臺灣高雄地方法院民事判決 102年度勞訴字第43號原 告 黃銘勳訴訟代理人 劉思龍律師複代理人 邱怡瑄律師被 告 空軍軍官學校飛行訓練指揮部法定代理人 張延廷訴訟代理人 林德盛上當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國102年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬陸仟玖佰柒拾元，及自民國一０二年八月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一０二年二月一日起至原告復職之前一日止，按月給付原告新臺幣伍萬捌仟肆佰捌拾伍元，及各月未付金額自次月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十三，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣叁萬玖仟元供擔保後得假執行：
但被告如以新臺幣壹拾壹萬陸仟玖佰柒拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項，於原告就被告各月應付金額各期清償期屆至後，各以新臺幣壹萬玖仟元供擔保後得假執行，但被告如就該各期給付分別以新臺幣伍萬捌仟肆佰捌拾伍元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告原法定代理人陳金龍已調職，由張延廷接任，經提出國防部令影本，聲明承受訴訟，自應准許，合先敘明。
二、原告主張：伊自民國90年4 月1 日起受僱於被告擔任戰鬥組雇員飛行教官，雙方約定每月薪資平均約為新臺幣（下同）148,485 元（含本俸21,775元、專業加給17,710元、每月講授學科時數50小時鐘點費19,000元及執行帶飛任務45小時鐘點費90,000元）。玆伊於任職期間，擔任被告飛行教官指導被告學員駕駛AT-3教練機實施訓練任務，表現良好，嗣於10
1 年2 月3 日AR-36 編隊課目任長機後座教官，因該次飛行訓練發生空中擦撞意外事件（下稱0203專案事件）處置得宜，能飛返空降，並獲得空軍司令部（下稱司令部）專案敘獎。詎被告於101 年7 月16日，竟無視司令部所頒發之上開獎勵，逕以伊於0203專案中表現有缺失，先後記伊1 小過，再處以停飛處分，嗣後更以伊對所擔任之工作不能勝任為由，於101 年12月1 日資遣原告。惟0203專案事件實係肇因僚機課目操作未保持安全間隔所致，若判定伊不適任現職明顯不符比例原則，加以空軍軍官學校督察室亦認為伊之本職學識及飛行能力均符合資格，故被告在未綜合判斷伊任職期間之行為表現，即將伊資遣，係屬不合乎勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款之規定。被告既非法終止勞動契約，拒絕伊提供勞務，伊仍得依民法第487 條前段規定，請求被告自
101 年12月1 日起至伊強制退休之日即104 年1 月31日止，按月給付伊薪資144,485 元。又伊自101 年2 月4 日起違法被停飛至被資遣，故伊無法從事術科教學，被告應補給付伊自101 年3 月起至101 年11月止遭禁飛處分之術科鐘點費774,000 元（計算式：共欠387 小時×每小時2,000 元＝774,
000 元），且計算平均薪資自應以0203專案事件發生前6 個月之平均薪資計算。爰依兩造勞動契約關係及民法第487 條前段規定，聲明請求：㈠被告應給付原告1, 062,970元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告並應自102 年2 月1 日起至104 年1 月31日止，每月給付原告148,485 元，並依序自次月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：0203專案事故之發生實係原告於101 年2 月3 日未於飛行前任務提示當日編隊桶滾課目，提示僅以大動作課目說明含混帶過，飛行學員則完全不知大動作內容為何，故僚機迫隨長機於空中實施地面提示時所未提示之滾轉動作，長機於空中操作部分更未注意僚機能力，使僚機無法和長機保持安全間隔，遂發生飛指部所屬AT-30809號機空中擦撞墜毀，造成中校飛行員及中尉飛行員重傷，中尉飛行員迄今仍需復建，國家頓失2 員飛行人力之戰力，飛指部遂因原告飛行教學上顯有重大過失，嚴重影響飛行紀律，先依聘僱飛行教官工作規則第40條規定先行對原告予以記過乙次處分，並檢討其飛行教學之適格問題，嗣於101 年10月3 日始依聘僱飛行教官工作規則認定原告對所擔任工作確不能勝任而予以資遣。至於原告認其駕駛遭擦撞之機具返回岡山機場，保全國家重要資產，並經司令部予以獎勵，惟即非謂原告無須就前開未盡實施飛行教學工作應盡之注意義務負責。況伊之人事評審會在資遣原告前，亦給予其陳述、申辯機會，並給予充分告知。綜上，伊對原告所為之上開相關處分，均依事實及相關法令規定辦理，並無不法。縱認原告得向伊請求給付薪資，惟原告於102 年12月1 日資遣生效日前，每月底薪39,485元（含本俸21,775元與專業加給11,710元）、101 年6月至11月之鐘點費均為19,000元，其平均工資應為58,485元。為此，爰聲明求為判令：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告自90年4 月1 日起受雇為空軍軍官學校飛行訓練指揮部雇二等聘雇飛行教官。
㈡原告於101 年2 月3 日AR-36 編隊課目任長機後座教官，該次飛行訓練發生空中擦撞意外事件（下稱0203專案事件）。
㈢原告因0203專案事件，經國防部空軍司令部於101 年2 月13日國空人勤字第0000000000號令核定獎金1 萬元。
㈣空軍軍官學校飛行訓練指揮部於101 年7 月6 日以空官飛計
字第0000000000號令核定原告嘉獎兩次，理由為「一、帶飛99-2班學員認真負責，表現良好。二、主動犧牲個人休息時間，協助執行飛安教育，傳承飛行經驗，負責盡職」。
㈤依空軍軍官學校督察室之101 年5 月22日簽呈所示，「0203
專案」一級事件飛行能力評鑑會會議紀錄：「經各委員決議通過，建議黃員依空軍考核教範規定列管6 個月，於完成學術科加強並經督察官考核官鑑定及格後，始可恢復帶飛教官資格（每月實施列管鑑定乙架次）」。
㈥原告因「0203專案」經空軍官校記過乙次 。
㈦空軍軍官學校飛行訓練指揮部於101 年7 月16日召開人事評
審會決議依「聘雇飛行教官工作規則」第13章第67條第2 款：對於所擔任之工作確不能勝任，將原告予以資遣。
五、本件爭點：㈠原告是否符合勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款「勞
工對於所擔任之工作確不能勝任工作」之解僱事由？㈡若兩造僱傭契約繼續存在，被告應給付原告之薪資金額為何
？
六、被告不得以原告對其所擔任工作確不能勝任為由終止勞動契約：
㈠按勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）。
㈡經查：被告於101 年7 月16日召開人事評議會議（下稱系爭
人事評議會議），並決議以原告對於所擔任之工作不能勝任為由終止兩造間之僱傭契約，而依其會議紀錄記載「主席報告：一、本次召開聘雇人員人事評議會，針對雇二等黃銘勳已於101 年4 月17日依校令空官校教務字第0000000000號因任僚機後座教官未提醒領隊全程參與提示，予以記過乙次。這是屬地面提示部分。二、針對0203專案檢討雇員黃銘勳人員疏失責任部分，依本校『聘雇飛行教官工作規則』處置可引用項目充分討論及投票、決議後，呈報校部辦理後續事宜。…主席結論：㈠黃銘勳老師依『聘雇飛行教官工作規則』第十三章第六十七條第二款：㈡依各委員投票結果，簽辦呈校部核備。」等語，此有該會議紀錄在卷可稽（見本院卷第
38 頁 ），可見系爭人事評議會議係以原告於「0203專案」事件之疏失，認定原告不能勝任工作，決議予以資遣。
㈢次查，原告因「0203專案」經空軍官校記過乙次，為原告所
不爭，而依空軍軍官學校督察室之101 年5 月22日簽呈所示：「『0203專案』一級事件飛行能力評鑑會會議紀錄：『經各委員決議通過，建議黃員（即原告）依空軍考核教範規定列管6 個月，於完成學術科加強並經督察官考核官鑑定及格後，始可恢復帶飛教官資格（每月實施列管鑑定乙架次）』」，然被告並未證明嗣後曾對原告進行考核而原告未通過一情，況被告於101 年7 月6 日以空官飛計字第0000000000號令核定原告嘉獎兩次，理由為「一、帶飛99-2班學員認真負責，表現良好。二、主動犧牲個人休息時間，協助執行飛安教育，傳承飛行經驗，負責盡職」（見本院卷第13頁），故被告於101 年7 月初仍肯認原告之工作表現，則以原告過去之工作表現良好，且被告已安排原告從事帶飛（即術科）以外之工作，而被告復未舉證原告不能勝任教授學科之工作情形，其主張原告對於所擔任之工作確不能勝任，洵非可採。㈣從而，原告並無被告所稱對於所任工作不能勝任之情事，被告以此理由對原告為終止勞動契約，並不合法。
七、被告應給付原告之薪資金額：㈠按民法第487 條前段規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人
無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又同法第234 條規定，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任。所謂已提出給付，係指債務人依債務本旨於適當之處所及時期實行提出給付者而言。查本件原告原於被告處擔任飛行教官，係遭被告非法解僱始離職，被告自解僱日即101 年12月1 日起拒絕原告服勞務，是原告於遭解僱時既已依債務本旨表明願提出勞務給付，因被告拒絕受領而不能服勞務，依前揭說明，被告應負受領遲延之責，原告無須補服勞務，仍得請求報酬。
㈡再所謂「平均工資」，依勞基法第2 條第4 款規定為計算事
由發生之當日前6 個月內所得之工資，除以該期間之總日數所得之金額，又所謂「一個月平均工資」，依勞委會（83）台勞動二字第25565 號函解釋，係指等於勞工退休或資遣前
6 個月工資總額直接除以6 ，本件雖非因退休或資遣事件，惟在計算「月平均工資」時，仍可適用前開行政函釋之解釋，計算原告之平均月薪。茲原告於101 年12月1 日遭違法資遣，是依原告自101 年6 月份至101 年11月份之工資計算其月平均工資應為58,485元（本俸及專業加給39,485元＋學科鐘點費19,000元＝58,485元）。至原告主張其任職期間因被告處分禁飛不合法，致其無法正常執行術科帶飛任務，原告應補給付387 小時鐘點費，每小時以2,000 元計算，合計774,000 元之薪資，且計算平均工資應以其尚未列管前之正常執勤狀況計算云云，惟原告既於上開期間，因遭懲處而未實際從事術科之教學，而工資乃服勞務之對價，是原告既未服此部分勞務，則被告即無發給此部分鐘點費之義務，故原告請求此部分薪資774,000元，為無理由，不應准許。㈢綜上，被告終止兩造間之勞動契約不合法，則兩造間之僱傭
關係繼續存在。而原告自101 年12月1 日起因被告明示拒絕原告請求回復工作，已構成受領遲延，依前說明原告自得請求給付工資報酬直至其復職前1 日止。從而，原告請求自10
1 年12月1 日起至102 年1 月31日止給付積欠工資116,970元（計算式:58,485 元×2 月＝116,970 元）部分，及自10
2 年2 月1 日起至復職前1 日（惟應於104 年1 月31日強制退休日前），按月給付工資58,485元，為有理由，逾此部分所為之請求，均不應准許。
八、綜上所述，兩造僱傭關係仍繼續存在，則原告請求被告給付自101 年12月1 日起至102 年1 月31日止所積欠之工資116,
970 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年8 月30日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；暨請求被告給付自10 2年
2 月1 日起至原告復職之前1 日止，按月給付58,485元，及各月未付款項自次月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，均屬有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造就原告聲明第一、二項部分，分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
勞工法庭法 官 郭佳瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
書記官 林宜璋