臺灣高雄地方法院民事判決 102年度小上字第149號上 訴 人 張簡進賢被上訴人 劉昱彣即劉昱彣地政士事務所上列當事人間請求給付酬謝金事件，上訴人對於民國102 年11月
8 日本院鳳山簡易庭102 年度鳳小字第761 號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第
436 條之24第1 項、第2 項定有明文。而上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，同法436 條之25亦有明定。又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，為同法第468 條所明定，並為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436 條之32第2 項參照）。故判決如有可適用之法規而消極的不予適用，或不應適用之法規而積極的誤為適用等情形，且經上訴人對第一審判決如何違背法令，為具體之指摘，即應認其上訴為合法。本件上訴人主張其為「祭祀公業張簡子文」（下稱系爭公業）之派下員，惟未委任被上訴人辦理系爭公業如附表所示祀產（下稱系爭祀產）所有權型態變更為分別共有之登記（下稱系爭變更登記），則被上訴人與其他派下員或系爭公業管理人張簡玉柱訂立之委任契約，其效力自不及於上訴人，然原審判決卻為相反之認定，已違反民法第199 條第1 項規定及最高法院18年上字第1953號判例所揭示債之相對性原則，顯有違背法令之處，是上訴人對第一審判決如何違背法令，已為上述具體之指摘，應認其上訴關於指摘原審判決違背法令之程序事項為合法。
二、次按小額程序之第二審判決，經兩造同意者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第1 款亦有明定。本件兩造均已具狀陳明同意由本院合議庭不經言詞辯論逕為判決（本院卷第25頁、第26頁），爰不經言詞辯論逕為判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：被上訴人於民國99年9 月間，經與系爭公業逾三分之二派下員（下稱系爭派下員）個別簽訂委任契約，委任被上訴人辦理系爭變更登記，並約定於被上訴人完成委任事務後，按各該派下員應繼分比例，依系爭祀產99年度公告現值百分之7 給付委任報酬（下稱系爭報酬）。嗣系爭公業選任管理人張簡玉柱後，亦由張簡玉柱於100 年3 月18日代表系爭公業與被上訴人簽訂同上約定內容之委任契約（下稱系爭契約），故上訴人應受系爭契約效力所及，而有依約給付系爭報酬之義務等情。爰依系爭契約之法律關係提起本訴。並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）46,550元，及自支付命令送達翌日即102 年6 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、上訴人於原審言詞辯論期日未到庭，亦未為任何陳述或答辯。
三、原審准許被上訴人全部請求，並依職權為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，並補充陳稱：被上訴人主張依祭祀公業條例（下稱公業條例）第14條、第32條、第33條規定，得請求上訴人給付系爭報酬，固舉最高法院81年度台上字第51
6 號判決意旨為佐，然前開規定及判決意旨所稱得以多數決決議者，應限於祭祀公業管理、處分、設定負擔、解散等相關事項，而不及於派下員以個人名義與第三人所簽訂之債權契約，否則將有悖債之相對性原則。又系爭公業所訂立之管理暨組織規約中，亦未授權由管理人或其他派下員代為訂立債權契約之規定，是上訴人既未與被上訴人簽訂系爭契約，基於債之相對性，被上訴人自不能請求上訴人給付系爭報酬等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人為系爭公業之派下員。
㈡被上訴人於99年9 月間與系爭派下員簽訂委任契約，及於10
0 年3 月18日與系爭公業管理人張簡玉柱簽訂系爭契約，由其等委任被上訴人辦理系爭變更登記，並約定於委任事務完成後，應給付系爭報酬。
㈢上訴人未曾與被上訴人簽訂任何委任契約。
五、兩造爭執事項：系爭契約之效力是否及於上訴人？茲分述理由如下：
㈠被上訴人固主張系爭契約係由張簡玉柱代表系爭公業所簽訂
，效力及於全體派下員云云。惟按公業條例第21條第1 項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人」；第22條前段規定：「祭祀公業法人應設管理人，執行祭祀公業法人事務，管理祭祀公業法人財產，並對外代表祭祀公業法人」。可知上開代表權人之設置，係以依公業條例登記為法人者為前提，未登記為法人之祭祀公業（下稱非法人公業），縱設有管理人，該管理人亦無法因公業條例第22條前段規定取得代表權。查本件被上訴人於原審就系爭公業有無另行登記為法人乙節，未為任何陳述或主張，所舉證據，亦未見系爭公業有登記為法人之資料，暨所簽訂之系爭契約中（原審卷第79頁、第80頁），亦未包含辦理祭祀公業法人登記事宜，為原審依其卷內資料認定之事實。是系爭公業除依上開條例規定為申報外，難謂已另行登記為法人，該公業管理人張簡玉柱自無從逕依公業條例第22條前段規定取得代表權。其次，非法人公業之管理人是否可依類推解釋之方法取得代表所屬公業之權限？茲公業條例就祭祀公業管理人代表權之有無，既依公業是否具有法人人格而異其規定，顯係立法者有意之區別，則能否再以公業條例未賦予非法人公業管理人代表權乙事為立法之漏洞，而得以上開解釋方法予以填補？已屬有疑。況且，考諸代表制度之由來，乃因我國在立法上亦承認法人具有法律上獨立之人格，然又礙於法人實際上僅係其構成員之集合體，有異於具生命體構造之自然人，故法人本身不具有為意思決定、對外表示及實行之生理機能，最終仍須藉由自然人為之，並將該自然人之行為（包括意思決定、表示與實行），視為法人之本身之行為，而其中負責將法人所形成的意思決定對外為表示者，即為代表機關。可知代表制度乃基於法人格之獨特性質所衍生，除基於特殊考量而透過立法方式，例外賦予不具法人格團體之管理人有代表權（例如公寓大廈管理條例第29條第2 項前段）外，從法學方法言，非法人公業與公業法人，兩者在性質上本相扞格，自無比附援引之餘地。本件系爭公業難認有登記為法人乙節，已如前述，則依上開說明，其管理人亦無法遽以處理公業事務而有對外代表為由，類推適用公業條例第22條前段規定取得代表權。是以，被上訴人抗辯系爭公業管理人張簡玉柱係有權代表該公業訂立系爭契約云云，自不可採。
㈢第按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、
農育權、不動產物權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；前4 項規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1 第1 項前段、第5 項分別定有明文。足見土地法第34條之1 有關共有物處分規定，於祭祀公業之公同共有祀產處分，亦有適用。再者，土地法第34條之1 賦與有一定應有部分比例之部分共有人，對共有物有直接處分之權限。部分共有人依此規定，固得將共有土地之全部出賣於他人，且於處分時，就同意出賣之共有人而言，係屬出賣其自有之應有部分，至對於未同意出賣之共有人，亦屬有權一併出賣其應有部分；然此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，故未同意出賣之共有人與買受人間，並不發生何等法律關係（最高法院81年度台上字第1501號、88年度台上字第1703號、97年度台上字第1847號判決意旨可資參照）。據上可知，包括祭祀公業在內之公同共有情形，共有人縱依法律規定或內部規約得以多數決為處分等行為，亦僅限於物權處分行為；若因其處分之前，須另有為負擔（債權）行為之必要，則該同意處分之部分共有人，亦無代理其餘未同意處分共有人締約之權限。是以，本件雖經系爭派下員同意變更系爭祀產為分別共有，亦僅係因法律及規約約定，而由部分派下員取得變更共有物共有型態之處分權，至於債權行為即訂定委任契約，並不當然可由其等或管理人代理為之。上訴人未簽署系爭契約之事實，既為兩造所不爭執，而被上訴人於原審復未主張或舉證系爭公業曾經決議授與張簡玉柱代為訂立系爭契約，則上訴人主張依債之相對性原則，其不受系爭契約之拘束乙節，自屬可採。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭契約之法律關係請求上訴人給付46,550元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判決未察，遽以張簡玉柱係有權代表，認上訴人應受系爭契約效力所及，而判命上訴人應如數給付，自有未洽，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原審判決廢棄，並改判如主文第2 項所示。
七、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項規定甚明。查本件第一審訴訟費用為1,000 元，第二審訴訟費用為1,500 元，合計2,500 元，被上訴人既受敗訴之判決，自應由其負擔，爰併為判決如主文第3 項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之29第1款、第436 條之32第1 項、第2 項、第436 條之19第1 項、第45
0 條、第463 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 張茹棻法 官 蔣志宗以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
書記官 陳昱良附表：
┌───┬──────────────┬───────┬─────┬─────────────┐│ 編號 │祀產土地地號( 高雄市大寮區) │99年度每平方公│權利範圍 │計算式(算至小數第1位) ││ │/土地總面積( 平方公尺) │尺公告現值( 新│ │ ││ │ │臺幣) │ │ │├───┼──────────────┼───────┼─────┼─────────────┤│ 01 │義勇段528地號土地 │12,500元 │518400分之│(201.11 ×518400分之10800)││ │/201.11 │ │10800 │×(12,500 ×0.07) ＝3,666 ││ │ │ │ │元 │├───┼──────────────┤ │ ├─────────────┤│ 02 │義勇段541地號土地 │ │ │(13.27×518400分之10800)×││ │/13.27 │ │ │ (12,500×0.07) ＝241.9 元││ │ │ │ │ │├───┼──────────────┤ │ ├─────────────┤│ 03 │義勇段542地號土地 │ │ │(59.21×518400分之10800)×││ │/59.21 │ │ │ (12,500 ×0.07) ＝1,079.3││ │ │ │ │ 元 │├───┼──────────────┤ │ ├─────────────┤│ 04 │義勇段563地號土地 │ │ │(374.17 ×518400分之10800)││ │/374.17 │ │ │×(12,500 ×0.07) ＝6,820.││ │ │ │ │8 元 │├───┼──────────────┤ │ ├─────────────┤│ 05 │義勇段627地號土地 │ │ │(127.05 ×518400分之10800)││ │/127.05 │ │ │×(12,500 ×0.07) ＝2,316 ││ │ │ │ │元 │├───┼──────────────┤ │ ├─────────────┤│ 06 │義勇段628地號土地 │ │ │(633.18 ×518400分之10800)││ │/633.18 │ │ │×(12,500 ×0.07) ＝11,542││ │ │ │ │.3 元 │├───┼──────────────┼───────┤ ├─────────────┤│ 07 │義勇段737地號土地 │2,800元 │ │(113.86 ×518400分之10800)││ │/113.86 │ │ │×(2,800×0.07) ＝464.9 元││ │ │ │ │ │├───┼──────────────┼───────┤ ├─────────────┤│ 08 │義勇段738地號土地 │1,500元 │ │(6835.47×518400分之10800)││ │/6835.47 │ │ │×(1,500×0.07) ＝14,952.5││ │ │ │ │元 │├───┼──────────────┼───────┤ ├─────────────┤│ 09 │新庄段1117地號土地 │2,800元 │ │(431.44 ×518400分之10800)││ │/431.44 │ │ │×(2,800×0.07) ＝1,761.7 ││ │ │ │ │元 │├───┼──────────────┼───────┤ ├─────────────┤│ 10 │新庄段1133地號土地 │5,600元 │ │(52.02×518400分10800)×(5││ │/52.02 │ │ │ ,600 ×0.07) ＝424.8 元 ││ │ │ │ │ │├───┼──────────────┼───────┤ ├─────────────┤│ 11 │義勇段1134地號土地 │4,143元 │ │(284.82 ×518400分之10800)││ │/284.82 │ │ │×(4,143×0.07) ＝1,720.8 ││ │ │ │ │元 │├───┼──────────────┼───────┤ ├─────────────┤│ 12 │義勇段1134之1地號土地 │5,600元 │ │(86.24×518400分之10800)×││ │/86.24 │ │ │ (5,600 ×0.07) ＝704.2 元││ │ │ │ │ │├───┼──────────────┼───────┤ ├─────────────┤│ 13 │義勇段1135地號土地 │5,600元 │ │(104.69 ×518400分之10800)││ │/104.69 │ │ │×(5,600×0.07) ＝854.9 元││ │ │ │ │ │├───┴──────────────┴───────┴─────┴─────────────┤│ 合計：46,550元(元以下4捨5入) │└──────────────────────────────────────────────┘