臺灣高雄地方法院民事判決 102年度勞訴字第99號原 告 曾秀媛
林玉春共 同訴訟代理人 陳忠勝律師被 告 貝蒂思國際服飾有限公司法定代理人 蔡昇翰
史帝芬國際服飾有限公司法定代理人 蔡昇甫共 同訴訟代理人 朱柏璁律師反訴原告 貝蒂思國際服飾有限公司法定代理人 蔡昇翰
史帝芬國際服飾有限公司法定代理人 蔡昇甫共 同訴訟代理人 朱柏璁律師反訴被告 曾秀媛
林玉春上列當事人間給付資遣費等事件，本院民國103 年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告己○○新台幣捌仟伍佰玖拾玖元，及自民國一０二年九月五日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被告應給付原告乙○○新台幣肆萬零壹佰壹拾肆元，及自民國一０二年九月五日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如各以新臺幣捌仟伍佰玖拾玖元及肆萬零壹佰壹拾肆元為原告己○○與乙○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第7款定有明文。本件原告乙○○原請求被告應補提撥新台幣（下同）30,591元至原告乙○○之勞工退休準備金專戶及請求被告給付未休假工資29,568元；嗣於本院審理時變更訴之聲明為請求被告應提撥23,570元至原告玉春之勞工退休準備金專戶及撤回請求未休假工資29,568元。原告就請求金額所為訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者有牽連關係。查本件本、反訴訴訟標的之法律關係其發生之原因相同，且訴訟資料顯然共通，並可互為利用，又本訴與反訴均行同種程序，合併審理，並無窒礙難行之處，反有助於解決紛爭。故本件被告提起反訴，自應准許，合先敘明。
三、本件反訴被告乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依反訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠被告貝蒂思國際服飾有限公司（下稱貝蒂思公司）、史帝芬
國際服飾有限公司（下稱史帝芬公司）之實際負責人同為壬○○，原告則均任職於被告貝蒂思公司設於新光三越百貨股份有限公司左營店「betty ’s （貝蒂思）」櫃位小姐，薪資均由被告貝蒂思公司支付，惟原告之勞健保則均曾遭違法轉至被告史蒂芬公司投保。原告己○○自101 年7 月1 日起任職，平均薪資31,000元；原告乙○○自99年2 月1 日起任職，平均薪資31,000元。被告貝蒂思公司於102 年1 月7 日突以原告帳務與公司內帳不符及涉嫌業務侵占為由，將原告解僱，且未給予資遣費及預告工資，並拒絕開立非自願離職證明書予原告（下稱系爭解僱行為），惟原告並無被告貝蒂思公司所指帳務與公司內帳不符及涉嫌業務侵占等情事，系爭解僱行為實不合法，且原告於同年月11日申請勞資爭議調解，並請求被告給付資遣費及加班費，應視為原告已有終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約）之意思表示。
⒈被告因系爭解僱行為應給付原告己○○132,400 元：
⑴資遣費9,032 元：
原告己○○任職年資7 個月，共1/2 ×7/12＝0.29個基數，原告遭資遣前6 個月（101 年7 月至101 年12月）薪資分別為32,677元＋900 元、30,441元＋900 元、24,719元＋900元、22,839元＋900 元、29,947元＋900 元、40,843元＋90
0 元（每月薪資應再計入900 元伙食費），前6 個月平均薪資為31,144元，被告應給付之資遣費為31,144元×0.29＝9,032 元。
⑵加班費24,008元：
原告己○○於101 年11月至101 年12月間，於11月6 日盤點日及預購會期間及週年慶期間，均超時加班，原告己○○月薪31,000元，時薪129 元（31000 元÷30日÷8 ＝129 ），原告己○○101 年11月、12月共加班123.5 小時（其中加班在2 小時以內共計59小時，加班在兩小時以上者，共計64.5小時），被告應給付之加班費為24,008元。
⑶被告拒絕給付非自願離職證明書，致原告己○○無法請求失業給付所致損失99,360元：
原告己○○月投保薪資27,600元，育有2 名未成年子女，依就業保險法之規定，原告己○○得請領之失業給付為月投保薪資80﹪，即22,080元，原可連續請領6 個月，共132,480元，然原告己○○自102 年4 月10日已另找到工作，故共可請領之失業給付為3 個月，共66,240元，另就不足之66,240元（132,480 元－66,240＝66,240元），依就業保險法第18條之規定，得請求一半之數額即33,120元，共計99,360元。
⑷綜上被告應給付原告己○○之金額共計132,400 元（9,032＋24,008＋99,360＝132,400 ）。
⒉被告因系爭解僱行為應給付原告乙○○330,415元：
⑴資遣費46,716元：
原告乙○○任職年資3 年，共1/2 ×2 ＝1.5 個基數，原告乙○○遭資遣前6 個月（101 年7 月至101 年12月）薪資分別為32,677元＋900 元、30,441元＋900 元、24,719元＋90
0 元、22,839元＋900 元、29,947元＋900 元、40,843元＋
900 元（每月薪資應再計入900 元伙食費），前6 個月平均薪資為31,144元，被告應給付之資遣費為31,144元×1.5＝46,506元。
⑵加班費120,000 元：
原告乙○○於99年至101 年預購會期間及週年慶期間，均超時加班，原告月薪31,000元，時薪129 元（31,000元÷30日÷8 ＝129 ），原告乙○○99年至100 年短發之加班費約12萬元。
⑶溢扣之10,000元款項：
原告自99年2 月1 日起正式報到上班，惟因新光三越左營店工程延宕，遲至3 月才開幕，被告即向原告乙○○表示該月要給原告乙○○2 萬元薪水，惟嗣後又以「溢付」為由將其中1 萬元扣回，誠屬無理，原告乙○○自得向被告請求返還1萬元。
⑷業績抽成短發金額9,443 元：
依兩造除約定底薪，每個櫃位業績獎金為5 ﹪，每櫃位由2人輪班，故每人按月可獲得當月業績之2.5 ﹪做為業績獎金，但101 年6 月因該櫃位另一位小姐離職，故僅有原告乙○○1 人站班，惟被告卻僅給付原告乙○○2.5 ﹪之業績獎金，短發當月營業額377,706 元之2.5 ﹪計9,443 元。
⑸被告應返還101 年7 月無故溢扣之「補扣99年3 、4 月及10
1 年1 至6 月份眷屬健保費2,096 元」。⑹於101 年1 月31日14時至19時辦理交接之5 小時工資645 元。時薪129 元×5 ＝645 元。
⑺被告應退還99年3 月至100 年12月短發之業績獎金13,755元
：原告乙○○每月之業績獎金應為實際營業額5 ﹪，然被告自99年3 月所支付之業績獎金，卻係先扣除5 ﹪營業稅後，再計算業績獎金，嗣於101 年1 月份始依兩造約定，依實際營業額支付業績獎金，原告乙○○自得請求補發，金額計13,755元（計算式見本院卷一第52頁）。
⑻被告拒絕給付非自願離職證明書致原告乙○○無法請求失業給付所致損失127,260 元：
原告乙○○月投保薪資30,300元，育有1 名未成年子女，依就業保險法之規定，原告得請領之失業給付為月投保薪資70﹪，即21,210元，原可連續請領6 個月，共127,260 元，惟因被告拒絕發給非自願離職證明書，致原告乙○○無法請領失業給付，共計損失127,260 元。
⑼綜上，被告應給付原告乙○○之金額共計330,415 元（46,7
16＋120,000 ＋10,000＋9,443 ＋2,096 ＋645 ＋13,755＋127,260 ＝330,415 元）。
㈡另被告因短報原告乙○○之薪資，致未按實際薪資足額提繳
退休金。原告乙○○每月薪資31,000元（月提繳工資31,800元），應提領1,908 元，3 年共應提領68,688元，惟被告於99年4 月起每月僅提繳1,152 元，於100 年9 月起每月提繳1,368 元，且自101 年12月起即未再提繳，應提撥之差額23,570元。故被告應提撥23,570元至原告乙○○之勞工退休金準備帳戶。
㈢為此，爰依系爭勞動契約之法律關係及勞基法第14條、第17
條、第19條、第24條，勞工退休金條例第12條、第14條、第31條，民法第184 條之規定提起本訴。並聲明：⑴被告應給付原告己○○132,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑵被告應給付原告乙○○330,415 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑶被告應補提23,570元至原告乙○○之勞工退休金準備專戶。⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告貝蒂思公司與史帝芬公司係關係企業，將原告轉保係被
告管理經營上之策略，原告就轉保一事自始知悉，其權益亦無因轉保而受有損害。另原告離職前6 個月計算期間應自10
1 年7 月8 日至102 年1 月7 日，平均薪資應為29,481元（見本院卷一第116 頁）。又原告於週年慶前（101 年11月16日起至同年11月21日），帳目不實，違反公司規定以高賣低報之手法，於週年慶期間（101 年11月22日起至同年11月30日）回報，即銷售予客人7 折以上價位，卻以6 折折數回報公司，該價差造成商品庫存量之差異，使公司蒙受損害，且原告等自102 年1 月7 日盤點日後，即未再到職，被告貝蒂思公司從未表明辭退原告之意，原告之勞工退休金亦足額提繳至102 年1 月31日止，然原告斯時已連續曠職3 日以上（
102 年1 月8 日至102 年1 月31日），被告已有充分理由終止系爭勞動契約，原告之行為已違反勞基法第12條第4 款、第6 款之規定，被告貝蒂思公司依法終止契約，實有理由，自無需給付原告資遣費及預告工資，且未依就業保障法第11條第3 項規定開立自願離職證明書，亦於法有據。
⒈原告己○○部分：⑴就其主張之資遣費，縱有理由，依其平
均工資29,481元計算，應為8,599 元。⑵至其主張之超時加班一事，原告己○○未依規定繳回全年度出勤卡，實無法證實有加班之情事，且此部分亦已獲得合理之抽成獎金對價。⑶失業給付部分，原告己○○並未符合就業保險法第11條第
3 項開立非自願離職證明書之對象，如前所述，原告己○○向被告主張失業給付，當失所附麗。惟縱算被告並未開立非自願離職證明，依法原告亦可爰其他管道取得相同文件。故原告主張因被告未開立非自願離職證明書致其無法請求失業給付，並不足採。
⒉原告乙○○部分：⑴就其主張之資遣費，縱有理由，應自99
年4 月1 日起計算至102 年1 月7 日，依其平均工資29,481元計算，應為41,765元。⑵至其主張之超時加班一事，原告乙○○未依規定繳回全年度出勤卡，實無法證實有加班之情事，且此部分亦已獲得合理之抽成獎金對價。⑶另原告乙○○任職期間自99年4月至102年1月，年資2年多未滿3年，其特休假日共計14日以平均日薪982.7元（29,481元/30）計算，故被告貝蒂思公司應給予原告乙○○14天特休假日工資計13,758元，被告貝蒂思公司並已於102年4 月17日以郵政匯票給付13,818元，原告乙○○就該部分主張並無理由。⑷再就溢扣1萬元部分，係因原告乙○○於99年2月間即將至新光三越高雄左營店任職，適逢過年在即，故被告貝蒂思公司給予1萬元紅包以資獎勵，惟被告貝蒂思公司會計人員因疏失誤匯2 萬元，嗣後原告乙○○亦表示直接從薪資扣抵即可。
⑸就原告乙○○主張之101 年6 月間業績抽成短發部分，經被告貝蒂思公司查詢其工作紀錄，原告乙○○僅於101 年6月22日至101 年6 月30日始單人站櫃，合計9 天抽成獎金為3,918 元，被告貝蒂思公司確已給付配班費4,600 元予原告乙○○，故原告乙○○所請並無理由。⑹就眷屬健保費部分，原告乙○○扶養1子女，並一併委由被告貝蒂思公司繳交健保費，惟於99年至101年6月間，被告尚未扣繳原告乙○○健保費調高保額部分及眷屬健保費，故始於101 年7 月補扣2,096 元，上開金額本屬原告乙○○應自行支付之金額，被告扣除先行代繳健保費之差額，自有理由。⑺就原告乙○○主張交接5 小時工資部分，102 年1 月31日係進行原告乙○○未於102 年1 月7 日盤點當日應完成之義務，且因原告乙○○已無故曠職3 日，被告貝蒂思公司以與原告乙○○終止系爭勞動契約，其薪資約定當不復存在，縱認應負擔工時費，應以國民平均工資以每小時103元計算其資本工資，金額應為515 元。⑻就短發業績獎金部分，被告貝蒂思公司與原告乙○○到職時即約定，業績獎金計算方式係以扣除營業稅後每人2.5 ﹪計算，故原告主張，亦不可採。⑼失業給付部分，原告乙○○並未符合就業保險法第11條第3 項開立非自願離職證明書之對象，已如上述。惟縱算被告並未開立非自願離職證明，依法原告亦可爰其他管道取得相同文件，故原告乙○○主張因被告貝蒂思公司未開立非自願離職證明書致其無法請求失業給付，顯不足採。
㈡又原告乙○○平均薪資為29,481元，適用投保薪資為30,300
元，被告貝蒂思公司已於102 年4 月份補提撥7,021 元（調整工資30,300元扣除原投保薪資22,800元）×15個月又18天（100 年8 月17日至101 年11月30日）×0.06）至原告乙○○勞工退休金專戶內，而101 年12月至102 年1 月退休準備金，被告亦已提撥完畢等語置辯。
㈢並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，被告願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠被告貝蒂思公司、史帝芬公司之實際負責人同為壬○○，原
告則均任職於被告貝蒂思公司設於新光三越百貨股份有限公司左營店「betty ’s （貝蒂思）」櫃位小姐，薪資均由被告貝蒂思公司支付，原告之勞健保則均曾轉至被告史帝芬公司投保。
㈡兩造同意原告平均薪資均以29,481元計算。原告己○○自10
1 年7 月1 日起任職。
四、本件爭點如下：㈠原告有無被告所指違反勞基法第12條第4 款或第6 款之情事
？被告終止系爭勞動契約是否合法？㈡系爭勞動契約於何時終止？原告主張依勞基法第14條終止系
爭勞動契約理由是否成立？原告請求被告給付資遣費，有無理由？金額分別為若干？㈢原告得否請求加班費？得請求之金額分別為若干？㈣被告有無開立非自願離職證明書予原告之義務？是否因而致
原告受有不得請領失業給付之損失？原告請求被告給付上開不得請領失業給付之損失，有無理由？金額若干？㈤原告乙○○之應休未休特別休假日有幾日? 被告應給付金額
若干？㈥被告有無溢扣原告乙○○99年2 月薪水1 萬元？原告乙○○請
求被告返還該1 萬元有無理由？㈦被告有無短發原告乙○○101 年6 月之業績獎金抽成及99年3
月至100 年12月業績獎金之情事？若有，金額若干？㈧被告對原告乙○○補扣99年3 、4 月及101 年1 至6 月份眷
屬健保費2,096 元有無理由？㈨原告請求被告給付101 年1 月31日辦理業務交接5 小時之工資
，有無理由？金額若干？㈩被告有無未按原告乙○○實際薪資足額提繳退休金之情事？
如有，金額若干？原告乙○○請求被告補提撥不足額提繳之退休金，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠原告主張彼等無被告所指述帳目不符及涉嫌侵占等情事，是
被告違法將彼等解雇，為此依勞基法第14條第1 項第6 款規定，終止兩造間之勞動契約，求為判決上訴人應給付資遣費併請求相關金額等語。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件原告是否得請求被告給付資遣費、加班費、失業給付損失、特休假工資、溢扣款項、業績抽成短發費用、無故溢扣眷屬健保費用、交接5 小時工資、短發業績獎金以及短少提撥之勞工退休金等，應以被告以原告因有勞基法第12條第1 項第4 款及第6 款之事由而解僱有無理由為前提要件。
㈡經查：
⒈被告貝蒂思公司主張原告於102 年11月16日至同年月21日預
購期間，有「高賣低報」（實際以商品定價打7 折之價格販售商品予顧客，卻向公司回報係打6 折賣出之價格）將預購期間之銷售金額輸入電腦造成價差，損害本件被告貝蒂思公司，又利用上開價差從中調整庫存數量，從中將73件商品易持有為所有侵占入己云云。被告乙○○則辯稱：新光三越左營店的主管要求專櫃人員要將週年慶前的預售款記在週年慶正式開始的業績，所以預購會期間的銷售金額才會每天掛零，平均分攤在週年慶期間每一天的帳目上，至於輸入之金額低於7 折，是因為週年慶預購期間，除百貨公司全館有「滿
5 千送5 百」的活動外，我們自己的專櫃也有「滿5 千現抵
5 百」的活動，另外還有各家銀行刷卡禮所贈送的禮券、客人彼此間湊滿額折抵的部分（即不一定是由一個客戶自己買到5 千，而是有數位客人一起同湊後各別按比例折抵的情形），客人拿這些禮券折抵後，就會出現帳面上的金額是低於
7 折的情形，不能依此就反推我們報給公司的帳是低於實際賣出的價格，另外公司在新光三越百貨左營店內存放商品的倉庫一共有3 個，且倉庫又是跟好幾家專櫃共用，商品也不是每天盤點，如果有遺失，也不能就直接認定是我們偷的或是侵占，況且101 年11月16日我們才進行盤點過，當時數量都是正確無誤，公司在102 年1 月7 日進行盤點時，只有己○○和會計丁○○在倉庫盤點，我當時在專櫃上，等於倉庫門關後，他們2 人就改到專櫃上盤點，當天就拿短少確認單讓我們簽名，然後公司營業部經理丙○○就拿離職書要我們簽名等語；被告己○○則辯稱：週年慶預購期間的帳款，是百貨公司要求專櫃人員將帳記在週年慶開始後，預購會期間，櫃上的商品是打7 折，但有「滿5 千抵5 百」活動，另外客人還可以拿禮券折抵，所以帳面上的金額才會看起來是低於7 折，有些客人也會一起湊滿5 千抵5 百，所以也會有多人一起集資購買後，再將金額折抵在1 人購買的帳上，或分配於每個客人所購買的帳上，有些客人為了要換銀行的來店禮，也會要求將一筆訂單拆成好幾筆，再用不同的信用卡刷卡付款，但因為還是有達到滿額折抵的門檻，所以我們帳面上還是要折算給客人，這些情形都會使帳面金額看起來比實際銷售單件的金額還低，這次盤點係由公司業務劉小姐及會計丁○○突然前來要求盤點，我只和會計丁○○盤點其中1個倉庫，業務則自己單獨盤點另外兩個倉庫，但因為平常專櫃擺放商品的地方並非獨立空間，各專櫃人員均可自由進出，因此商品短少原因可能是遭竊、盤點錯誤或是別的專櫃跟我們櫃上調貨等情形，不能說商品短少，就是我們侵占，且百貨公司專櫃小姐，於每日上、下班時，所有隨身包包，均須經層層關卡檢查，根本不可能有專櫃小姐擅自將專櫃商品攜出百貨公司之情形等語。
⒉證人即新光三越左營店課長陳美琪證稱：預購會跟週年慶的
活動優惠基本上大同小異，但預購會會先寄邀請卡給主顧客，除了享有跟週年慶一樣折扣外，每個樓層會有自己不同的加碼活動，…預售會所銷售的金額不會顯示在當日的報表上，而是有另外的預售明細表，等到週年慶正式開始時，才會將每個專櫃預售期間所銷售的總金額掛在週年慶期間的某一日等語；另證人即前新光三越樓面管理人員戊○○證述：預購會都是針對VIP 的銷售行為，但帳不會做在這幾天，會做在週年慶期間等語；證人即前新光三越左營店PS服飾專櫃小姐癸○○亦指稱：週年慶前的預購會所銷售的商品，帳會記載當天實際業績及預售業績，但預售業績會掛在週年慶正式開始後的帳面上，預售期間和週年慶期間的活動差別只有在銀行禮的部分，還有專櫃和百貨公司配合的活動等語，上開證人所為證述與原告所辯大致相符。
⒊參以，新光三越左營店之BETTY'S 專櫃101 年度週年慶之預
售/ 銷售金額及交易之付款方式1 份在卷可稽，足證原告將預購期間所銷售之商品金額，記載在週年慶開始後之帳目上，導致預購期間形式上之帳目掛零，應為符合百貨公司銷售規範，而預購期間銷售商品之金額，確實因專櫃滿額現折之優惠、百貨公司全館「滿5 千送5 百」活動、VIP 優先獨享銀行滿額禮、VIP 尊榮獨享再加碼等活動，此部分有新光三越週年慶活動預購及週年慶期間贈品禮券活動說明、新光三越週年慶宣傳單各1 份附卷足憑，另外消費者也有可能係與其他友人共湊滿額消費，共享折扣，導致原告所記載之銷售金額遠低於被告所主張之7 折價格，是被告僅單純自原告帳面上記載單件商品金額反推折扣數，尚屬武斷。
⒋至被告主張原告有侵占貨物乙節，主要以證人即被告會計丁
○○於102 年1 月7 日及同月31日盤點結果，認專櫃確有短少73件為論據。惟證人丁○○證述：公司在新光三越左營店有3 個倉庫，當天有一個倉庫係我和公司業務劉小姐及己○○一起盤點，第二倉庫係我和己○○去點的，第三個倉庫係另一個業務自己去點的等語，足認原告於上開3 處倉庫盤點時，並未全程同時在場，且被告進行盤點之人員，非但未讓原告一一確認，且僅要求原告於最後之盤點清冊上簽名，是關於最後盤點數字是否確定無誤，誠屬有疑。再者，縱認被告於上開3 處倉庫內之存貨發生短少情形，惟百貨公司專櫃小姐在下班時，須走員工專屬通道，保全人員亦會一一檢查隨身提袋，以防擅自攜出店內商品，此業據證人戊○○證述在卷，是被告主張短少之貨品係由原告侵占後攜出之可能性甚微；況上開3 處倉庫並非專屬於被告，而係由多家專櫃共同使用，進出倉庫之人並非僅原告，則被告僅依盤點結果即推測短少之商品係原告所侵占，亦無可採。
⒌綜上，被告並無提出證據證明原告有其所指述背信、侵占或
帳目不清等行為，則被告以上開事由解僱原告，顯不合勞基法之規定。故此，被告解僱原告，終止與原告等間之勞動契約，即屬違反勞動契約及勞工法令，致有損害原告權益之虞，而不生效力。
㈢此外，證人丙○○證述：102 年1 月7 日其有去左營新光三
越查帳，並詢問原告帳務問題，因原告無法解釋，其即向原告表示彼等行為違反勞基法第12條第4 款，而口頭要求原告離職，並當場辦理交接盤點，當時其亦有要求原告簽離職單，但遭被告拒絕；又被告內部已決定，若原告無法合理解釋帳務，其可以代表被告解聘原告，是以，被告已於102 年1月7 日解聘原告，僅未完成交接等語（見本院卷二第132 頁背面至136 頁言詞辯論筆錄）。足認102 年1 月7 日，被告已指示，並授權丙○○解聘原告，並要求原告隔天不用來上班。是以，被告辯稱：102 年1 月7 日並未表明辭退原告之意，事後係因原告無故連續曠職3 日以上，其始終止與原告之勞動契約云云，洵無足採。從而，被告以原告因有勞基法第12條第1 項第6 款之事由而解僱之，亦無理由。
㈣按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6 款定有明文。被告非法解僱原告，已詳如前述，原告於102 年1月7 日收到終止勞動契約之意思表示後，旋於102 年1 月11日向高雄市政府申請勞資爭議調解，並於102 年1 月22日、同年月29日、同年2 月5 日在會議中協調時當場請求被告給付資遣費及相關款項，此有高雄市政府勞資爭議調解紀錄共三份附卷可證（見本院卷二第25至第27頁背面），其雖未明白表示依勞基法為終止兩造契約之意思表示，然由其整體請求各項內容觀之，足堪認定原告已知悉遭被告以違反勞基法解僱，並於30日內向被告為終止兩造僱傭契約之意思表示，而被告既於102 年1 月22日出席該協調會議並收受原告等終止兩造間勞動契約意思表示之通知，則兩造間勞動契約業於
102 年1 月22日經原告依上開規定合法終止，洵堪認定。是以，原告自得依勞動基準法第14條第4 項及第17條規定，請求被告給付資遣費。
㈤原告請求被告給付資遣費、加班費、失業給付、特休假工資
、溢扣款項、業績抽成短發費用、溢扣之眷屬健保費用、交接5 小時工資以及短發業績獎金等，有無理由？如有則金額各為何？⒈資遣費部分：
原告可依勞基法第14條第4 項及第17條規定，請求被告給付資遣費，已如前述，又原告同意就離職前6 個月之平均薪資以29,481元來計算（見本院卷一第193 頁）（計算式見本院卷一第116 頁）。按勞基法第17條：「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計」。又同法第14條第4 項：「第17條規定於本條終止契約準用之」。再按勞工退休金條例第12條：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿
1 年發給二分之一個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第17條、第55條及第84條之2 規定發給」，分述如下：
⑴原告己○○係於101 年7 月1 日至102 年1 月22日任職於被
告貝蒂思公司，有專櫃薪資給付明細表影本7 紙附卷可稽（見本院卷一第133 至134 頁背面），經被告計算後資遣費金額應為8,599 元（計算式：29,481×7/12( 共計年資7 個月) ×1/2 ），原告己○○對此不爭執，同意以上開金額計算資遣費（見本院卷一第199 頁），故被告應給付原告己○○資遣費8,599 元。
⑵原告乙○○主張其自99年2 月1 日起任職乙節，為被告否認，經查：
①原告乙○○自99年4 月1 日方以被告貝蒂思公司為投保單位
投保勞保，投保薪資為19,200元；自100 年8 月17日轉保以被告史帝芬公司為投保單位，投保薪資調整為22,800元；自
101 年11月30日又轉保回以被告貝蒂思公司為投保單位，投保薪資調整為30,300元，至102 年1 月31日始辦理退保乙情，有勞工保險被保險人投保資料表1 份附卷可證（見本院卷一第36頁背面）。
②其次，證人甲○○即被告會計到庭證述：被告乙○○係自99
年3 月10日開始上課領貨等語（見本院卷二第19頁背面言詞辯論筆錄）。次查，依被告提出之99年4 月專櫃薪資給付明細表（見本院卷一第139 頁），其上記載「4/1 正式上班」，並註記「3/10、15、18～23上課、理貨共59小時×100 ＝5,900 」及「3/24～31共上班80時×100 ＝8,000 」等語。
顯見原告乙○○於99年4 月1 日正式到職前，僅係接受上課訓練，況原告乙○○亦無提出其確實自99年2 月1 日起即任職之證據，是原告乙○○此部分主張，並無所據。
③據此，原告乙○○係於99年4 月1 日起正式上班，其資遣費
之計算應自99年4 月1 日起計算至102 年1 月22日。原告乙○○之平均薪資按29,481元為計算基準，計算後資遣費之金額應為41,765元（計算式：29,481×34/12(共計年資34個月) ×1/2 ）。是原告乙○○請求被告給付資遣費41,765元，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。
⒉加班費部分：
原告己○○主張於11月6 日盤點日及預購會期間、週年慶期間均超時加班，共計123.5 小時，被告應給付之加班費為24,008元（計算式見本院卷一第32頁），並提出101 年11月及12月之員工輪班表及打卡單影本附卷為憑（見本院卷一第28至31頁）。原告乙○○主張於99年至101年之預購會及週年慶期間均超時加班，短發之加班費約12萬元云云。經查：⑴按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資應加給
之；雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之，勞基法第24條、第32條第1 項分別定有明文。準此，勞工有在正常工作時間以外工作之必要，須雇主經工會或勞工同意後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工時，則非合於規定之加班，勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主請求加給工資。況且民法上僱傭契約為雙務契約，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人於一定或不定期限內為僱用人服勞務，僱用人則給付報酬為要件，而所謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱傭契約之性質而定，除非一些特殊性質之工作，一般情形而言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基法之上開規定。因而雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，於法並無不合。倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費。
⑵次按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存1 年，勞基法第30條第5 項雖有明文。
然此係針對雇主所制定之作為義務，勞工或可要求雇主提出勞工簽到簿或出勤卡，抑或請求法院命雇主提出，然勞工亦不因此而得解免其應負之舉證責任。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。縱原告主張除兩造約定工時外均有加班之事實，然原告二人就兩造約定工時範圍外，仍依被告要求具延長工時必要之事實，依前揭說明，自應先負舉證之責。
⑶原告主張於兩造約定工時範圍外有延長工時之事實，無非以
出勤卡為據。惟出勤卡僅客觀顯示原告於受僱期間上、下班打卡時間之紀錄，然原告於約定工時後下班之原因眾多，要難遽認被告曾要求原告延長工時，則出勤卡自不足為有利原告之認定。
⑷況據證人甲○○證述：「（專櫃小姐都有抽成獎金，於99、
100 年間獎金發放的方式為何？）當時公司的制度除了底薪之外，當月的營業額除稅之後發給百分之2.5 。101 年的1月有變動，因為公司想讓專櫃小姐有比較好的抽成，所以含稅金也請專櫃小姐計算抽成。這是公司的政策」等語（見本院卷二第18頁至18頁背面言詞辯論筆錄）。故抽成獎金係根據營業額之多寡來決定，換言之，營業總額愈高，相對應之抽成獎金亦愈高，毋寧解釋為獎勵專櫃小姐提昇各櫃之業績，至於各櫃如何達成抽成獎金，乃繫於各櫃內部之自主管理，非由被告片面決定。則原告於受僱期間，基於提高所屬櫃位之營業額，而自願以延長工時方式達相關目的，僅不過屬原告爭取高額獎金之選擇方式，要與被告要求原告延長工時之情形迥異，自不得相提並論。
⑸此外，原告別無其他舉證證明被告於約定工時範圍外，曾要
求原告應延長工時，縱原告於受僱期間確有每日超時工作之事實，本院亦無法認定係經被告所要求，且具延長工時必要性，故原告主張於約定工時範圍外具符合勞基法所定延長工時之情況云云，洵屬無據。
⑹綜上，原告於兩造約定工時範圍外，並不合於勞基法延長工時之要件，是原告就該等範圍請求之加班費，自無理由。
⒊失業給付損失部分：
⑴原告主張因被告非法解雇，卻於解雇後未依勞基法第19條之
規定發給非自願離職證明書，致原告無法依就業保險法之規定申請求職登記及辦理失業給付，致原告己○○、乙○○分別受有無法請領失業給付之損失99,360元、127,260 元云云。
⑵經查：按離職證明文件係指由投保單位或直轄市、縣（市）
主管機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之，文件或書面內容應載明申請人姓名、投保單位名稱及離職原因，有行政院勞工委員會勞工保險局全球資訊網網頁資料1 紙附卷可稽（見本院卷一第138 頁）。是以，縱被告未開立非自願離職證明，原告亦可爰其他管道取得相同效力之替代方式。顯見原告主張因被告未開立非自願離職證明書致其無法請求失業給付云云，難為可採。是原告請求失業給付之損失，自無理由。
⒋原告乙○○請求1萬元溢扣款項部分：
⑴原告乙○○主張其自99年2 月1 日起正式報到上班，惟因新
光三越左營店工程延宕，遲至3 月才開幕，被告即向原告乙○○表示該月要給原告乙○○2 萬元薪水，嗣後又以溢付為由將其中1 萬元扣回，是原告乙○○請求被告返還溢扣之1萬元云云。
⑵經查：被告主張因被告貝蒂思公司會計人員曾疏失誤匯2 萬
元至原告乙○○之帳戶，應僅獲得1 萬元紅包，在被告貝蒂思公司發現上述疏失並告知原告乙○○時，原告乙○○亦曾表示直接從薪資扣抵即可，業據被告提出之台北富邦銀行匯款委託書證明聯影本、帳本內頁影本各1 紙附卷可憑（見本院卷一第158 至159 頁）。次依證人甲○○證述：「（於99年初原告乙○○到職時，公司曾經有發放紅包，金額為何？）是的，當時公司有個業務蔡經理給公司的簽呈是1 萬元，我作業的時候有疏失匯成2 萬元，公司有告訴我，所以我有請乙○○退回，但蔡經理有轉達說乙○○表示要我從薪資裡面扣除就好」、「（這部分有無證據證明當時公司有發放給員工的紅包為1 萬元？）有。被證11（見本院卷一第159 頁）裡面有記載」等語（見本院卷二第18頁言詞辯論筆錄）。
核與被告辯詞相符，應屬可信。
⑶至原告乙○○主張否認曾同意由薪資中扣抵云云。惟衡以原
告乙○○平時應會關切公司支給其之薪資或獎金情形，若有疑義即會向公司反應或洽詢等情，按理其對公司發給其之薪資數額，當不可能輕忽，原告乙○○豈有不向公司爭執之理？再觀被告將溢付之1 萬元係於99年4 月時就已扣除，有99年4 月現金支出明細表影本附卷可憑（見本院卷一第43頁），其上記載「2 月溢付-10,000 ＝8,854 」，亦可知雙方於99年4 月應對扣除溢領數額有達成共識才是。是原告乙○○事後主張其未同意扣除溢領薪資云云，有違常情，難以採信。
⑷綜上，原告乙○○於99年4 月時既不爭執被告自其薪資中扣
除該溢領之1 萬元，亦未舉證證明其有收受該溢領之1 萬元的理由，果非確有誤算溢領之情事，原告乙○○豈願公司扣除之理？豈有將近2 年以來未曾爭執之理？顯見被告主張99年2 月因誤發原告乙○○之紅包金額，故自原告乙○○99年
4 月之薪資中加以扣除，應屬可信。是原告乙○○請求被告返還溢扣之1 萬元，自無理由。
⒌原告乙○○請求短發業績抽成費用部分：
⑴證人甲○○證述：「（專櫃小姐都有抽成獎金，於99、100
年間獎金發放的方式為何？）當時公司的制度除了底薪之外，當月的營業額除稅之後發給百分之2.5 。101 年的1 月有變動，因為公司想讓專櫃小姐有比較好的抽成，所以含稅金也請專櫃小姐計算抽成。這是公司的政策」等語（見本院卷二第18頁至18頁背面言詞辯論筆錄）。顯見101 年6 月之業績獎金係營業額含稅之後發給2.5 ﹪。惟原告乙○○主張兩造約定除底薪外，每個櫃位業績獎金為5 ﹪，每櫃位由2 人輪班，業績合併計算，故每人按月可獲得當月業績之2.5 ﹪作為業績獎金云云，容有誤會，合先敘明。
⑵被告抗辯101 年6 月1 日至同年月14日係訴外人張雅湞與原
告乙○○配班，並非原告乙○○一人站班等語，業經原告乙○○對此部分承認係其記憶錯誤，此部分同意被告所述（見本院卷一第202 頁）。
⑶原告乙○○主張101 年6 月15日至同年月21日是訴外人翁雅
琴與其配班，因訴外人翁雅琴屬於代班性質，故依規定不得領取抽成業績云云，經查：被告貝蒂思公司已予以提撥翁雅琴7 天上班日之業績獎金2,660 元，有101 年6 月份專櫃薪資給付明細、現金支出明細表、華南商業銀行活期性存款存款憑條影本各1 紙附卷可稽（見本院卷一第162 至163 頁），並依公司規定不會有代班長達7 日之久之情事，故被告非認定訴外人翁雅琴為代班人員，是原告乙○○之主張，洵無足取。
⑷又原告乙○○係於101 年6 月22日至同年月30日始單人站櫃
，合計9 天抽成獎金為3,918 元（156,708 ×2.5 ％＝3,91
8 ），有專櫃抽成結帳表1 紙附卷可稽（見本院卷一第164頁），並被告貝蒂思公司確已給付原告乙○○配班費用4,60
0 元，有101 年6 月份現金支出明細表、101 年7 月份雜項支出明細表影本各1 紙附卷可稽（見本院卷一第165 頁），是原告乙○○此部分請求，並無理由。
⑸原告乙○○復主張99年3 月起至100 年12月止所支付之業績
獎金係先扣除5 ﹪之營業稅後計算再計算2.5 ﹪業績獎金，嗣於101 年1 月份始未再扣除營業稅，故請求應補發先前多扣之業績獎金云云。經查：原告乙○○誤會公司政策施行之時間，同前甲○○具結後之證述，當月營業額含稅金發給2.
5 ﹪作為業績獎金係於101 年1 月開始實施，故被告於101年1 月前依營業額除稅後再計算業績獎金並無疑義，是原告乙○○請求被告應退還99年3 月至99年100 年12月短發之業績獎金13,755元，實無理由。
⒍原告乙○○請求被告給付眷屬健保費用部分：
⑴證人甲○○證述：「（關於原告乙○○勞保調高、調低部分
是否可以說明？）原告乙○○從到職到100 年8 月15日算一個保額，從100 年8 月16日又是另一個保額，後來因為勞保局總共調高二次，另一次是我們公司替他保額調高，當初調整的時候可能公司沒有注意到已經調高保費，所以公司繳納的與實際向原告扣的少8 百多元，且從資料可以看出原告的眷屬沒有扣到。所以後來發現才補扣，補扣的金額也沒有達到原告原先應繳給公司的金額。原告乙○○經該還要還給公司2402元」等語（見本院卷二第18頁背面言詞辯論筆錄）。
⑵再查，原告乙○○自99年4 月1 日以被告貝蒂思公司為投保
單位投保勞健保，投保薪資為19,200元；自100 年8 月17日轉保以被告史帝芬公司為投保單位，投保薪資調整為22,800元；自101 年11月30又轉保回被告貝蒂思公司，投保薪資調整為30,300元，至102 年1 月31日始辦理退保，其勞健保費實繳、實扣之情形詳如附表一，有99年4 月至102 年1 月之專櫃薪資給付明細表影本34紙（見本院卷一第139 頁至153頁）、勞工保險被保險人投保資料表1 紙（見本院卷一第36頁背面）附卷可憑。
⑶由附表一可知，從100 年8 月份起薪資調高為22,800元，所
應繳之健保費亦由524 元（262 元×2 人）調整為622 元（
311 元×2 人），惟原告乙○○於100 年8 月至100 年12月之健保費每月僅扣524 元，少扣繳差額共490 元（每月差額98元×5 個月）。又101 年1 月至101 年6 月每月僅扣262元，少扣繳差額共2,160 元（每月差額360 元×6 個月），故99年4 月至101 年6 月止被告尚未扣繳原告乙○○健保費調高保額部分及眷屬健保費共2,650 元，故於101 年7 月補扣之2,096 元係在前開金額皆屬原告乙○○應自行支付之款項下，而被告貝蒂思公司在先行支付後，當有權再向原告乙○○請求。是以，被告貝蒂思公司於101 年7 月給付薪資時，扣除先行代繳健保費之差額2,096 元，應有理由。⑷依附表一計算方式，被告主張因目前尚有814 元勞保費與1,
382 元健保費，合計2,196 元可向原告乙○○請求。就此部分被告請求與原告乙○○訴之聲明相抵銷，為有理由。則原告乙○○請求被告給付眷屬健保費用部分，並無理由。
⒎原告乙○○交接5小時工資部分：
經查：兩造間勞動契約業於102 年1 月22日經原告依勞基法第14條第1 項第6 款規定合法終止，已如前述，又被告要求原告乙○○於102 年1 月31日14時至19時配合交接所有業務，因被告當時已與原告乙○○終止勞動契約，是應以行政院勞委會基本工資審議委員會審議之最低工資每小時109 元來計算。是原告乙○○於102 年1 月31日之交接時間5 小時，總計工資應為545 元（109 元×5 小時＝545 元）。
⒏原告乙○○主張被告貝蒂思公司應提撥23,570元至其勞工退休金準備專戶云云。
⑴按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月
工資百分之六」、「前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第第14條第1項、第2 項、第31條第1 項亦分別定有明文，⑵原告乙○○雖主張其實際薪資每月為31,000元（月提繳工資
為31,800元）云云，然原告乙○○就此部分迄今並未提出證據證明，參以兩造於本院審理時已同意以每月29,481元計算原告乙○○薪資，則原告乙○○主張依其每月提繳工資為31,800元計算，認被告每月應提撥退休金應為1,908 元，並不可採。
⑶其次，經本院函詢勞工保險局被告是否補提原告乙○○勞工
退休金，據該局函覆稱：查史帝芬國際服飾有限公司已於10
2 年6 月10日補提乙○○100 年8 月至101 年11月勞工退休金差額計7,021 元，而本局已分配至勞工退休金個人專戶等語，有該局103 年2 月13日保退二字第00000000000 號函附卷可憑（見本院卷二第105 至105 頁背面），足認直至101年11月止，被告均有依法提繳原告乙○○退休準備金，且原告乙○○並未提出證據證明被告繳納之金額有何不足。另觀之被告提出之101 年12月與102 年1 月份勞工退休金計算名冊，被告亦有提繳原告乙○○該等月份之勞工退休金，則被告乙○○主張被告自101 年12月起即未繳納云云，與事實不符。
⑷綜上，被告於原告乙○○受僱期間，均有合法繳納勞工退休
準備金，而原告乙○○並未提出被告有短繳之證據，則原告乙○○請求被告應再提撥23,570元至其勞工退休金準備專戶云云，並無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被告應給付原告己○○資遣費為8,599 元。原告乙○○得請求被告給付之資遣費及交接5 小時工資部分，並抵銷原告乙○○積欠被告之勞健保費後合計為40,114元（41,765 -2,196+545 ＝40,114）。從而，原告己○○、乙○○依勞基法第14條第4 項、第17條及勞動契約之法律關係，分別請求被告給付8,599 元、40,114元，及自102 年9 月5 日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。逾此部分之請求，於法不合，應予駁回。
七、本件原告勝訴部份金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行；又被告已陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。
貳、反訴部分：
一、本件反訴原告主張：除與本訴抗辯意旨相同外，並認為反訴被告未盡其管理監督義務致反訴原告貨物遺失，反訴原告爰依民法第184 條第1 項規定提起反訴，請求反訴被告為損害賠償，並聲明：㈠反訴被告乙○○、己○○應給付反訴原告貝蒂思國際服飾有限公司210,130 元整，及自102 年1 月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由反訴被告負擔。㈢如獲勝訴判決，反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告主張反訴被告二人之故意、過失，並非事實，反訴原告均加以否認，故反訴被告二人不需負損害賠償責任，亦無須給付反訴原告主張之金額。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡反訴訴訟費用由反訴原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠反訴原告主張反訴被告未盡其善良管理人之注意義務執行營
業相關職務，違反執行營業相關職務暨確實記錄義務，主觀上亦有故意、過失，致反訴原告受有高達21萬餘元之損害，負侵權行為之損害賠償責任云云，則為反訴被告所否認，並以上開情詞置辯。經查：
⒈按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法
侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（參照最高法院54年台上字第1523號民事判例）。次按民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失（參照最高法院42年台上字第865 號民事判例）。
⒉承上所述，反訴原告僅單純自反訴被告帳面上記載單件商品
金額反推折扣數，並無提出證據證明；且反訴被告於倉庫盤點時並未同時在場，反訴原告進行盤點之人員，非但未讓反訴被告確認，且僅要求反訴被告於最後之盤點清冊上簽名，是關於最後盤點數字是否確定無誤，誠屬有疑；又反訴原告僅依盤點結果即推測短少之商品係反訴被告所侵占，亦無可採。
⒊再者，證人戊○○證述：「（新光三越各個專櫃位置是不是
有各自獨立的倉庫？）沒有。有些倉庫是二至四個專櫃共同使用，有專用的櫃子，但沒有專用的倉庫」、「（妳們的倉庫跟櫃位是否同一層樓？）基本上是同一層樓，但例外才可能會有不同樓層，但這種情形很少」、「（櫃位平常有無上鎖？）倉庫的門是由我負責開關，倉庫的門營業的時間都是開放的，專櫃的部分專櫃小姐自己有些會有準備櫃子的鎖」、「（妳們的鎖是否將門完整鎖起來？各專櫃的情形又是如何？）倉庫的門是我管理開關，但各專櫃可能自己會去準備他們位置拉門的鎖，這部分由各專櫃人員負責」、「（各專櫃小姐上下班的時候，妳是否會有做何檢查？）上下班時出入口都會有警衛人員檢查是否有攜帶公司的東西出入」、「（就妳所知，有無常常發生專櫃物品遭竊的情形？）常有」、「（為何會常有這種情況？原因為何？）陳列在自己櫃上試穿的時候有可能遭竊，倉庫是在專櫃旁邊，有人進入我們也不會發現到」、「（照片（見本院卷二第77頁）所示的鎖是否是新光三越的鎖？）不是，可能是專櫃公司給小姐準備，有些是小姐自己會購買」、「（所以剛剛提示的照片沒有倉庫門的照片是嗎？）都是櫃位自己的拉門，不是倉庫的門，倉庫的門是喇叭鎖」、「（剛剛提示的照片所示，是否每個櫃位都是類似的拉門？）都是相同的拉門，但有的有拉門，有的沒有」、「（是否可以從拉門用手拉開，並徒手伸入竊取物品？）有心人要做的話還是可以，且也沒有監視器」等語（見本院卷二第11至13頁言詞辯論筆錄）。顯見新光三越各專櫃位置並無獨立之倉庫，是數個專櫃共用一個倉庫，百貨公司經常發生物品遭竊之情事，且平時百貨公司之倉庫大門並無上鎖，另各櫃位雖有各自之拉門及各自上鎖，但從反訴原告所庭呈之拉門照片觀之，縱使上鎖，亦難避免竊賊將該拉門拉開並徒手伸入拉門內竊取物品。況反訴原告在左營新光三越放衣服倉庫有3 處，縱認有部分商品遺失，惟倉庫跟櫃位不在同一處所，平時反訴被告係輪流在櫃位值班，根本無多餘人力巡視另三處倉庫，且百貨公司人潮眾多，實難兼顧。又反訴被告乙○○曾向公司上報花費300 元購買鎖頭，有99年4 月現金支出明細表影本1 紙附卷可稽（見本院卷二第76頁），可見反訴被告乙○○既已於開始工作之初即買鎖頭將專櫃之倉庫上鎖，實已盡相當之注意義務，難認有過失。是反訴原告主張反訴被告未盡合理監督而致貨物遺失，顯失公允，難為可採。
⒋按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。反訴原告主張之上情，既均為反訴被告所否認，反訴原告自應先就所主張上開各情負舉證責任。查本件反訴原告主張之上情，諸如經盤點後發現短少73件商品、反訴被告未盡其管理監督義務致反訴原告貨物遺失等語，且參諸反訴原告所提盤點結果表，雖能證明短少商品之事實，惟亦無法證明係反訴被告之故意或過失所造成，充其量僅能證明反訴被告於受僱反訴原告期間有短少商品之情，惟清點時貨品發生短少之原因多端，反訴原告徒以貨品短少即認定反訴被告有背信、業務侵占或未善盡監督之責，難認有據。則反訴原告既未舉證證明反訴被告有何因故意或過失不法侵害其權利，且致其受有損害，遽以請求反訴被告負侵權行為之損害賠償責任，自未可採。
四、綜上所述，反訴原告依民法第184條第1項、第277條第2項，請求反訴被告給付210,130 元，及自102 年1 月7 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因之失去依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：本件反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 25 日
勞工法庭 法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官 吳書逸附表一┌─────┬───────┬───────┬───────────┐│月份 │ 勞保 │ 健保 │備註 ││ ├───┬───┼───┬───┤ ││ │實繳 │實扣 │實繳 │實扣 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│99年4月 │ 288 │ 576 │ 524 │ 524 │①薪資19,200元 ││ │ │ │ │ │②健保費262元×2人（原││ │ │ │ │ │ 告乙○○扶養1子女， ││ │ │ │ │ │ 並一併委由被告繳交健││ │ │ │ │ │ 保費） ││ │ │ │ │ │★勞保費多扣288元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│99年5月 │ 288 │ 288 │ 524 │ 524 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│99年6月 │ 288 │ 288 │ 524 │ 524 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│99年7月 │ 288 │ 288 │ 524 │ 524 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│99年8月 │ 288 │ 288 │ 524 │ 524 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│99年9月 │ 288 │ 288 │ 524 │ 524 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│99年10月 │ 288 │ 288 │ 524 │ 524 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│99年11月 │ 288 │ 288 │ 524 │ 524 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│99年12月 │ 288 │ 288 │ 524 │ 524 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│100年1月 │ 307 │ 288 │ 524 │ 524 │①勞保費調高 ││ │ │ │ │ │★勞保費少扣19元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│100年2月 │ 307 │ 288 │ 524 │ 524 │★勞保費少扣19元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│100年3月 │ 307 │ 288 │ 524 │ 524 │★勞保費少扣19元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│100年4月 │ 307 │ 288 │ 524 │ 524 │★勞保費少扣19元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│100年5月 │ 307 │ 307 │ 524 │ 524 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│100年6月 │ 307 │ 307 │ 524 │ 524 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│100年7月 │ 307 │ 307 │ 524 │ 524 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│100年8月 │ 333 │ 307 │ 622 │ 524 │①薪資調高為22,800元 ││ │ │ │ │ │②健保費311元×2人 ││ │ │ │ │ │③調高勞保額 ││ │ │ │ │ │★勞保費少扣26元 ││ │ │ │ │ │★健保費少扣98元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│100年9月 │ 365 │ 307 │ 622 │ 524 │★勞保費少扣58元 ││ │ │ │ │ │★健保費少扣98元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│100年10月 │ 365 │ 307 │ 622 │ 524 │★勞保費少扣58元 ││ │ │ │ │ │★健保費少扣98元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│100年11月 │ 365 │ 307 │ 622 │ 524 │★勞保費少扣58元 ││ │ │ │ │ │★健保費少扣98元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│100年12月 │ 365 │ 307 │ 622 │ 524 │★勞保費少扣58元 ││ │ │ │ │ │★健保費少扣98元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│101年1月 │ 388 │ 326 │ 622 │ 262 │①勞保費調高 ││ │ │ │ │ │★勞保費少扣62元 ││ │ │ │ │ │★健保費少扣360元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│101年2月 │ 388 │ 326 │ 622 │ 262 │★勞保費少扣62元 ││ │ │ │ │ │★健保費少扣360元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│101年3月 │ 388 │ 326 │ 622 │ 262 │★勞保費少扣62元 ││ │ │ │ │ │★健保費少扣360元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│101年4月 │ 388 │ 326 │ 622 │ 262 │★勞保費少扣62元 ││ │ │ │ │ │★健保費少扣360元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│101年5月 │ 388 │ 326 │ 622 │ 262 │★勞保費少扣62元 ││ │ │ │ │ │★健保費少扣360元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│101年6月 │ 388 │ 326 │ 622 │ 262 │★勞保費少扣62元 ││ │ │ │ │ │★健保費少扣360元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│101年7月 │ 388 │ 388 │ 622 │ 622 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│101年8月 │ 388 │ 388 │ 622 │ 622 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│101年9月 │ 388 │ 388 │ 622 │ 622 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│101年10月 │ 388 │ 388 │ 622 │ 622 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│101年11月 │ 388 │ 388 │ 622 │ 622 │ │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│101年12月 │ 516 │ 516 │ 828 │ 828 │①薪資調高為30,300元 ││ │ │ │ │ │②健保費414元×2人 ││ │ │ │ │ │③調高勞保額 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│102年1月 │ 516 │ 120 │ 828 │ 0 │★勞保費少扣396元 ││ │ │ │ │ │★健保費少扣828元 │├─────┼───┼───┼───┼───┼───────────┤│合計 │11834 │11020 │19992 │16514 │ │├─────┼───┴───┼───┴───┼───────────┤│差額 │ 814 │ 3478 │ │├─────┼───────┴───────┼───────────┤│原告乙○○│814元+3478元-2096元＝2196元 │101年7月份已補扣2096元││尚須補繳 │ │ │└─────┴───────────────┴───────────┘