方法院民事判決 102年度勞訴字第106號原 告 郭清賓訴訟代理人 楊櫻花律師被 告 友和耐火材料工業股份有限公司法定代理人 莊同興訴訟代理人 謝宛均律師
張志明律師上 列一 人複 代理 人 莊雯棋律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國103年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間僱傭關係存在。
被告應自民國一○二年六月一日起至回復原告工作之日前一日止，按月於每月五日給付原告新台幣肆萬柒仟捌佰捌拾伍元，及各自應付之翌日（即每月六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告按月以新台幣壹萬陸仟元或等值之銀行有價定期存單、有價證券為被告供擔保後，得假執行；但被告按月以新台幣肆萬柒仟捌佰捌拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例足資參照。查本件原告主張其與被告間僱傭關係存在，然為被告所否認，堪認兩造間僱傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告自民國81年6 月25日起至102 年5 月31日止受僱於被告公司擔任職員，後升任為股長，再晉升為營業部副課長，嗣轉調生產部副課長。原告於100 年12月前之工作薪資為每月固定薪資新台幣（下同）6 萬4,595 元、副課長加給3,000 元，共計6 萬7,595 元（不含交通費、加班等其他費用），詎被告竟以「員工丁○○因支領高薪但行動不便影響工作效率」為由，於100 年12月16日要求原告簽下「協議書」（下稱系爭協議書），約定原告於100 年12月30日申請離職，被告同意結清並支付原告原舊制年資之退休金，並自101 年1 月1 日重新聘僱原告，約定每月固定薪資4 萬3,
900 元、副課長加給3,000 元，共計4 萬6,900 元（不含交通費、加班等其他費用），嗣因被告每年調薪，故原告自
102 年1 月起，調升每月固定薪資為4 萬4,885 元、副課長加給3,000 元，共計4 萬7,885 元。嗣被告於102 年5 月9日由管理部陳昭良課長向原告轉達，並提示被告解僱原告之書面簽呈，以原告不適任為由，告知原告工作至102 年5 月底止，非法解僱原告，顯與勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1 項第5 款規定有違。又被告已拒絕原告提供勞務，是原告並無補服勞務之義務，且得請求被告依約給付工資。為此，爰依兩造間之僱傭契約之法律關係提起本訴。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自102 年6 月1 日起至回復原告工作之日前一日止，按月於每月5 日給付原告4萬7,885 元，及各自應付之翌日（即每月6 日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢前項原告願供現金或等值等值之銀行有價定期存單、有價證券為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告依勞基法第11條第5 款、第16條第1 項第2款規定，預告後終止與原告間之勞動契約，係屬合法。又兩造於100 年12月16日簽訂系爭協議書，簽立系爭協議書前原告即有勞動基準法第11條第5 款對於所擔任之工作確不能勝任之情形，簽訂系爭協議書時原告表示其於100 年12月30日申請離職，由被告依勞基法規定，以勞工退休金舊制結清年資並支付退休金，是原告嗣後自101 年1 月1 日起再受僱於被告之年資，應予重新計算，惟101 年1 月1 日後，原告對於協議書約明之工作內容，亦不能勝任，其情形如下：㈠原告就生產部應負責之重點工作「排程」( 即排定週計劃表)無法勝任，反由立於協助地位之製造部課長戊○○全力承擔，無法勝任系爭協議書3.工作內容⑴協同蕭課長排定週計劃表之工作；㈡原告因溝通協調能力不足，致生產部與業務部之事務難以調和，業務部常因出貨問題而向生產部主管反應，原告就系爭協議書3.工作內容⑸因業務要求之緊急補單一切事宜使其生產順暢⑹估算營業部詢價時之交貨日期之工作顯無法勝任，並造成公司同仁之負擔加重；㈢原告轉至生產部門已久，長期需接觸電腦，然技能未能提升，致工作效率低落，其就協議書3.工作內容⑺定型材ISO 之月、週計劃表及製造與出貨紀錄表之製作與登錄之工作，並無法有效率之完成；㈣原告對於系爭協議書3.工作內容⑻不定型材之製作通知，未善盡其責致公司受有損害，綜上，原告無法勝任系爭協議書所約定第⑴、⑸、⑹、⑺、⑻所約定之工作內容，經被告評估後，認原告有勞基法第11條第5 款規定情事，復因原告之年資為滿一年4 個月，未滿1 年5 個月，被告乃依勞基法第16條第1 項第2 款規定，於20日前預告終止勞動契約，是被告經預告後終止與原告間勞動契約，洵屬合法，兩造間已無僱傭關係，不可因被告於102 年仍對原告正常加薪且發給年終獎金，即認原告得勝任其工作等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告自81年6 月25日起至102 年5 月31日止受僱於被告公司擔任職員，後升任為股長，再晉升為營業部副課長，嗣轉調生產部副課長。
㈡、原告於100 年12月前之工作薪資為每月固定薪資6 萬4,595元、副課長加給3,000 元，共計6 萬7,595 元（不含交通費、加班等其他費用），嗣兩造約定原告於100 年12月30日申請離職，被告同意結清並支付原告原舊制年資之退休金，並自101 年1 月1 日重新聘僱原告，本件所確認者係就101 年
1 月1 日起之兩造僱傭關係是否仍然存在。
㈢、被告於102 年5 月9 日由管理部陳昭良課長向原告轉達，並提示被告解僱原告之書面簽呈，以原告不適任為由，告知原告工作至102 年5 月底止。
㈣、若系爭勞動契約仍存在，原告每月薪資4 萬7,885 元，當月薪資於當月5 日給付，被告對原告請求訴之聲明第二項金額不爭執。
㈤、原證1 至原證7 之真正，被證6 及被告所提附件1 至4 形式上真正。
四、本件之爭點：兩造間僱傭關係是否存在？被告終止系爭勞動契約是否合法？
五、本院之判斷：
㈠、原告有無不能勝任所擔任工作之情事？被告終止兩造間勞動契約是否合法？
１、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5 款定有明文。該條款所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。質言之，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應依積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞基法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，乃為當然之解釋。最高法院80年度台聲字第27號、86年度台上字第688 號、86年度台上字第82號裁判可資參照。換言之，勞基法第11條第5 款之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且應本於誠信原則加以判斷（最高法院103 年度台上字第
341 號、102 年度台上字第2458號判決參照）。
２、經查：
①、被告辯稱因原告緣故致被告於97、99年間對○○公司訂購之
耐火材料經常給付遲延，被告不但需支付違約金，亦商譽受損甚鉅，另100 年5 月9 日起由原告承接過磅業務，自100年8 月起原告不是長時間未在工作崗位，就是故意出錯狀況不斷，故原告於簽立系爭協議書前即對其所擔任工作有不能勝任之情形等語，惟經原告否認。系爭協議書記載：「一、協議事項：員工丁○○因支領高薪但行動不便影響工作效率…二、協議內容：1.員工丁○○於100 年12月30日申請離職，原舊制年資之退休金公司同意結清年資並由友和公司支付該退休金，舊制年資退休金應領金額一切依據勞基法所規定之計算式。2.公司自101 年1 月1 日重新以每月43900 元薪資聘雇，並給予原副課長加給，並重新計算勞健保費。」等語（見本院鳳補字卷第7 頁），而觀之系爭協議書雖提及原告因行動不便影響工作效率，然並未記載原告有無法勝任工作情事，故縱認原告簽系爭協議書前有被告所稱上開情事，惟兩造既合意就原告工作內容及薪資重新約定，本院應審究者，為原告就系爭協議書約定之工作內容有無無法勝任情事，至於原告簽立系爭協議書前有無無法勝任當時工作內容之情事即非本院審酌之範圍。
②、被告辯稱原告就生產部應負責之重點工作「排程」( 即排定
週計劃表) 無法勝任，反由立於協助地位之製造部課長戊○○全力承擔，無法勝任系爭協議書3.工作內容⑴協同蕭課長排定週計劃表之工作等語，原告則主張依系爭協議書，原告是101 年1 月1 日開始協同戊○○排定週計劃表，且主要排程是戊○○的工作等語。證人乙○○即原告主管於本院103年4 月24日言詞辯論期日結證稱：業務單位曾經向我抱怨是說，原告曾經很快答應業務說可以，但卻出問題…101 年1月1 日後已經交由蕭課長（即戊○○）負責了，我只是交付蕭課長要負責排程及與各單位聯絡的工作，原告是否有改善我不曉得等語（見本院卷第134 頁）；另證人戊○○於本院
103 年4 月24日言詞辯論期日結證稱：當初生產部經理請我幫忙，是因為業務抱怨生管部門排程問題，無法順利交貨，故請我幫忙排定生管排程工作…排程的部分由我負責排出，由原告用電腦輸入列印出，原告於使用電腦方面沒有障礙。一件事情是兩個人在辦，如定型材的排程由我排出，再由原告KEYIN …照理講是生管要排，但乙○○經理於100 年3 月說原告作不出來，要我來做排程工作等語（見本院卷第138、140 、143 頁）。由上開2 位證人之證詞可知，生管排程工作於簽訂系爭協議書時已由證人乙○○交由戊○○負責，系爭協議書後就排程工作係約定原告協同戊○○處理，被告雖辯稱原告無法勝任排程工作，惟系爭協議書既因原告工作效率不佳而對原告減薪，且未約定排程工作由原告負責，被告上開所陳，並不足採，被告並未舉證原告有未協同戊○○處理排程之情事，其辯稱原告無法勝任系爭協議書3.工作內容⑴協同蕭課長排定週計劃表之工作，應屬無據。
③、被告辯稱原告因溝通協調能力不足，致生產部與業務部之事
務難以調和，業務部常因出貨問題而向生產部主管反應，原告就系爭協議書3.工作內容⑸因業務要求之緊急補單一切事宜使其生產順暢⑹估算營業部詢價時之交貨日期之工作顯無法勝任，並造成公司同仁之負擔加重等語，並以證人乙○○及甲○○之證詞為憑，原告則主張出貨遲延不能完全歸咎原告等語。證人乙○○於本院103 年4 月24日言詞辯論期日結證稱：對於負責生管部門來說，溝通能力是很重要，但原告不太足夠，但工作責任態度是好的…有業務主管曾經跟我說過，有些訂單已經答應要如期交貨時，卻未如期交貨的抱怨。…業務單位曾經向我抱怨是說，原告曾經很快答應業務說可以，但卻出問題。從101 年1 月1 日後業務單位向我抱怨原告次數5 次以下…當時已經交由蕭課長負責了，詳細要問蕭課長及原告，我只是交付蕭課長要負責排程及與各單位聯絡的工作，原告是否有改善我不曉得等語（見本院卷第133、134 頁）；證人甲○○於本院103 年6 月12日言詞辯論期日結證稱：業務上關於訂單交期、排編製程等要與原告接觸。101 年間印象中有三件因原告導致生產及出貨之問題，上開三件交貨會遲延原因，我不清楚，但當時是原告任職於生管部…原告叫我向業主解釋延遲交貨原因，什麼原因我不清楚，可能是他們作不出來…如生管部有做不出來情形，原告約前幾天會通知我，我與原告溝通過程很順利，原告都答應沒問題可如期交貨，而生產部卻作不出來…生產部安排完原告會與我溝通或事先告知我…洪○○任生管課課長時當時生管課有延遲交貨情形，但其任內沒那麼多件，沒重大缺失等語（見本院卷第205 至210 頁），證人乙○○雖證稱原告溝通能力不足夠，然生管排程工作於簽訂系爭協議書時已由證人乙○○交由戊○○負責，原告僅協同處理已如前述，能否將無法順利交貨責任完全歸咎原告不無疑義，況證人甲○○亦證述延遲交貨原因其不清楚，且洪○○任生管課課長時生管課亦有延遲交貨情形，故難以上開2 人之證述即認原告有就系爭協議書3.工作內容⑸因業務要求之緊急補單一切事宜使其生產順暢⑹估算營業部詢價時之交貨日期（協同蕭課長）之工作無法勝任。
④、被告辯稱原告轉至生產部門已久，長期需接觸電腦，然技能
未能提升，致工作效率低落，就系爭協議書3.工作內容⑺定型材ISO 之月、週計劃表及製造與出貨紀錄表之製作與登錄之工作，並無法有效率之完成等語，原告主張週計劃表及生產部協調會議記錄都是原告打的，未曾因為電腦問題被指責或延誤開會等語。證人乙○○於本院103 年4 月24日言詞辯論期日結證稱：原告對ISO 系統沒有很大的損害…原告沒有延誤交付會議記錄過等語（見本院卷第133 、136 頁）；證人戊○○於本院103 年4 月24日言詞辯論期日結證稱：原告於使用電腦方面沒有障礙等語（見本院卷第140 頁），依證人上開證述內容原告應無被告所指系爭協議書3.工作內容⑺定型材ISO 之月、週計劃表及製造與出貨紀錄表之製作與登錄之工作無法有效率完成之情事，上開事證已甚明確，被告聲請當庭對原告進行打字測驗，欲證明原告欠缺工作效率一節核無必要。
⑤、被告辯稱原告對於系爭協議書3.工作內容⑻不定型材之製作
通知，未善盡其責致公司受有損害之情形如下：101 年2月23日營業部通知生管課製造CC-16 產品113.175MT （客戶：中外爐），然生管課僅通知製造課製造75.9MT，致生產數量不足37.275MT，生產部於交貨前只好緊急加班製造，造成生產成本增加。101 年2 月23日營業部通知生管課製造H2、H3產品（客戶：中外爐）3.693MT ，然生管課竟通知製造課製造5.193MT ，多生產了1.5MT ，造成庫存呆料，品質不易保存。101 年3 月9 日中鋼YH8W-RP10MT 營業部內聯單中有註明" 配方請找研發/ 顏副總" ，但生管課不定型製造通知單並未註明，致製成品配方誤用，產品重新製做。
101 年5 月10日常幃LCA80 （LCA-53）營業部內聯單註明依4/23配方，但生管課通知配料股之不定型製造通知單並未註明，致製成品配方誤用，產品重新製做。101 年10月29日一成LCA-70營業部內聯單註明" 請找研發李課長拿配方" ，但不定型製造通知單未註明，致製造品配方誤用，產品重新製做等語，並提出內部聯絡單及簽呈為憑，原告則稱：卷附附件1 內部聯絡單有塗改過，原告依修改過之聯絡單會重寫新的通知單，但舊的通知單不會取回，被告可能誤以舊的通知單充作新的通知單。附件2 內部聯絡單加註「配方請找研發/ 顏副總」、附件3 內部聯絡單加註「依4/23配方」、附件4 內部聯絡單加註「※常溫耐壓＞50MP※請找研發李課長拿配方」，原告會將有加註的內部聯絡單拿給實際負責製造課業務的邢顧問看，由其聯繫並製造。附件3 內部聯絡單加註「依4/23配方」，是加註在「LCA-53」下方，而「LCA-53」本身就是配方代號，沒有因為日期不同而有不同的配方，故，被告主張「致製成品配方誤用」云云，應非事實等語。查，依被告所提「簽呈」董事長102 年2 月1 日批示內容雖為：「請生產部要求生管勿再出錯並列入年終考核丙等辦理」（見本院卷第217 頁），然被告公司之工作規則第
54、65條規定：「員工獎勵分下列各種：（一）晉級與加薪。（二）記大功。（三）記功。（四）嘉獎。」、「依前條規定評分後，可將考績分為下列等級：甲：普通工……。乙：職員（一）優等：考績總分在九十分以上者，得晉一級並發給年終獎金，另加發1/2 個月考績獎金。（二）甲等：考績總分在八十分以上者，得晉一級並發給年終獎金。（三）乙等：考績總分在七十分以上者，不予晉級僅發給年終獎金。（四）丙等：考績總分在六十分以上者，不予晉級及不發給年終獎金。（五）丁等：考績總分在六十分以下者，符合規則第十二條予以資遣，符合第五十六條予以終止勞動契約。」等語（見本院卷第157 至159 頁），而本件被告就原告
101 年的表現於102 年給予正常加薪且發給年終獎金一節，為兩造所不爭執，堪認被告最終仍給予原告加薪獎勵且未將原告年終考核列入丙等，故縱認原告有上開缺失，至多僅能證明原告尚非優異，被告稱原告有不能勝任其所擔任工作之情事，亦不足採。
３、綜上，原告任職期間表現雖尚有檢討改進之處，然與前開不能勝任之情況尚屬有間，故依勞動基準法第第11條第5 款規定，以原告確有不能勝任工作情形而終止兩造僱傭契約，自於法無據，被告終止並非合法，原告主張兩造間之勞動契約仍然存在，確屬有據。
㈡、系爭勞動契約仍存在時，原告每月薪資4 萬7,885 元，當月薪資於當月5 日給付，原告得請求被告應自102 年6 月1 日起至回復原告工作之日前一日止，按月於每月5 日給付原告
4 萬7,885 元，及各自應付之翌日（即每月6 日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息一節，為兩造所不爭執（見本院卷第228 頁不爭執事項㈣），則原告之請求為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告請求確認其與被告間之僱傭關係存在及被告應自102 年6 月1 日起至回復原告工作之日前一日止，按月於每月5 日給付原告4 萬7,885 元，及各自應付之翌日（即每月6 日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬有據，應予准許。兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第
390 條第2 項及第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
勞工法庭法 官 吳芝瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
書記官 陳鈺甯