臺灣高雄地方法院民事判決 000年度小上字第68號上 訴 人 劉秋梅兼訴訟代理人 劉昱彣訴訟代理人 涂榮廷律師
孫守濂律師李慶榮律師被上訴人 蔡源和上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於民國102 年5 月
7 日本院高雄簡易庭101 年度雄小字第2763號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當；而有第469 條所列第1 款至第5 款事由時，其判決當然為違背法令；小額程序之第二審判決，經兩造同意者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項、第436 條之32第2 項準用第468 條及第469 條第1 款至第
5 款（同條第6 款所規定判決不備理由或理由矛盾，則不在準用之列）、第436 條之29第1 款分別定有明文。又當事人提起上訴，如依民事訴訟法第468 條規定，而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由者，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則（習慣或法理），則應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如依民事訴訟法第469 條所列第1 款至第5 款事由提起上訴者，其上訴狀或理由狀應揭示合於該條款之事實，是上訴狀或理由狀如未依此項方法表明者，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例要旨參照），至最高法院判決所持法律見解，固就該個案有拘束力，下級法院亦得以之作為適用法律之參考，然若有違反，尚不得逕指判決有不適用法規或適用不當之違背法令情事。故對於小額訴訟提起第二審上訴者，須以非「判決不備理由或理由矛盾」之違背法令為理由，且必須就原判決違背法令之內容、相關訴訟資料為具體指摘，否則即不能認為已合法表明上訴理由。
二、上訴意旨略以：上訴人於民國99年4 、5 月間與祭祀公業蔡叁（下稱系爭公業）逾三分之二派下員（下稱系爭派下員）簽訂委任契約（下稱系爭委任契約），由系爭派下員委任上訴人辦理系爭公業派下財產即坐落高雄市○○鄉○○段1118、1119、1121、1122、1122之1 、1123、1124、1125地號等
8 筆公同共有土地（下稱系爭祀產）分別共有之登記，並約定委任費用為系爭祀產公告現值5%，由派下員按房份應繼分之比例分擔，於辦理分別共有完畢10日內交付；被上訴人雖未簽訂系爭委任契約，然依祭祀公業條例（下稱公業條例）第32條、第33條第1 項第1 款、第2 款規定（下稱系爭條款）及最高法院81年度台上字第516 號判決意旨（下稱系爭判決意旨），系爭公業既經系爭派下員制訂管理暨組織規約（下稱系爭規約）及同意變更共有型態，並委任上訴人辦理變更登記，自屬合法，系爭規約及委任契約效力當然及於被上訴人，被上訴人應依約給付其應分擔之委任費用新臺幣（下同）30,681元，詎原審竟以被上訴人非系爭委任契約當事人，認被上訴人毋庸支付委任費用，即有不適用前揭公業條例規定及最高法院判決之違法。縱認兩造間並無委任關係，然被上訴人受有系爭祀產登記為分別共有之利益，致上訴人受有減收代書費用之損害，亦得依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上開金額，惟原審判決復以被上訴人是否因上訴人執行任務而受有利益，尚屬有疑，且被上訴人亦未取得原本應歸屬上訴人之代理費用，難謂上訴人受有損害云云，於適用民法第179 條之規定亦顯有違誤等語。並聲明：廢棄原判決；被上訴人應給付上訴人30,681元，及自99年10月5日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
三、茲就上訴人上訴理由，分述如下：㈠關於上訴人指摘原審認定被上訴人不受系爭委任契約效力所及，違背系爭條款規定及系爭判決意旨部分：
⒈參酌公業條例第32條規定：「為執行祭祀公業事務，依章程
或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第33條所定比例派下現員簽章之同意書為之」；第33條第1 項第1 款、第2 款規定：「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：
一、章程之訂定及變更。二、財產之處分及設定負擔」等規定意旨，暨上開規定屬於該條例第四章「祭祀公業法人之監督」乙節觀之，可認上開規定內容係針對祭祀公業法人所為之規範無疑。而按本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人，公業條例第21條第1 項亦有明文。是以，本條例施行前已存在之祭祀公業，經依上開條例為申報後，尚須向直轄市、縣（市）主管機關登記，始可成為祭祀公業法人，具有法律上人格之地位。查本件上訴人固指摘原判決有不適用系爭條款規定之違背法令云云。惟上訴人於原審未曾就系爭公業有無另行登記為法人乙節為陳述或主張，所舉證據，亦未見系爭公業有登記為法人之資料，暨系爭委任契約書所載委任事項（原審卷第4 頁），亦未包含辦理祭祀公業法人登記事宜，為原審依其卷內資料認定之事實。參以本院為釐清上訴人請求權基礎及上訴理由而行準備程序時，上訴人及其訴訟代理人於被上訴人已抗辯公業條例第32條、第33條之適用對象係祭祀公業法人，而系爭公業非屬法人並無適用餘地等語時，均未提出任何反駁等情（本院卷第67頁）以觀，足見系爭公業除依上開條例規定為申報外，難謂已另行登記為法人，是上訴人逕指原判決有不適用上開關於祭祀公業法人規定之違法，即有未合。
⒉其次，上訴意旨雖稱本件已經系爭派下員同意委任辦理變更
登記等事宜，故委任契約效力應及於被上訴人，指摘原審判決亦有違背系爭判決意旨之違誤云云。惟查，系爭判決意旨既尚未成為判例，不具拘束下級審法院之效力，揆諸前開說明，自不得據以指摘原審有違背法令之情事。又系爭規約訂立之日期為99年8 月1 日（原審卷第63頁），倘參諸系爭委任契約係於同年4 、5 月間，即由個別派下員與上訴人訂立（原審卷第79頁至第87頁），可知系爭委任契約訂立當時，系爭公業尚無內部規約存在，揆諸該規約復無回溯適用之約定，則系爭公業後來縱使訂立規約約定祀產之處分可採多數決，上訴人亦不能執此發生在後之法律事實，據以主張系爭委任契約效力應擴及被上訴人。再者，上訴人援引系爭判決意旨，目的無非主張既經系爭派下員同意委任辦理系爭祀產共有型態之變更登記，則系爭委任契約之效力自應擴及未同意之被上訴人云云，惟物權行為與債權行為截然有別，縱令部分共有人對共有物之處分，依法律規定或內部規約約定而有效，然能否逕謂該部分共有人得因此代理未同意之共有人締結契約？稽之系爭判決意旨以觀，尚無相關闡述，則上訴人執以認為系爭委任契約效力可以擴及未立約之被上訴人云云，亦屬無據。復按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產物權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；前4 項規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1 第1 項前段、第5 項分別定有明文。足見土地法第34條之1 有關共有物處分規定，於祭祀公業之公同共有祀產處分，亦有適用。第按土地法第34條之1 規定賦與有一定應有部分比例之部分共有人，對共有物有直接處分之權。部分共有人依此規定，固得將共有土地之全部出賣於他人，且於處分時，就同意出賣之共有人而言，係屬出賣其自有之應有部分，至對於未同意出賣之共有人，亦屬有權一併出賣其應有部分；然此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，故未同意出賣之共有人與買受人間，並不發生何等法律關係（最高法院81年度台上字第1501號、88年度台上字第1703號、97年度台上字第1847號判決意旨可資參照）。據上可知，包括祭祀公業在內之公同共有情形，共有人縱依法律規定或內部規約得以多數決為處分等行為，亦僅限於物權處分行為；若因其處分之前，須另有為負擔（債權）行為之必要，則該同意處分之部分共有人亦無代理其餘未同意處分共有人締約之權限。是以，本件雖經多數派下員同意變更系爭祀產為分別共有，亦僅係因法律及規約約定，而由部分共有人取得變更共有物共有型態之處分權，至於債權行為即訂定系爭委任契約，並不當然可由其等代理締約。被上訴人未簽署系爭委任契約之事實，既為兩造所不爭執，則原審據此認定被上訴人非系爭委任契約之當事人，暨基於債之相對性，認上訴人無從依委任契約請求被上訴人給付報酬，核亦無違背法令之處。此外，上訴人另引本院100 年度簡上字第237 號、第322 號民事判決之個案情節與本件有所不同，自難比附援引；另本院101 年度鳳小字第949 號、第950 號、第952 號、第953 號及臺灣臺北地方法院101 年度北小字第2800號、臺灣花蓮地方法院101 年度花小字第297 號等事件，雖同屬上訴人對系爭公業派下員請求服務費或報酬事件之判決，然細查該等判決理由，皆未慮及前述系爭規約係在系爭委任契約之後所訂立而無法回溯適用，以及縱使依法律或規約約定作成處分祀產之多數決議，亦非當然得代理不同意共有人作成委任債權行為，本院並不受其拘束，附此敘明。
㈡關於上訴人指摘原審有適用民法第179 條規定不當之違誤部分：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。又不當得利之給付，如係因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，民法第179 條前段及同法第180 條第3 款分別定有明文。是依不當得利法則為請求時，自以受請求人受有利益為必要，且主張權利人，於其給付時，已明知無給付之義務者，亦不能請求返還。查本件上訴人為訂立系爭委任契約而向被上訴人要約時，經被上訴人斷然拒絕之事實，為原審所認定。則系爭祀產如維持原狀即公同共有之狀態，乃被上訴人於拒絕締結委任契約、委由上訴人辦理祀產分別共有登記之利益。至上訴人違背被上訴人之意思，自行與多數共有人簽訂系爭委任契約，並據以辦理分別登記，除經被上訴人事後同意外，僅對同意委任之共有人產生利益。上訴人執其已辦妥分別共有登記，故被上訴人因此亦獲有分別登記之客觀利益，自不足取。原審因認此與不當得利要件有間，並無違誤。況縱認上訴人獲有利益，然上訴人明知未受被上訴人委任處理祀產共有型態變更事務，其並無勞務給付之義務，猶執意為勞務之給付，依上開規定及說明，亦不得請求返還利益。益徵原判決並無違背法令之處。
㈢基上所述，上訴人猶執前詞，主張原審判決違背法令云云，
均無理由。又兩造已於本院審理中，同意本件得不經言詞辯論而為判決（本院卷第68頁），從而，本院爰不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴。
四、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項定有明文。本件上訴人小額訴訟之上訴，既經駁回，關於第二審訴訟費用1,500 元，自應由上訴人負擔，爰判決如主文第2 項所示。
五、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436 條之29第
1 款、第436 條之32第1 項、第2 項、第436 條之19第1 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 管安露法 官 蔣志宗以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 陳昱良