臺灣高雄地方法院民事判決 102年度勞訴字第92號原 告 嚴文楚訴訟代理人 劉思龍律師複代理人 邱怡瑄律師被 告 黃琦閔訴訟代理人 許清連律師
李錦臺律師上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國102 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾玖萬元，及自民國一○二年六月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰肆拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之；但於期日，得以言詞向法院為之；而訴經撤回，視同未起訴，民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項及第263 條第1 項前段分別定有明文。本件原告提起本訴原以黃琦閔、黑白馬交通企業有限公司（下稱黑白馬公司）、運來交通企業股份有限公司（下稱運來公司）、黑馬汽車貨運股份有限公司（下稱黑馬公司）為被告。嗣於民國102 年11月27日當庭以言詞撤回對被告黑白馬公司、運來公司及黑馬公司之起訴，並經被告黑白馬公司、運來公司、黑馬公司之共同訴訟代理人當庭表示同意原告撤回起訴（見院卷第163 頁），是原告所為訴之一部撤回，合於前揭法律規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：運來公司、黑白馬公司、黑馬公司之實際負責人均係被告，縱形式上登記為數法人，惟實質上具「實體同一性」，是原告自90年5 月3 日起至101 年10月31日向被告申請退休止，實受僱於「同一僱主」即被告，擔任駕駛員，約定每月按趟抽成結算薪資，並保障底薪每月新臺幣（下同）4,000 元，均由被告以現金給付。詎原告受僱期間，平均每月上班24日，被告均未依勞動基準法第38條規定提供特別休假，亦從未給付特休未休工資，是自97年起至101 年10月31日原告退休離職止，共73日（90年5 月任職，故97年至99年原告之特休假為每年14日，100 年為15日，101 年為16日，共計73日）之特休未休工資，以原告退休時之平均月薪資59,742元，推知原告特休未休之每日工資約為1,991 元【59,
742 元÷30日＝1,991 元】，是被告應給付原告特休未休工資145,343 元【1,99 1×73＝145,343 】。又原告係00年00月00日生，自90年5 月3 日起至101 年10月31日年滿60 歲退休時止，均受僱於被告，是原告受雇年資應合併計算，共計年資11年6 個月，選擇依舊制退休金給付，而原告退休前
6 個月之平均月薪資為59,742元【（62,950元＋56,600元＋62,9 00 元＋61,000元＋58,000元＋57,000元）÷6 ＝59,
742 元】，依勞動基準法第55條第1 項規定，以舊制年資23個基數計算，原告得向被告請求給付退休金1,374,066 元【
59 ,742 元×基數23＝1,374,066 元】。是以，被告應給付原告上開退休金及特休未休工資共計1,519,409 元【1,374,
066 元＋145,343 元＝1,519,409 元】，並僅請求其中1,490,000 元。為此，爰依勞動基準法第38條、第53條第3 款規定提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告1,490,00 0元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，聲請准予宣告假執行。
二、被告則以：運來公司、黑白馬公司及黑馬公司係個別獨立之公司，伊並非前開公司之實際負責人。原告自90年5 月3日起迄98年12月20日前，係與伊合作，由伊出資購買車輛並負責派車，伊外出始由其妻余錦華代為派車，由各相關交通公司使用；原告則以勞務出資，負責出車駕駛承攬交通業務，兩造並約定按運送業務所得比例分紅，原告以承作運輸價額百分之25分得勞務出資酬勞，是原告並非伊之受僱人。另伊按月支付原告4,000 元，係因原告在外投保司機工會，未由公司代為投保勞工保險，故而應原告要求額外給予4,000 元之勞健保補助款，並非底薪。嗣原告於98年12月20日另與運來公司簽訂合作經營契約書，由運來公司出資購買X8-589號車輛，供原告勞務出資擔任司機，並負責車輛保養及駕駛，餘由運來公司負責，原告按月依營運所得分帳百分之25，惟分帳金額並非屬薪資，雙方並無從屬與勞動契約關係存在，兩造間係屬合作經營關係，合作期間雖為廣招業務而服務多家公司，各該公司雖有受原告請託而代為辦理各項投保行為情事，惟各階段之勞健保等費用，均由原告自行負擔，兩造間並無勞動契約關係存在，既然原告非受僱予伊，兩造亦從無上班時間及休假等約定。從而，原告請求伊應給付退休金及特休未休工資云云，洵屬無據。再者，原告於101 年10月31日係向黑白馬公司負責人余錦華申請退休，並非向伊申請，是原告上開請求均無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告按月給付4,000 元予原告。
㈡原告工作期間均由被告負責派車，倘被告不在，則由其妻子
即黑白馬公司之負責人徐錦華負責派車，由各相關交通公司使用。
㈢原告於98年12月20日起，與運來公司簽訂合作經營契約書，
約定由運來公司出資購買X8-589號車輛，由原告擔任司機，並負責車輛保養及駕駛，餘由運來公司負責。
㈣原告於101 年10月31日申請退休。
四、本件之爭點：㈠兩造間是否成立僱傭關係？㈡原告是否符合退休之條件而得向被告黃琦閔請求給付退休金
？原告退休金之計算應採行勞退新制或依舊制計算？若有理由，得請求之金額以若干為適當？㈢原告請求被告應給付特休未休工資，有無理由？若有理由，
得請求之金額以若干為適當？
五、得心證之理由：㈠兩造間是否成立僱傭關係？⒈按勞動基準法第2 條第1 款規定關於適用該法所稱之「勞工
」，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者。又依25年12 月25日公布但未施行之勞動契約法第1 條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，故勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵，依勞動法界歷來之見解，所謂從屬性可分為人格上之從屬及經濟上之從屬，前者指勞工提供勞務之義務履行係受雇主之指示，雇主決定勞工勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格、勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，即勞工須服從工作規則，雇主對勞工享有懲戒權，以維護企業之正常生產。後者係指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己從事工作加以影響。至判斷之依據應以義務實際給付情形為斷，而非以其契約名稱著眼，復因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約之因素不能兼而有之，應以義務提供之整體範圍為判斷，縱部分因素有微不足道之偏離，仍不影響其為勞動契約之認定。又以勞務提供為給付內容契約，若具備前開從屬性之要件，即屬勞基法第2 條第6 款規定之勞動契約，若不具備即非屬勞動基準法規定之勞動契約，無論該契約性質係符合民法之委任、僱傭或承攬契約。
⒉原告主張兩造間為僱傭關係乙節，為被告否認，並辯稱：彼
等間為承攬關係云云，是本件首應審酌兩造間有無僱傭關係。經查：
⑴原告自90年5 月3 日起至98年12月20日止，與被告合作擔任
司機，由被告出資購買車輛並負責派車，而被告外出時則由其妻余錦華代為派車，並由各相關交通公司使用等情，為兩造所不爭執；嗣於98年12月20日起，原告另與運來公司簽訂合作經營契約書，由運來公司出資購買X8-589號車輛，由原告擔任司機，並負責車輛保養及駕駛，餘由運來公司負責一節，亦為兩造所不爭執。是以，原告自90年5 月3 日起至10
1 年10月31日申請退休止，均在黑白馬公司、運來公司及黑馬公司擔任司機乙節，應可認定。
⑵被告固否認與原告間係成立僱傭關係云云。惟查，原告在與
被告合作擔任司機期間，須依被告之指示，在指定時間到指定地點裝貨、運貨、卸貨，且按月向被告請領薪水等情，此為被告所不爭執，核與證人即原告同事曾昭武證稱：伊與原告均受被告監督派車，薪水亦由被告決定要發放多少錢等語相符（見院卷第13 2頁），可見原告並無決定運送貨物路線之權限，亦即原告完全依被告之指示而勞動，且不負擔被告之營運風險；足認原告並非為自己之營業勞動，而是從屬於被告，為被告之目的而勞動，且具有經濟上從屬性。是以，兩造間應成立僱傭契約，且不因該契約兼有承攬或委任等性質而異。從而，被告前開抗辯，即不足採。
⒊次按，「勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇
主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計」；「勞工工作年資自受僱當日起算」，勞動基準法第57條、勞動基準法施行細則第5 條第1 項分別定有明文。而我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應依勞動關係之情形作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100 年度台上字第1016號判決要旨參照）。再按，關係企業者，係指獨立存在而相互間具有下列關係之企業：⑴有控制與從屬關係之公司；⑵相互投資之公司。而公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。公司法第396 條之1 、第369 條之2 第2項 著有規定。而家族關係企業多具備⑴企業所有權與股權由家族成員控制，⑵家族成員掌握主要經營權，⑶管理決策家長化，⑷企業員工管理家庭化等治理特性，故家族關係企業若彼此間關係密切，其人事、業務有相互控制、從屬關係，自該當前開公司法規定之關係企業要件（臺灣高等法院96年度勞上易字第102 號判決意旨參照）。
⒋經查，黑白馬公司於84年10月20日設立登記時係由被告擔任
代表人，嗣於102 年4 月24日改由被告之配偶余錦華擔任代表人；而運來公司之代表人固於99年12月8 日變更為柯譽媜，然被告及余錦華則分別擔任監察人及董事，且此二間公司登記住址均在高雄市○鎮區○○路○○○ 號1 樓，登記之營業項目均為汽車貨運業務；另被告、余錦華亦擔任黑馬公司之董事，登記之營業項目亦為汽車貨運業務等情，業據原告提出黑白馬公司、運來公司、黑馬公司之基本資料查詢、變更登記表為證（見院卷第16至19、58至66頁），足見該等公司多由被告及其家人出任董、監事、股東，顯見該等公司，雖形式為不同之公司，然公司之所有權與股權概由被告及其家人所控制，應屬家族關係企業，此觀諸證人即余錦華之父親余有仁，於本院審理時就關於新生路648 號公司及司機平時都是何人在管理一事時，亦證稱運來公司柯譽媜有出資，但均交由余錦華去處理；且司機都是被告及余錦華在管理，薪水亦由被告負責發放等語明確（見院卷第139 頁）。是此可認該等公司形式外觀雖為不同之法人，然其內部之人事、員工、財務、稅務之管理實質上均屬同一事業，乃屬具有實體同一性之雇主，揆諸前揭說明，原告主張被告與該等公司乃實質上同一之雇主，應屬有據。從而，原告自90年5 月3日起迄101 年10月31日申請退休止，係由被告及黑白馬公司、運來公司、黑馬公司僱用，接受彼等之指揮監督，彼等因而共享原告提供之勞務給付，並共同負擔相關之義務（如給付勞工薪資、為勞工投保勞健保、提撥勞工退休金等），原告任職於該等公司之年資應予併計乙節，此部分事實堪予認定。
㈡原告是否符合退休之條件而得向被告請求給付退休金？原告
退休金之計算應採行勞退新制或依舊制計算？若有理由，得請求之金額以若干為適當？⒈按「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上
年滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿60歲者」，勞動基準法第53條定有明文。而該條之立法精神，乃基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意。查，原告主張於101 年10月31日自請退休一節，為兩造所不爭執，足見原告確已行使該自請退休之契約終止權，則原告自90年5 月3 日起至101 年10月31日自請退休時，併計其工作年資，已達11年6 月，而原告係00年00月00日出生，至101 年10月31日自請退休時已年滿60歲，是已符合自請退休之要件。從而，原告主張其於101 年10月31日自請退休，應屬可採，兩造之勞動契約因而終止，原告自得向被告黃琦閔請求給付退休金。
⒉次按，勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於
該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11 條 、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第11條第1 、2 項定有明定。而勞工退休金條例於93年6 月30日公布，依同條例第58 條 規定，該條例自公布後1 年施行，是以勞工於勞工退休金條例施行後，如選擇適用該條例規定之新制者，其於該條例施行前之工作年資應依規定予以保留，並於勞動契約終止後仍依勞動基準法規定由雇主發給退休金；惟未選擇改用新制者，則繼續適用舊制，即依勞動基準法退休金制度核算工作年資，而無涉年資分段計算及結清保留年資問題。查，原告初受僱於被告黃琦閔之90年5 月3 日，是在73年7 月30日勞動基準法公布施行後，且於勞工退休金條例施行後，就其退休金制度，選擇適用舊制即勞動基準法之規定，且此後未再選擇採用新制，是原告既未選擇採用新制，而被告黃琦閔迄未舉證證明原告於勞工退休金條例施行後，有何選用新制計算工作年資及退休金及已與被告結清舊制年資等情事，則原告主張退休金之計算，應適用勞動基準法之規定，自屬有據。
⒊復按，勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1 年給與
2 個基數，但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1 年計；又前開退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞動基準法第55條第1 項第1 款、第3 項分別定有明文。再按，當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會，民事訴訟法第282 條之1 亦有明定。
⑴原告主張受僱年資共計11年6 月，伊退休前6 個月之平均月
薪為59,742元，是依勞動基準法第55條第1 項規定，以舊制年資23個基數計算，伊得向被告請求給付退休金共1,374,06
6 元等語。惟本院曾命被告對原告主張退休前6 個月之平均月薪為59,742元一事，提出說明及提供相關證據（見院卷第107- 3頁反面），然被告均未為之。衡情，若被告給付予原告之金額確低於每月59,742元，則被告對此有利之事實，理當會提出證據證明以實其說，然被告對原告申請退休前，伊每月有支付原告現金一事並不否認，惟伊對給付之金額究為多少一事，拒不提供資料供本院審酌，而被告身為多家交通公司之實際負責人，其為公司經營及報稅之便，其理當對每月支付予各司機之金額，會製有相關之會計憑證或帳冊可供本院查核，然被告對本院詢問伊每月究支付原告多少現金一事，除無正當理由拒不提供相關證據，且經原告催討後仍不提出，則依民事訴訟法第282 條之1 第1 項規定，應認被告有故意將證據隱匿之情，是本院審酌後原告提出之101 年5月至10月之薪資單應為真正，從而，原告主張「退休前6 個月之平均月薪為59,742元」乙節，應為真實。
⑵原告自90年5 月3 日起至101 年10月31日止，年資共計11年
6 月，故有23個基數，而其退休前6 個月之平均月薪為59,742元，已如前述，則原告得請求被告黃琦閔給付之退休金應為1,374,066 元【59,742×23＝1,374,066 】。
㈢原告請求被告應給付特休未休工資，有無理由？若有理由，
得請求之金額以若干為適當？⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依下列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者
7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止」；「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，勞動基準法第38條、第39條分別定有明文。次按，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3 款亦有明文。準此，未休之特別休假工資，雇主均應依法發給之。
2.經查，被告於原告受僱期間未提供特別休假，亦未曾給付特休未休工資乙節，為被告所不爭執。而依上開規定，原告於最近5 年，其特別休假應有73日【14＋14＋14＋15＋16＝73】。而原告之平均月薪為59,742元，業如前述，是原告之每日工資為1,991 元【59,742÷30＝1,991 】，則原告得請求被告給付之特休未休工資應為145, 343元【1,991 ×73 ＝145,343 】。
㈣綜上，原告得請求之退休金為1,374,066 元、特休未休之工
資為145,343 元，合計1,519,409 元【1,374,066 ＋145,34
3 ＝1,519,409 】，而原告僅請求其中1,490,000 元，故於此範圍內，原告之請求，洵屬有據。
六、綜上所述，原告依勞動基準法第38條、第53條第3 款規定，請求被告應給付1,490,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年6 月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請假執行或免為假執行，俱無不合，爰各酌定相當擔保金額後准許之。
八、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
勞工法庭 法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
書記官 吳書逸