臺灣高雄地方法院民事判決 102年度勞訴字第4號原 告 朱惠如訴訟代理人 余景登律師被 告 鋐錕實業股份有限公司法定代理人 詹金塗訴訟代理人 郭季榮律師上列當事人間給付工資等事件，本院於102 年4 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國97年10月29日任職於被告鋐錕實業股份有限公司（下稱被告公司）擔任人事總務，平均工資扣除提繳6 ％勞工退休金，實領新台幣（下同）19,167元，因伊於98年10月1 日下班途中發生車禍，致暫時無法工作，而被告公司竟於101 年6 月5 日違法終止兩造間之勞動契約，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求給付勞工保險失能給付之差額9,120 元、未依法提撥退休金之損害64,260元、自100年10月起至102 年2 月止之違法解僱期間工資346,630 元（詳本院卷第64頁起準備㈠狀、第72頁起縮減訴之聲明狀）。
並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告公司應給付原告420,010 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：該公司於原告發生職業災害滿2 年，且行使事、病假及特別休假等權利後，已終止兩造間之勞動契約，縱認終止勞動契約不合法，惟原告已領取發生職災時之慰問金3,600 元、98年及99年年終獎金24,000元、98年10月至98年12月工資補償56,013元、98年10月至100 年10月勞工保險局薪資補償444,589 元、富邦產險之意外保險理賠金62,000元，該公司並終止同時給付原告201,505 元，合計791,707 元，依勞動基準法第59條、第60條規定抵充後，原告已不得請求。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造之不爭執事項：㈠原告自97年10月29日起，任職於被告公司擔任人事總務，於98年10月1 日下班途中發生車禍（下稱系爭交通事故）。
㈡原告因系爭交通事故受有遠端脛骨開放性骨折併軟組織及皮
膚缺損之傷害（下稱系爭傷害），屬勞動基準法第59條所規定之「勞工因遭遇職業災害而致傷害」。
㈢勞工保險局就原告因系爭交通事故所致傷害，業已發給失能給付143,040 元。
㈣勞工保險局就原告因系爭交通事故所致傷害，業已發給98年10月4 日起至100 年9 月30日期間之工資補償444,589 元。
㈤被告公司於發生系爭交通事故後，曾發給原告慰問金3,600
元、98年及99年終獎金合計24,000元、98年10月至98年12月工資補償56,013元。
㈥被告公司曾為員工投保「雇主補償契約責任」保險，原告發
生系爭交通事故後，富邦產物保險股份有限公司給付原告理賠金62,000元。
㈦被告公司於終止兩造間勞動契約同時，並給付原告201,505元。
上開事實並有診斷證明書3 份、勞工保險被保險人投保資料表1 份、勞工保險局函4 份、勞工保險局現金給付通知單2份、保險賠款同意書2 份、理賠狀況查詢資料1 份、201,50
5 元支票1 張附卷可稽（詳本院101 年度司鳳勞調字第31號卷【下稱調解卷】第12至14頁、第16頁、本院卷第22至30頁、第32頁）。
四、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於兩造間之勞動契約已否合法終止：
被告抗辯：原告於98年10月1 日發生系爭交通事故，至100年9 月30日屆滿2 年，該公司因而於該年10月3 日，通知原告於2 年醫療期間終止屆滿後恢復上班，因原告行使事假、普通傷病假及特別休假之權利，期滿後，該公司另於101 年
2 月24日，函請原告復職，否則逕予終止勞動契約，但原告拒絕，該公司於申請勞資調解不成立後，在101 年6 月5 日發函重申終止兩造間勞動契約，原告主張：被告公司終止勞動契約時，其尚因系爭傷害就醫治療中，非已確定不能勝任工作，被告公司之終止勞動契約不合法，經查：
⒈按勞動基準法「職業災害」之認定標準，學界之通說係採相
當因果關係說，勞工所擔任之「業務」與「災害」之間需有密接關係存在，即「災害」需為「業務」內在或通常伴隨潛在危險的現實化，而此「業務」除業務之本身外，業務上附隨的必要、合理的行為亦包含在內，此即學者所稱之業務遂行性，即勞工需「基於勞動契約在雇主支配下之就勞過程」所致之傷病，始有可能構成勞動基準法之「職業災害」，另需「業務」和勞工的傷病間有一定因果關係存在，此即學者所稱之業務起因性，而實務界因勞動基準法對於「職業災害」所致之傷害，並未加以定義，或參考勞工安全衛生法第2條第4 項規定認定勞動基準法之「職業災害」，或參酌依勞工保險條例第34條第2 項規定所訂定之勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則，作為認定勞工於上下班途中遭遇車禍而致傷亡時，是否屬勞動基準法「職業災害」之標準，但因勞工安全衛生法之規定偏重於傳統製造業即工廠勞工之「職業災害」認定標準，勞工保險條例本身屬保險之規範，理賠給付之標準與勞動基準法所需非必相符，因認勞動基準法「職業災害」之認定標準，仍應參照學界之上開看法，判斷勞工之傷病是否因執行雇主指揮之就勞過程而引起，其他規範則可作為判斷之輔助參考。
⒉本件原告主張其因系爭交通事故所受之系爭傷害，屬勞動基
準法第59條所規定職業災害所致之傷害，為被告所不爭執，有筆錄附卷可稽（詳本院卷第58至59頁），基於上下班交通時間雖非上開所述勞工在雇主支配下之就勞過程，但緊接該就勞過程，實務上本有甚多認定上下班時間因交通事故所致傷害，為勞動基準法所規定職業災害所致傷害之案例，且被告公司同意本件下班交通時間所發生之系爭交通事故，以職業災害所致傷害認定，合於勞動基準法第1 條第1 項所規定，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之立法目的，因認原告因系爭交通事故所致系爭傷害，確屬勞動基準法所規定職業災害所致之傷害。
⒊按非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工
之勞動契約：⑵職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者；勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：⑹無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者，職業災害勞工保護法第23條第2 款、勞動基準法第12條第1 項第6 款分別定有明文。又勞動基準法第13條前段雖規定，勞工在該法第59條所規定，因職業災害之醫療期間，雇主不得終止契約，但上開規定之用意，無非予勞工就因職業災害所受之傷病予以調養，並方便其就醫，考量勞動基準法之立法目的，主要雖在保障勞工之權益，但勞雇雙方之權益仍需有一定之平衡考量，始得藉勞雇關係之加強，保障勞工恆久之權益，並促進社會與經濟之發展，則醫療一定時間後，如該傷病已有一定之恢復，勞工已可從事某程度之工作，且該工作不致對其傷病恢復造成不利影響，應認在雇主願合理配合後續就醫之情況下，非不得請求勞工提供適宜之勞務。
⒋被告就其抗辯之通知恢復上班、申請勞資調解而不成立、終
止勞動契約之事實，已提出該公司函3 份及原告回覆之存證信函、勞資爭議調解申請書、勞資爭議調解紀錄各1 份為證（詳本院卷第14至21頁），且上開所辯與證人即在被告公司擔任會計、人事工作之陳姿吟證稱略以：原告確有收受上開函件，且與伊聯繫等語（詳本院第82頁筆錄）相符，並為原告所不爭執，堪信為真實，而依被告公司101 年2 月24日寄發之函件記載略以：台端於100 年9 月30日公傷病假已屆滿
2 年，並行使普通傷病假、特別休假及事假之權利，依勞工請假規則之規定，已無其他法定方式得行使請假權利，請於
101 年3 月1 日復職，本公司將與台端協商勝任之工作，若仍無法遵期復職者，本公司將依職業災害勞工保護法第23條第2 款規定，終止雙方僱傭關係，不另行通知等語（詳本院卷第15頁），101 年6 月5 日寄發之函件記載略以：本公司前已函請台端復職，或提供相關證明，證明無法復職之原因，惟台端提供之診斷證明書，並未說明台端已達身體殘廢不堪勝任工作之程度，台端仍拒絕復職或補正相關證明，且台端任職期間係從事人事處理工作，復職後並非不能勝任該工作，故台端與本公司之僱傭關係於本函送達前已終止等語（詳本院卷第21頁），依上開函件之記載內容，既係請原告復職，並同意協商可勝任之工作，顯見係認原告非完全不堪勝任工作，則101 年2 月24日函所引職業災害勞工保護法第23條第2 款之規定，係在說明原告既非完全不堪勝任工作，如不復職，依上開規定之反面解釋，被告非不得終止兩造間之勞動契約，但本件被告既係以原告不復職而終止勞動契約，核應屬依上開勞動基準法第12條第1 項第6 款「曠工」之規定終止兩造間之勞動契約，先予敘明。
⒌依證人陳姿吟另證稱略以：原告擔任內勤行政，而且辦公室
在1 樓，因為她有聯絡說可以用拐杖行走，所以我們說會安排她坐著的工作，另如有回診或復健之必要，公司也會准假，但原告說因為她沒有辦法騎機車，家人也沒辦法搭載她上下班等語（詳本院卷第82頁筆錄），所證安排工作部分，核與上開被告所寄發函件內容相符，所證原告覆稱需用柺杖行走及無法騎乘機車部分，亦與原告所受系爭傷害係屬腳部之骨折（詳調解卷第12至14頁）相符，是所證自堪信為真實，而原告提出之101 年7 月17日診斷證明書雖記載：目前宜柺杖使用行走，暫不適宜工作及不宜騎摩托車等語（詳本院卷第14頁），但原告所受傷害既係腳部之骨折，如上所述之原內勤行政工作，既無需以腳部運動即能完成，自無不堪勝任或不適宜工作之可能，至多亦僅因無法騎機車上下班，因認不適宜該工作，故該診斷證明書所記載「暫不適宜工作」之認定，應係受前載「宜柺杖使用行走」、後載「不宜騎摩托車」影響所致，即因工作之所需，原告於上下班時需騎機車往返，因原告腳部之骨折傷痛尚未痊癒，因而認其不適宜工作，尚非原告無法勝任類如內勤行政等無需以腳部運動即能完成之工作。
⒍綜上，被告公司通知原告復職，願協商可勝任工作，且經由
證人陳姿吟告知回診及復健均可配合准假之101 年2 月底，距原告因系爭交通事故受有系爭傷害之98年10月1 日，已將近2 年又5 個月，雖負責醫療之醫師仍判斷原告宜使用柺杖行走，且不宜騎機車，但審視原告提出之3 份診斷證明書所載，原告除於101 年8 月20日仍準備進行左脛骨髓內釘手術外，自100 年5 月9 日起至上開通知復職之期間，均未在該主要之醫療院所進行治療或復健，有上開診斷證明書附卷可稽（詳調解卷第12至14頁），是堪認系爭傷害之治療雖尚未完成，但已有一定之成效，原告並非不能從事僅需坐在辦公室處理之文書行政工作，而被告公司既願在工作性質及治療、復健上予以配合，如上說明，原告自不得拒絕恢復工作，至原告工作所需之上下班交通搭載，核屬原告工作營生需自行負責之項目，尚不得藉口無法騎機車上下班，因而將其需恢復工作之勞動契約義務轉嫁雇主承擔，乃原告既在被告公司釋出善意，通知願在工作性質及治療、復健上予以配合後，仍拒不願恢復提供勞務，則原告主張得以「曠工」之事由終止兩造間之勞動契約，合於勞動基準法第12條第1 項第6款之規定，尚無不合，從而兩造間之勞動契約，於原告未於
101 年3 月1 日復職提供勞務之時（已連續曠工3 日），即已合法終止，應可認定。
㈡關於被告應否賠償原告失能給付差額之損失：
原告主張：伊因系爭交通事故所致之系爭傷害，業經勞工保險局發給8 個月之失業給付，而因被告公司未依實際工資為伊投保勞工保險，而減少受領失能給付24,960元，伊得訴請被告公司給付該差額，被告公司抗辯：投保金額係經原告同意，且已發給該公司負擔保險費之差額，經查：
⒈按被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固
定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給50％，請領失能補償費；投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4 倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第54條第1 項、第72條第3 項分別定有明文。
⒉本件原告因系爭交通事故所受系爭傷害，經勞工保險局認定
為職業傷害，並發給以永久失能當月起前6 個月平均月投保工資17,880元（日投保工資596 元）計算，11等級職業傷病給付240 日計143,040 元補償費之事實，有勞工保險局函1份附卷可稽（詳本院卷第30頁），則依上規定，被告公司如少報工資，致可領之失能給付有所短少，就原告可領之失能給付差額損失，自應負賠償責任。
⒊勞工保險屬強制保險，雇主有依勞工保險條例規定為勞工投
保之義務，不因勞雇間達成相反約定而可減免該投保之義務，則被告公司辯稱已將少報工資減少負擔之保險費，以退還負擔差額名義給付原告之所辯，即使為真，依上所述，仍不影響該公司應賠償將投保工資以多報少，所致原告失能給付差額之損害，且因業者為各種利益考量，經常將工資以不同名義發放，則判斷雇主之給付是否為勞工提供勞務對價之工資，自不得僅依雇主給付之名目為唯一標準，而本件兩造僅係單純勞雇關係，被告公司對原告所為給付，除有特殊原因，自屬原告提供勞務之對價，而被告公司不得將原告之勞工保險投保工資以多報少，既為勞工保險條例所明文規定，被告公司亦無不知之理，則該公司上開假退還保險費負擔差額之名所給付原告之金額，仍應認屬原告提供勞務對價之工資，併予敘明。
⒋原告雖主張應徵時，與被告公司約定之工資為2 萬多元，扣
除提繳退休金6 ％，每月實領19,167元（詳本院卷第80頁筆錄），但為被告所否認，辯稱原告之工資本為19,167元，而依證人陳姿吟證稱略以：原告發生系爭交通事故時，每月工資為19,167元（詳本院卷第82頁），且高雄市政府勞工局所聘調解委員為兩造為勞資爭議調解時，原告陳稱其工資為每月18,000元，有勞資爭議調解紀錄1 份附卷可按（詳本院卷第20頁），足見原告主張之實領工資及被告所辯之工資每月19,167元，應無被不當扣抵退休金之提繳金額，則本件原告之失能給付應以每月工資19,167元計付，依勞工保險條例第14條第3 項授權訂定之勞工保險投保薪資分級表規定，以上開實際工資為基準，應投保工資為每月19,200元，換算日投保工資為640 元，有該分級表附卷可憑（詳調解卷第17頁），則依上開勞工保險局函發給240 日之認定，被告公司如依實際工資投保，原告可領得之失能給付應為153,600 元（
640 ×240 ＝153,600 元），扣減原告已受領之143,040 元，則原告可請求被告公司賠償之失能給付差額為10,560元。
㈢關於原告得否請求被告給付提繳勞工退休金之差額：
原告主張：伊任職被告公司共45個月（97年10月至101 年6月），約定之每月工資為2 萬多元，依勞工保險投保薪資分級表規定，被告公司應以月投保工資21,000元為基準，最少為其提繳6 ％之勞工退休金，合計57,600元，被告公司未為其提繳，應賠償該金額之損害，被告公司抗辯：已為原告提繳40,372元，經查：
⒈依照勞工退休金條例所規定，雇主應按月為勞工提繳以工資
一定比例計算之金額，充當退休金之用，並於勞工請求後，由勞工個人退休金專戶內負責給予退休金，而勞工未依法請求退休金時，尚未受有因提繳不足所生之損害，則自不得提前向雇主請求給付退休金差額之損害，且勞工原不得向雇主請求給付該應提繳之款項，自亦不得於雇主未依法提繳時，主張受有提繳差額之損害，而逕自請求給付該差額，僅得請求提繳該差額，以補將來可請領退休金之不足。
⒉原告主張被告公司於其任職期間，未依勞工退休金條例所規
定最低比例，為其提繳退休金之事實，雖為被告公司所否認，但如上所述，原告之月投保工資為19,200元，則合計於上開45個月期間（依被告公司提出之提繳資料，該公司至101年6 月始停止提繳，詳本院卷第63頁），被告公司應為原告提繳之退休金為51,840元（19,200×6 ％×45＝51,840），則被告已提繳之所辯即使為真，仍屬提繳不足，但如上所述，原告僅得請求被告公司補充提繳不足之金額，尚不得請求直接給付該不足提繳之差額，本件原告逕自訴請直接給付提繳之差額，依法尚無所據，則該差額亦無進一步調查確認之必要。
㈣關於本件原告訴請給付有無理由及其金額：
⒈依勞動基準法第59條第1 項、第60條規定，勞工因遭遇職業
災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應就必須之醫療費用、原領工資、依勞工保險條例規定之殘廢補償、死亡補償等，予以補償，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，且雇主依上開規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。
⒉兩造間之勞動契約，於原告未於101 年3 月1 日復職提供勞
務時，即已合法終止，業如前述，則原告請求被告公司給付自101 年3 月起至102 年2 月止該期間之工資，依法自有未合，但其得請求自100 年10月起至101 年2 月止工資部分，既為被告公司所不爭執（抵充部分，如後所述），自堪信為真實，以每月19,167元計算，原告可得請求之工資為95,835元（19,167×5 ＝95,835），加計可請求賠償失能給付差額10,560元，則為後述之扣抵前，原告得請求被告公司給付之金額為106,395 元。
⒊勞工保險局就原告因系爭交通事故所致傷害，業已發給98年
10月4 日起至100 年9 月30日期間之薪資補償444,589 元，被告公司於發生系爭交通事故後，曾發給原告慰問金3,600元、98年及99年終獎金合計24,000元、98年10月至98年12月工資補償56,013元，被告公司曾為員工投保「雇主補償契約責任」保險，原告發生系爭交通事故後，富邦產物保險股份有限公司理賠原告62,000元，且被告公司於終止兩造間勞動契約同時，並給付原告201,505 元，如前所述，為兩造所不爭執，上開勞工保險局之薪資補償依勞動基準法第59條第1項第2 款規定，被告公司得予以抵充，其他被告公司給付部分，除年終獎金性質上，屬雇主對勞工該年度辛勞之犒賞，無論性質上是否屬工資，但不得取代每月應領之工資，則無疑義，是不得為本件每月工資及其他補償之抵充外，其他給付依同法59條第1 項、第60條規定，均得抵充被告公司就原告因系爭交通事故所生損害之賠償金額（慰問金之發給，補償性質明確，僅未明述補償何部分損害而已，另上開保險既係被告公司出錢為原告投保，該公司係以購買保險之方式，用以分擔類如系爭交通事故發生時，該公司所應負擔責任之風險，甚為明確，則保險公司之理賠，自應認係被告公司之補償給付），核計本件可抵充金額為767,707 元（444,589＋3,600 ＋56,013＋62,000＋201,505 ＝767,707 ）。
⒋本件原告於系爭交通事故發生後，依勞動基準法第59條規定
，可向被告公司請求給付者，為98年10月起至101 年2 月止之工資555,843 元（19,167×29＝555,843 ），加計如上所述，可請求賠償之失能給付差額10,560元，則原告共可請求被告公司給付之金額為566,403 元，而如上所述，被告公司可抵充之金額為767,707 元，已高於上開原告得請求給付之金額，則經抵充後，原告自不得再訴請被告公司給付。
五、綜上所述，兩造間之勞動契約於於101 年3 月1 日已合法終止，原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，尚屬誤解，應予駁回，且就勞工保險局及被告公司已為之給付為抵充後，原告已不得再訴請被告公司給付，其訴請給付420,010 元及法定遲延利息，於法尚無所據，亦應予以駁回。另原告給付之所訴既應予以駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
勞工法庭 法 官 鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
書記官 周麗珍