臺灣高雄地方法院民事判決 102年度建字第116號原 告 松肯營造工程有限公司法定代理人 羅秀貞訴訟代理人 劉秉恆
林鳳宜曾啟斌羅濟鴻被 告 高雄市小港國民中學法定代理人 王文霖訴訟代理人 許再定 律師
林明輝吳浩銳當事人間給付工程款事件，本院於民國104 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳萬玖仟肆佰叁拾柒元，及自民國一百零二年八月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣貳萬玖仟肆佰叁拾柒元整為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查，原告原起訴請求被告給付原告新臺幣（下同）10,014,960元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第4 頁），嗣於準備程序進行中，於民國102年8月22日具狀減縮其聲明為：被告應給付原告9,821,748元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第165頁）；復於103年10月27日具狀減縮其聲明為：被告應給付原告4,879,538元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷四第16頁），核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前引規定，洵屬有據。
乙、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
（一）原告於101年10月16日以48,881,680 元得標承攬被告所屬位於高雄市○○區○○○路○○○ 號之「高雄市立小港國民中學中正樓改建工程（建築部分）」（下稱系爭工程），兩造並於101年11月6日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），設計監造單位為吳浩銳建築師事務所（下稱監造單位），並約定以系爭契約之附件「詳細價目表」（下稱詳細價目表，本院卷一第63-69 頁），作為系爭工程按實作工項單價、數量之計價及結算依據，原告依系爭契約第14條約定，於締約時即委託第一商業銀行永春分行（下稱第一商銀）代為出具「履約保證連帶保證書」予被告作為履約保證，並依被告通知於101年11月26 日申報開工，原定完工期限為330日曆天竣工。依系爭契約第5條第㈠項第2 款第⑴目、第4 款約定，系爭工程自開工日起，每月月底前估驗計價1 次，監造單位應於收執原告提出之估驗明細單後於法定期限（即不逾2 日）內，提報被告主（會）計部門審核。
（二）自系爭工程開工後，原告均依約完成施工進度工項，並依系爭契約第5 條第1 項第2 款第⑴目約定於101 年12月底以口頭向監造單位詢問要求辦理第1 次估驗計價，經監造人員以施工計畫尚未審核通過為由拒絕，致原告迨至 102年2月19日始以101港中字第031 函陳報請款資料，要求辦理第1次估驗計價（期間101年11月26日～102年2月18 日）；經監造單位審核後於同年月21日函覆要求補正，原告再於同年月27日以101港中字第034號函依監造單位意見補正估驗計價文件，詎監造單位遲至同年3月1日（遲延契約約定期限3 天）指示另有資料須補正，且監造單位前、後兩次審查意見不一，原告旋於同年月4日以101 港中字第036號函請求被告審查以一次告知須補正事項，避免原告權利遭受影響，然被告逾法定期限遲至102年3月25日始撥付第1次估驗工程款，並保留5％即54,770元作為保留款。又原告於102年3月27日以101港中字第046號函陳報第2 次估驗請款（102年2月20日至102年3月22日）資料予被告，監造單位逾法定期限3天（即審查5天），以102年4月1 日建字第000000000 號函退回原告所提估驗請款資料，指示尚有補正項目，原告旋於102年4月3日以港中字第049號函檢附「修正審查意見對照表」再次提送，詎監造單位又逾法定期限3天（即審查5天）再次退還原告所提估驗計價資料，於審查意見中，未附任何理由即謂「估驗數量大於可估驗數量」，真實狀況亦係監造單位違誤認定應以原設計之數量計算方式核算實作完成數量，原告要求提供原設計之數量計算方式，藉以核對，然監造單位竟拒絕提供予原告核對；審查意見中又以原告就「預拌混凝土及澆置」工項所補正之試驗報告為7天混凝土強度試驗合格報告，無理要求「待達28天強度試驗合格階段再行估驗」，完全違反政府採購工程之經驗法則。因監造單位未一次告知需補正事項，且違反慣例強要原告補正28天混凝土強度試驗合格報告，足徵監造單位係濫用權利故意刁難拖延原告之估驗請款作業。待28天混凝土強度試驗合格報告完成後，原告嗣於102年4月25日再以101港中字第057號函第3次提送第2次估驗請款資料，監造單位竟逕自擱置不予審查，且被告亦未付任何審查意見，逾法定期限6天（即審查8天），退還原告所提估驗請款資料。
（三）按「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害，系爭契約第
21 條第項定有明文。系爭工程設計圖說圖號S1-1中所標示之建築物結構混凝土材料強度為「4000psi（即fc'＝
28 0kgf/c㎡）預拌混凝土及澆置」，然詳細價目表並無編列該工項，詳細價目表項次編號壹. 一.1.16 僅記載「3000ps i預拌混凝土及澆置，單價1780元（稅前）」，因3000psi預拌混凝土與4000psi預拌混凝土每立方米有200元之價差，此設計圖說與詳細價目表不一致之情形，乃設計單位於規劃設計編列系爭工程預算時，將項目、單價填列錯誤，導致預算編列與市場實際情形不符，並與設計圖說明顯抵觸，且「4000psi預拌混凝土及澆置」之工項牽涉系爭工程建築結構之施作，乃屬要徑工程（即無任何寬裕等待時間），此部分若未辦理契約變更及議價，將會影響系爭工程要徑工程之施作，故應依約辦理契約變更，重新辦理「4000psi預拌混凝土及澆置」之價格議價作業，始符程序。經原告先後於102年3月4日101港中字第035號函以及102年3月14日101港中字第039號函催告被告就此部分辦理契約變更，並於上開3月14日函文中主張於契約完成變更程序前，自102年3月20日起部分停工。惟被告竟受設計單位之誤導辯稱：「係4000psi誤植為3000psi」，而以誤植更正之方式處理，即於102年4月24日高市港中總字第000000 00000號函表示，系爭工程中新增項目「壹、一.1.17 「40 00psi（280kgf/c㎡）預拌混凝土及澆置」之工項，此為新增項目原單價，故無需議價，而於詳細價目表增列「壹、一.1.18 「3000 psi（210k gf/c㎡）預拌混凝土及澆置」之工項，此為新增項目新單價，需辦理議價，實屬謬誤；更通知原告於102年4月25日辦理契約變更及議價程序，已違反系爭契約第20條第㈠項約定，並導致後續結構體要徑工程自102年3月21日起嚴重受阻。原告就被告上開處理方式於102年5月2日以101港中字第059號函聲明異議，並於該函中表示於契約完成變更程序前，自102年3月21日起部分停工；後被告於102年5月23日以高市港中總字第00000000000號函，同意辦理契約變更，並通知原告於102年5月28日召開第一次變更設計暨議價會議，然該次會議中，兩造就4000 psi混凝土工項部分議價不成。按變更設計實為被告居於定作人立場所獨有之權利，需被告之行為始能完成，被告遲不完成上開契約變更及議價程序，導致後續要徑工程之施作，原告自得依系爭契約第21條第12項之規定終止系爭契約。
（四）原告於102年1月22日101港中字第025號函提出系爭工程中原設計「射出凹型磚（6*24cm）」、「防霉乳膠漆」、「綠建築DECK沖孔鍍鋅鋼板T＝1.2cm」及「平頂4mm 明架抗濕複合天花板」、「綜合球場用運動地板」等五項裝修材料（下稱系爭5 項裝修材料），案經高雄市政府重大工程訪視小組102年4月3 日開會審議判定有「不當限制競爭」之違誤，做出要求設計單位應變更為符合國家標準規範CNS同等品之建議。原告於前開審查會議中明確表達必須「儘先依法辦理契約變更」，否則不僅極易造成監造單位濫權審查之弊端，屆時完工驗收時必將發生驗收不合格，甚至造成原告減價收受之履約風險，並以102年5月2日102港中字第025號函，具體要求就此部份辦理契約變更，但被告仍未辦理契約變更。按「契約所定事項如有違反法令或無法執行之部分，該部份無效。但除去該部份，契約亦可成立者，不影響其他部份之有效性。該無效之部分，機關及廠商必要時得依契約原訂目的變更之。」系爭契約第1條第㈦項定有明文，系爭5項裝修材料倘確有政府採購法第26條「不當限制競爭」禁止規定之違反，即屬違反法令或無法執行，被告應即主動辦理契約變更，此由設計單位於另行發包之修正設計圖說規範中即將系爭5項裝修材料牽涉不當限制競爭部份全部修正為符合CNS規範之同等品，足證原設計確有不當限制競爭之違法，且系爭5項裝修材料牽涉不當限制競爭影響所及，非僅該部份所涉無效，其影響範圍甚至牽涉外牆裝修工程及室內裝修工程，雖不致於造成全部無效，然因詳細價目表係按設計單位編列預算依原告投標之標比打折訂定，直接影響系爭工程之各項契約單價，倘因不當限制競爭造成系爭5項裝修材料之契約單價偏高而結構工程牽涉契約單價，產生契約單價之牽動互制，將造成全部契約之重大履約爭議，則全部契約之完整執行權利義務相對造成影響。是被告就此部分遲未辦理契約變更，原告亦得依系爭契約第21條第項：「履行契約須機關之行為始能完成，而機關不為其行為時」為由終止系爭契約。
（五）本件因被告無理拒絕給付系爭工程之鉅額工程款予原告，迄至102年6月26日已逾3個月，已該當系爭契約第21 條第項第3款：「機關遲延付款達3個月」之終止契約事由；且被告遲不完成「4000psi（即fc'＝280kgf/c㎡）預拌混凝土及澆置」工項之契約變更及議價程序，導致後續要徑工程之施作受到嚴重影響，又遲未就就系爭5 項裝修材料辦理契約變更，導致契約無效或無法執行，亦已該當系爭契約第21條第項：「履行契約須機關之行為始能完成，而機關不為其行為」之終止契約事由。原告基於鉅額資金遭不當抑留剋扣之無奈，只得於102年7月1日以台北北門郵局營收股存證號碼第002964號存證信函向被告為終止契約之意思表示，同時要求被告核實辦理已完成工項及專案訂置材料等評值結算之法定程序，上開存證信函業於102年7 月2日達到被告，是系爭契約業於102年7月2日經原告合法終止，原告並得依系爭契約第21條第項第3款、第項約定、民法第507條第1、2項規定，請求被告賠償因契約終止而生之損害。至於被告雖於同年月9日以高市港中總字第00000000000號函表示不同意原告終止契約，同時表示依系爭契約第21條第㈠項第5款及第9條第項第2款之規定，向原告主張自102年7月10日起終止系爭契約。
然監造單位以不當手段藉故刁難拖延估驗計價請款作業，被告亦未依系爭契約第5 條第㈠項第2 款第⑴目約定，履行按期於每月月底依實作數量估驗計價給付工程款之契約義務，顯與誠實及信用方法有違，原告自得依民法第264條規定為同時履行抗辯，不繼續履行契約責任，被告以原告遲延履約、未限期改善等事由終止系爭契約，自屬無理由。
（六）被告於102年9月14日以高市港中總字第00000000000 號函通知原告於102年9月24日辦理終止契約點交結算程序，惟原告並未派員出席參加該點交程序。該日經被告會同監造單位及第三人李忠霖建築師點收結算之結果，將系爭工程已完成之數量做成點（驗）收記錄明細表。嗣被告於 102年10月28日以高市港中總字第00000000000 號函，告知原告系爭工程經點收結算之工程款更正為4,089,181 元，扣除原告已領之第一次工程估驗款1,040,626 元，尚餘工程尾款3,048,555元，再扣除工程保固保證金122,675元，尚應給付原告2,925,880元，請原告於7日內領取，否則將上開款項提存於法院提存所，並表示沒收履約保證金3,665,381元，原告可申請退還之履約保證金為334,619元。後被告於102 年11月22日將工程款2,925,880 元提存於台灣台北地方法院（下稱台北地院），原告雖不同意被告上開點收結算之結果，然原告就施作系爭工程之實際數量無法舉證，故只得接受上開結果，並於102 年12月9 日領取上開款項。
（七）依系爭契約第14條第㈡項約定：「因不可歸責於廠商之事由，至全部終止或解除契約者，履約保證金應提前發還。」原告於簽訂系爭契約時即委託第一商銀代為出具「履約保證連帶保證書」予被告作為履約保證，由第一商銀保證原告繳納履約保證金4,000,000元，原告於102年7月1日以存證信函為終止契約之意思表示時，即同時要求被告解除第一商銀之連帶保證責任，惟被告竟不按契約約定履行，僅退還原告履約保證金334,619元，沒收3,665,381元，原告自得依上開約定請求被告返還。又原告應就「4000ps i（即fc'＝280kgf/c㎡） 預拌混凝土及澆置」工項完成契約變更及議價程序，參照財團法人臺灣營建研究院（下稱營建研究院）出版之刊物「營建物價」第88期中，記載210kgf/cm2」與「280kgf/cm2」之物價，每立方米有約20
0 元之價差，且依被告於102 年9 月24日辦理終止系爭契約點交結算時，計算「4000psi （即fc' ＝280kgf/c㎡）預拌混凝土及澆置」工項已完成之數量為267 立方米，然被告僅以詳細價目表所記載3000psi 之單價來計算，原告自得依系爭契約之承攬關係請求被告給付此部分之價差金額共計60,199元。又原告既得依系爭契約第21條第項第
3 款、第項約定、民法第507 條第1 、2 項規定，請求被告賠償因契約終止而生之損害，此損害尚包括所失利益，參照詳細價目表項次編號壹. 四原訂有「包商管理及利潤」之費用2,198,016 元，此費用一半屬包商管理費用，另外一半為利潤費用，將該一半之利潤費用加計5%營業稅即1,153,958 元，本為原告完成系爭工程所應得之利潤，然因可歸責於被告之事由導致系爭契約終止，原告自得向被告請求賠償上開費用。以上金額共計4,879,538 元（計算式：3,665,381+60,199+1,153,958=4,879, 538 ），原告爰依系爭契約第5 條第㈠項第2 款第⑶目、第14條第㈡項、第21條第項第3 款、第項、第項約定、民法第
216 條第2 項、第507 條第1 項、第2 項規定提起本訴，並聲明求為判令：⒈被告應給付原告4,876,538 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉第一項聲明請准原告提共第一商銀之可轉讓定期存款單為擔保宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）系爭工程之估驗付款及審核程序程序，依系爭契約第5 條第㈠項第2款第⑴目及同條第4款約定及行政院主計處訂頒之「公款支付時限及處理應行注意事項」第九點第一項第㈡款規定，估驗計價者，機關至遲應於五日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後五日內付款；估驗計價者，審核程序及付款期限各為五日，並非原告主張之2 日期限，系爭工程監造單位辦理估驗計價審查期間並未逾系爭契約約定之5日期限。又被告並無原告所稱於102年12月底以口頭向監造單位要求辦理估驗計價等情，且系爭工程施工計畫早於101年11月25 日經監造位審查同意在案，並無原告所稱原告於102年12 月底以口頭向監造單位要求辦理估驗計價、被告以計畫書未通過為由拒絕估驗計價等情事。查原告於102年2月19 日要求辦理第1次估驗計價，業經監造單位於102年2月21日函覆須補正項目，並多次向原告工地負責人告知補正事宜，惟原告遲至102年2月27日下午仍提送未完成補正之請款附件內容，監造單位遂於102年3月1日函覆原告並於說明三列須補正事項，其內容多為原告所補正之附件內容錯誤之處，且有同前次發生所用印之型式與契約不符之重大缺失，嗣原告於102年3月4日再次提送監造單位審查，監造審查同意並於同年月6日上午送交被告，且另於同日發函通知兩造，希查證監造單位審查內容是否有無據之處，並據以改正，其後原告並無指出過程有何不妥之處，是監造單位於辦理估驗計價期間，皆未逾契約規定之5 日期限。
（二）原告於102年3月27日陳報第2次估驗請款，為縮短時程，監造人員於同年月29日親自檢還第2次估驗文件及面交審查單並告知原告人員監造單位審查意見，嗣因原告未有積極補正之行為，監造單位遂於102年4月1日發函再次告知監造單位之審查意見，是監造單位於辦理估驗計價期間，皆未逾契約規定5日之期限。另依契約附件「公共工程估驗付款作業程序」內明訂，估驗計價時廠商應提出：1.估驗請款計價單。2.估驗詳細表（總表）。3.估驗詳細表（明細表）。4.數量計算書（表）。5.物價指數調整工程款明細表（本工程不試用）。6.契約約定之估驗期程之施工進度報告表。7.施工照片等七項證明文件等，是依系爭契約約定及工程慣例，原告應提出估驗項目之數量計算資料供審查。當初設計系爭工程時，監造單位有委託專業公司做數量之預估，但原告請求估驗之數量卻大於該預估之數量，且原告在102年3月27日陳報第2次估驗請款資料時，又未提出詳細之計算依據，故監造單位在4月1日發函告知審查意見時，即有面告原告請求之估驗數量大於專業公司所提供的意見，但監造單位於102年4月3日接獲原告所送之第2次估驗資料時，原告仍未提出詳細計算式，所以無法現場實際查核，才會在同年月8日之審查意見中，以專業公司之意見告知原告請求估驗量大於可估驗數量，且監造單位已於同年月8日函覆原告，審查期間亦未逾契約規定之5日期限。又監造單位同年月8日之審查意見共有6項，其中僅就鋼筋彎紮組立#5、#6兩項係以估驗數量大於可估驗數量為由，至於模板部分則係因原告未拆除就要求估驗，所以認為有施工瑕疵而不許估驗；另依據系爭契約約定、系爭工程契約圖說及其施工規範，地樑結構澆置之預拌混凝土規格為fc'=280kgf/c㎡，必須提出28天材齡試驗合格之報告，但原告補正者卻為7日之材齡試驗報告，且非全部達fc'=280k gf/c㎡之試體，被告自難許其估驗計價，並無刻意刁難之行為。至於原告主張於102年4月25日以101港中字第57號函提送第二次估驗請款文件（第三次提送）乙節，監造單位人員於接受上述函文時已立即告知原告「未檢附任何資料附件」，經監造人員堅持並質疑為何無附件，原告始於函內加註「無附件」，顯見係原告刻意不提供予監造單位審查資料，監造單位既無估驗估價文件審查，何來原告指稱「監造單位逕自擱置不予審查之情事」，自亦無逾法定期限6 天之繆訴。況先前原告歷次申請估驗計價皆知並有提供資料文件供監造單位審查，原告此次顯刻意迴避監造審查程序並宣稱估驗請款未被審查之語，被告嗣於102 年7 月5 日發函告知監造單位未予收件，監造單位亦立即函覆被告及原告再次表明監造單位未收受估驗請款文件。是監造單位辦理估驗計價並未逾契約約定期限，亦無蓄意刁難情事，原告依系爭契約第21條第項第3 款：「機關遲延付款達3 個月」規定為由之終止系爭契約，實屬無理。
（三）有關建築物結構混凝土材料強度設計圖說與詳細價目表不一致之情事，原告於102 年2 月26日來函向監造單位提出釋疑，經監造單位於102 年2 月26日函釋並說明為「誤植，又於102 年3 月26日建字第000000000 號函通知被告更正「誤植」之情形。又被告為免招致履約不公爭議，於第17次施工協調會議（102 年3 月6 日）上做成紀錄，俾於
102 年3 月8 日市府工程訪視小組訪視時提出討論，以期有客觀公證之憑斷依據。依102 年3 月8 日之工程訪視會議討論結論，訪視委員江健雄針對此爭議部分表示：「設計圖建物結構＝280kgf/cm2，詳細價目表為210kgf/cm2二者不一致，設計單位表示標單詳細價目表載明之fc'=280kg/cm2 係筆誤，因此請混凝土材料同業公會依採購法第46條規定出具市場之公信力價格。如證明詳細價目表3000
psi 之價格確屬4000psi 之價格，則不應增加契約價金。因此；如現場已施作澆置之3000psi 之價格確屬4000psi之價格，則不應增加契約價金。因此；如現場已施作澆置之3000 psi，如經結構技師確認強度足夠，如以3000 psi詳細價目表為準，則應自契約價金中扣除施作3000psi 節省之經費。」監造單位參照上述意見，進行市場訪價，得知4000ps i混凝土之市場價格皆未逾詳細價目表中3000ps
i 之契約單價1780元（稅前，稅後單價1869元），此有
102 年3 月25日以建字第000000000 號函所附之預拌混凝土（280kgf/c㎡）市場彙整表（未稅價）可佐；另參照系爭工程期間，高雄市其他學校之工程，有關4000psi 混凝土之市場價格亦均未逾系爭工程詳細價目表中3000psi 之契約單價，足證監造單位於詳細價目表項次編號壹. 一.1.16 所記載「3000psi 預拌混凝土及澆置」應為「4000
psi 預拌混凝土及澆置」之誤植。故被告就原告針對此圖說與詳細價目表不一致請求變更之申請，乃先以誤植更正之方式處理，並於102 年4 月24日高市港中總字第00000000000 號函中說明就4000psi 混凝土部分無須議價。嗣就上開爭議經高雄市政府採購申訴審議委員會（下稱申訴審議委員會）召開三次調解會議辦理調解程序，在調解委員之建議下，於102 年5 月21日雙方達成共識，即：原契約項目「壹. 一.1.16 「3000psi 預拌混凝土及澆置」與契約圖說S7-4，S1-1註明為280kgf/c m2 不一致，係為4000
psi 誤植為3000psi 乙節，新增項目壹. 一.1.17 4000psi（280kgf/cm2）預拌混凝土及澆置，單價以「公共工程價格資料庫3000psi 與4000psi 價差之一半金額即2,095 元減1,886 元之一半105 元，增加於原3000psi 之價金1,78
0 元，得出1,885 元做為新增單價之依據，至於基礎底板已澆置使用3000psi 預拌混凝土之部分，則延用原契約3000psi 之單價即1,780 元（稅前）。被告並於102 年5月23日以高市港中總字第00000000000 號函，同意原告就此部分辦理契約變更，將詳細價目表原「壹. 一.1.16 「3000 psi預拌混凝土及澆置」工項減項，並新增：㈠「壹. 一.1.17 「4000p si（280kgf/c㎡）預拌混凝土及澆置」工項，為「新增項目新單價」，須辦理議價；㈡「壹. 一.1.18 「3000psi 預拌混凝土並及澆置」，為新增原單價，無須辦理議價。詎兩造於102 年5 月28日下午16時至被告處辦理議價時，原告推翻上述調解會議中有關單價合理訂定之合意，於第三次減價時不同意減價，致使議價不成，因而未能辦理契約變更。
（四）上開契約圖說與詳細價目表不符之情形雖因可歸責於原告之事由未能議價成功因而無法辦理契約變更，然此本為監造單位誤植，且屬單價之爭議，並不影響原告後續要徑工程之施作，具備工程專業知能之審議委員羅維，於調解會議上多次告知原告，此圖說與契約單價不一致之單價爭議並不導致工程主要要徑之阻礙，請原告應依工程圖說施工，不應任意停工。況原告於102年3月6 日提送4000psi 預拌混凝土送審資料至監造單位審查，經監造單位審查同意，原告復於同年月12日自主行為通知被告及監造人員會同至預拌混凝土廠進行配比試拌程序，同年月19日進行試體強度試驗，隔日原告即自主進行地樑混凝土澆置之施工項目，其使用之材料規格即為圖說標示fc'=280kgf/c㎡（即為4000psi），翌日即進行地樑模板拆除之後續作業，102年3月21 日起又進行地樑模板拆除至回填土夯實之工作，其間原告仍依品管程序自行提送之缺失改善照片資料，至102年4月3日仍進行回填土分層夯實作業，足證102年3 月21日起後續仍有可施工之契約實質項目，原告指稱結構體要徑工程自102年3月21日起嚴重受阻云云，顯不可採。是原告以被告遲不完成上開契約變更及議價程序，導致後續要徑工程之施作，得依系爭契約第21條第項之規定終止系爭契約云云，顯無理由。
（五）原告於102年1月22日以101港中字第025號函質疑系爭工程中「射出凹型磚（6×24cm）」、「防霉乳膠漆」、 「綠建築DECK沖孔鍍鋅鋼板T＝1.2cm」及「平頂4 mm明架抗濕複合天花板」、「綜合球場用運動地板」等系爭5 項裝修材料有違反政府採購法第26條第2 項規定之疑慮時，被告即於102年3月8 日學校上級機關之「重大工程諮詢訪視小組」行程中將此問題提出討論，會中委員建議以「國家標準」為審查依據，或辦理「同等品程序」，監造單位於10
2 年3月15日以建字第000000000號函請原告依上述委員會意見提送審查。被告為求謹慎，復於102年4月3 日邀請相關委員就系爭5 項裝修材料工項規格逐一討論，並作成上開材料只要符合CNS 規範即可之結論，並無原告所稱：「判定有不當限制競爭之違誤」，此有高雄市政府重大工程訪視小組102年4月3 日材料『同等品』審查會議記錄可佐。監造單位於102年4月18日以建字第000000000號函表示同意依上開會議結論為審查依據，被告再於102年5月7日以高市港中總字第00000000000號函告知原告要以上開會議結論作為材料審核依據，惟原告除乳膠漆提送過1次外，均未依上開會議結論提送其他相關材料供設計監造單位辦理審查程序。又上開爭議兩造一開始認為無需辦理契約變更，後經過履約爭議調解委員會建議，被告認為還是辦理契約變更較好，故被告及監造單位先後於102年5月23日以高市港中總字第00000000000號函、102年5月27日建字第000000000號函通知原告就此部分要辦理契約變更，並預定於102年5月28日議價時候同時辦理此部分之契約變更，但當時因兩造就4000psi預拌混凝土議價未能成功，故未針對系爭5項裝修材料再做討論。被告認系爭5項裝修材料之爭議，並無涉及政府採購法第26條不當限制禁止規定，故應無契約部分無效導致全部無效之情形，且此項爭議亦不影響原告之履約進度，無原告所稱無法順遂執行進度情事，原告以此部分未完成契約變更為由終止契約，亦屬無理。
（六）原告102年5月2日以101港中字第059號函表示就4000psi混凝土於契約完成變更程序前，自102年3月21日起部分停工，但原告並未停工，仍繼續施作到3月27 日左右，之後原告即未繼續施作，被告多次發文催告原告，原告均未進場施工，原告在6月28 日雖有提送趕工計畫書給被告，但經過監造單位審查之後，該趕工計畫書有諸多錯誤與缺失，且原告之後仍未進行趕工，直至102年7月9 日，系爭工程進度已落後36.29%，被告乃於102年7月9 日以高市港中總字第00000000000 號函，以原告遲延履約、未限期改善等事由，依系爭契約第21條第㈠項第5款及第9 條第項第2款之規定，向原告合法主張自102年7月10日起終止系爭契約。又監造單位辦理估驗計價並未逾契約約定期限，亦無蓄意刁難情事，而有關4000psi 預拌混凝土之爭議屬單價爭議契約，未辦理契約變更並不影響後續工程要徑之施作，另系爭5 項裝修材料之爭議，並無涉及政府採購法第26條不當限制禁止規定，且不影響原告之履約進度，原告自不得執上開事由主張同時履行抗辯或作為遲延履約之正當理由。
（七）被告於102年9月14日以高市港中總字第00000000000 號函通知原告於102年9月24日辦理終止契約點交結算程序，惟原告並未派員出席參加該點交程序。該日經被告會同監造單位及第三人李忠霖建築師點收結算之結果，將系爭工程已完成之數量做成點（驗）收記錄明細表。又系爭契約乃因可歸責於原告之事由而終止，原告嚴重違反系爭契約之約定，已符合系爭契約第14條第㈢款「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形」之情形。被告先於102年10月14日以高市港中總字第00000000000號函，告知原告系爭工程業經點收結算完畢，且告知系爭工程因可歸責於原告事由而部分終止，該部分所占契約金額比率計算之履約保證金共計3,661,819 元不予發還；嗣被告又於102年10月28日以高市港中總字第00000000000號函，告知原告系爭工程經點收結算之工程款更正為4,089,
181 元，扣除原告已領之第一次工程估驗款1,040,626 元，尚餘工程尾款3,048,555 元，再扣除工程保固保證金122,675 元，尚應給付原告2,925,880 元，請原告於7 日內領取，否則將上開款項提存於法院提存所，並表示被告依約沒收履約保證金3,665,381 元，原告可申請退還之履約保證金為334,619 元，原告依契約第14條第2 項約定，請求發還履約保證金保證金3,665,381 元，實無理由。此外，本件係因原告嚴重違約致遭被告終止契約，因此原告依據民法第216 條第1 、2 規定，請求被告給付預期利潤1,153,958 元，並無理由，況本案已經點收結算完成，被告所應給付原告新臺幣2,925,880 元，已包含包商利潤183,274 元，原告自不得再為請求。再者，經被告於上揭日期驗收點交之結果，原告就「4000 psi預拌混凝土及澆置」工項所完成之數量為267 立方米，此部分被告認屬於誤植，故不願意給付原告該工項與「3000 psi預拌混凝土及澆置」工項之價差，若要給付價差，亦應以調解委員提出的每立方米105 元計算，經計算結果，此267 立方米之價差應為28,035元（稅前），而非原告所主張之60,199元。是原告請求被告返還履約保證金3,665,381 元、給付預期利潤1,153,958 元、混凝土價差60,199元等，均為無理由，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
丙、不爭執事項：
一、原告於101年10月16日以48,881,680 元得標承攬系爭工程，兩造並於101年11月6日簽訂系爭契約，設計監造單位為吳浩銳建築師事務所，並約定以系爭契約之附件「詳細價目表」（本院卷一第63-69 頁），作為系爭工程按實作工項單價、數量之計價及結算依據，原告依系爭契約第14條約定，於締約時即委託第一商銀代為出具「履約保證連帶保證書」予被告作為履約保證，並依被告通知於101年11月26 日申報開工，原定完工期限為330日曆天竣工。依系爭契約第5條第1 項第2款第⑴目、第4款約定，系爭工程自開工日起，每月月底前估驗計價1次。
二、依上開約定，估驗付款時，機關審核及付款之期限應依照行政院主計處訂頒之「公款支付時限及處理應行注意事項」規定辦理，而依照該注意事項第九點規定，工程款之估驗計價，各機關於廠商提出估驗計價表（單）後，至遲應於五日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後五日內付款。
又依系爭契約第 5 條第 1 項第 2 款第 1 目之約定，廠商申請估驗計價時，如需廠商補正資料，其審核及付款時程，自資料補正之次日重新起算。
三、原告於102年2月19日以101港中字第031號函（本院卷一第74頁）陳報請款資料，要求辦理第1次估驗計價（期間101年11月26日～102年2月18日）；經監造單位審核後於同年月21日以建字第000000000號函覆要求補正（本院卷一第224-225頁），原告再於同年月27日以101港中字第034號函（本院卷一第75頁）補正估驗計價文件，監造單位於同年3月1日以建字第000000000號函（本院卷一第226頁）指示另有資料須補正，原告於同年月4日以101港中字第036號函（本院卷一第 76頁），以監造單位前、後兩次審查意見不一，請求被告審查以一次告知須補正事項，避免原告權利遭受影響，並檢送補正後之資料。被告於102年3月25 日撥付第1次估驗工程款，並保留5％即54,770元作為保留款。
四、原告於102年3月27日以101港中字第046號函（本院卷一第77頁）陳報第2次估驗請款（期間102年2月20日～102年3 月22日）資料予被告，監造單位於102年4月1日以建字第000000000號函覆（本院卷一第78-79頁同第230-231頁同卷二第 214頁）指示原告尚有補正項目，並退回原告所提估驗請款資料。原告於102年4月3日以101港中字第049 號函（本院卷一第80-81頁同第237頁）檢附修正審查意見對照表再次提送，監造單位於102年4月8日以建字第000000000號函（本院卷一第82-83頁同第235-236頁）表示估驗數量大於可估驗數量以及「預拌混凝土及澆置」補正之試驗報告為7 日混凝土強度試驗合格報告，待達到28日試驗合格階段等數項理由，再行退回原告所提第2 次估驗請款資料。原告於102 年4 月25日再以101 港中字第057 號函（本院卷一第84頁同第238 頁同卷二第221 頁）第3 次提送估驗請款資料，惟該次提送並未檢附任何資料及文件。被告在102 年5 月3 日以高市港中總字第0000000000號函（本院卷二第209 頁）請原告補正資料，並表示就無爭議且可單獨計價之部分辦理估驗請款。而監造單位再於102 年7 月5 日以建字第000000000 號函（本院卷一第239 頁）發函告知原告估驗請款未有附件憑以審查。
五、系爭工程設計圖說圖號S1-1中所標示之建築物結構混凝土材料強度為「4000psi（即fc'＝280kgf/c㎡）預拌混凝土及澆置」，然詳細價目表並無編列該工項，詳細價目表項次編號
壹.一.1.16僅記載「3000psi預拌混凝土及澆置，單價 1780元（稅前）」（詳細價目表，本院卷一第63頁），經原告先後於102年3月4日101港中字第035號函（本院卷一第111 頁）以及102年3月14日101港中字第039號函（本院卷一第112-113頁同卷二第279頁）催告被告就此部分辦理契約變更，並於上開3月14日函文中主張於契約完成變更程序前，自102 年3月20日起部分停工。監造單位於102年3月28日建字第000000
000 號函，表示不同意原告停工（本院卷二第78頁）。又被告就原告上開契約變更之申請，先以誤植更正之方式處理（被告102年4月24日高市港中總字第00000000000 號函，本院卷一第118-119頁同卷三第105-106頁），原告就被告上開處理方式於102年5月2日以101港中字第059 號函聲明異議，並於該函中表示於契約完成變更程序前，自102年3月21日起部分停工（原證20，本院卷一第120-121頁）；後被告於102年5月23日以高市港中總字第00000000000號函，同意辦理契約變更，將詳細價目表原「壹.一.1.16「3000 psi預拌混凝土及澆置」工項減項，並新增：㈠「壹.一.1.17「4000psi （280kgf/c㎡）預拌混凝土及澆置」工項，為「新增項目新單價」，須辦理議價，㈡「壹.一.1.18「 3000psi預拌混凝土及澆置」，為新增原單價，無須辦理議價；㈢「 壹.一.9.5樹木移植工程（第一階段）」：本工程基地現況原有樹木五株需移植，惟契約未編列該項目，需辦理議價。該函並通知原告訂於102年5月28日召開第一次變更設計暨議價會議（本院卷二第27-28頁同第311頁）。102年5月28日兩造有進行議價，但就混凝土工項部分議價不成（議價單，本院卷二第277頁）。至於樹木移植工程則議價成功，金額為41,000 元，此部分款項經被告於102年9月24日辦理終止契約點交結算程序時，列在點收結算明細表第12頁的新增項目：樹木移植工程（本院卷一第302 頁背面），且此部份金額連同其他工程款經被告提存後，由原告領取。
六、原告於102年1月22日以101港中字第025號函（本院卷一第126-127頁）質疑系爭工程中「射出凹型磚（6×24cm）」、「防霉乳膠漆」、「綠建築DECK沖孔鍍鋅鋼板T＝1.2cm」及「平頂4 mm明架抗濕複合天花板」、「綜合球場用運動地板」等系爭5項裝修材料有違反政府採購法第26條第2項規定，原告並於102年3月8 日學校上級機關之「重大工程諮詢訪視小組」行程中將此問題提出討論，會中委員建議以「國家標準」為審查依據，或辦理「同等品程序」（本院卷二第24頁同第233頁同第308頁），監造單位於102年3月15日以建字第000000000 號函請原告依上述委員會意見提送審查（本院卷一第244頁同卷二第25頁同第248頁同第266頁同第309頁）。被告復於102年4月3日邀請相關委員就上開5項材料工項規格逐一討論，並作成上開材料只要符合CNS 規範即可之結論，有高雄市政府重大工程訪視小組102年4月3 日材料『同等品』審查會議記錄（本院卷一第128 -131頁同卷三第108-109 頁），監造單位於102年4月18 日以建字第000000000號函，表示同意依上開會議結論為審查依據（本院卷二第26頁同第249頁同第310頁）。被告再於102年5月7 日以高市港中總字第00000000000號函（本院卷三第110-112頁）告知原告要以上開會議結論作為材料審核依據。
七、原告於102年7月1日以台北北門郵局營收股存證號碼第002964號存證信函（本院卷一第132-142頁）向被告為終止契約之意思表示，同時要求被告核實辦理已完成工項及專案訂置材料等評值結算之法定程序，業於102年7月2 日達到被告（本院卷一第175頁）。被告於同年月9日以高市港中總字第00000000000號函表示不同意原告終止契約（本院卷一第143-147頁同第245-249頁），同時表示依系爭契約第21條第㈠項第5款及第9條第項第2款之規定，向原告主張自102年7月10日起終止兩造間系爭契約。
八、被告於102年9月14日以高市港中總字第00000000000 號函通知原告於102年9月24日辦理終止契約點交結算程序（本院卷一第250-252 頁），惟原告並未派員出席參加該點交程序。
該日經被告會同監造單位及第三人李忠霖建築師點收結算之結果，將系爭工程已完成之數量做成點（驗）收記錄明細表（本院卷一第253-272頁），被告並於102年10月14日以高市港中總字第00000000000 號函，告知原告系爭工程業經點收結算完畢，且告知系爭工程因可歸責於原告事由而部分終止，該部分所占契約金額比率計算之履約保證金共計3,661,819元不予發還（本院卷一第273頁）。嗣被告又於102年10 月28日以高市港中總字第00000000000 號函，告知原告系爭工程經點收結算之工程款更正為408,9181元，扣除原告已領之第一次工程估驗款1,040,626元，尚餘工程尾款3,048,555元，再扣除工程保固保證金122,675元，尚應給付原告2,925,880元，請原告於7 日內領取，否則將上開款項提存於法院提存所，並表示被告依約沒收履約保證金3,665,381 元，原告可申請退還之履約保證金為334,619元（本院卷一第309-310頁）。
九、經被告於上揭日期驗收點交之結果，原告就「4000psi（280kgf/c㎡） 預拌混凝土及澆置」工項所完成之數量為267立方米（本院卷四第53 頁），此部分被告原則上不願意給付原告該工項與「3000psi 預拌混凝土及澆置」工項之價差。
九、被告已於102年3月26日支付空污費27,457元予原告。（見本院卷一第173、179、186頁、卷二第4頁）
十、原告已領取第1 次估驗計價款1,040,626元（含稅）。
十一、被告已於102 年11月22日以台北地院102 年度存字第3228號提存書將系爭工程應給付原告之工程款2,925,880 元提存（上開金額已經扣除保固保證金新台幣122,675 元，本院卷二第46-48 頁），原告已領取上開款項。
丁、得心證之理由
一、被告有無遲延付款達三個月之情形？對原告申請給付估驗款有無蓄意刁難不給付之情形？原告依系爭契約第21條第11項第3 款：機關遲延付款達3 個月為由終止系爭契約，是否有理？
（一）系爭工程之估驗付款及審核程序，依系爭契約第5 條第㈠項第2款第⑴目及同條第4款約定，及行政院主計處訂頒之「公款支付時限及處理應行注意事項」第九點第㈠項規定，工程款之估驗計價，各機關於廠商提出估驗計價表（單）後，至遲應於五日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後五日內付款。又廠商申請估驗計價時，如需廠商補正資料，其審核及付款時程，自資料補正之次日重新起算，此為兩造所不爭執。依上開約定，被告對原告估驗計價申請之審核程序及付款期限各為5 日，且如需原告補正資料時，上開審核及付款之期限自資料補正時應重新起算，原告稱審核期限為2 日云云，並非事實。
（二）原告於102年2月19日以101港中字第031號函（本院卷一第74頁）陳報請款資料，要求辦理第1 次估驗計價（期間101年11月26日～102年2月18 日），經監造單位審核後於同年月21日以建字第000000000 號函覆要求補正（本院卷一第224-225頁），原告再於同年月27 日以101港中字第034號函（本院卷一第75頁）補正估驗計價文件，監造單位於同年3月1日以建字第000000000號函（本院卷一第226 頁）指示另有資料須補正，原告於同年月4日以101港中字第036號函（本院卷一第76 頁）檢送補正後之資料，嗣被告於102年3月25日撥付第1次估驗工程款，並保留5％即54,770元作為保留款等情，已如前不爭執事項三，是監造單位對於原告申請估驗計價之審核時間，皆未逾契約規定之5 日期限。且依上開約定，被告應於接到原告提出請款單據後
5 日內付款，今被告辯稱原告於102 年3 月22日始檢附發票向被告請款，因同年月23日為週六、24日為週日，原告於同年月25日即領得款項等語（本院卷二第160 頁），原告對被告上開陳述亦無反對之表示，足證被告就第一次估驗計價之付款，亦未逾系爭契約約定之期限。
（三）原告於102年3月27日、同年4月3日先後以101港中字第046號函、101港中字第049號函陳報第2次估驗請款（期間102年2月20日～102年3月22日）資料（本院卷三第31-51、53-75頁）時，監造單位兩次之審查意見分別為：「6、3000psi預拌混凝土及澆置項目：地樑未達28 天試驗合格階段，本次不予列計。」、「預拌混凝土及澆置項目： 1、地樑材料規格為280kgf/c㎡，與貴公司來函說明三內容一致，本次補正之試驗報告為7日報告且有未達280kgf/c㎡ 之試體，請待達28 天試驗合格藉段再行估驗。2、本所建議本次先行計列大底3000psi 待變更設計後，再行調整單價。」此有監造單位102年4月1日建字第000000000號函所附之審查意見（本院卷一第78-79頁同第230-231頁同卷二第214頁），及102年4月8日建字第000000000 號函所附之審查意見（本院卷一第82-83頁同第235-236頁）附卷可佐。
雖原告主張因被告斯時尚未完成「4000psi（即fc'＝ 280kgf/c㎡）預拌混凝土及澆置」之變更設計程序，7天混凝土強度已符合「3000psi（即fc'＝210kgf/c㎡）預拌混凝土及澆置」之契約規範強度，然系爭契約圖說S1-1附註欄⒉本工程材料強度記載：混凝土28天抗壓強度、建築物結構體fc'＝280kgf/c㎡（本院卷二第216頁），另系爭契約附件即「施工綱要規範」第03050章之表03050-2「各等級混凝土參考水泥用量、坍度範圍及粗粒料尺度參考表混凝土規格」明確標示「混凝土規格28天抗壓強度fc'」（本院卷二第218-219 頁，另見外放契約書副本），足證依據系爭工程契約圖說及其施工規範，地樑結構澆置之預拌混凝土規格為fc'=280kgf/c㎡，必須提出28天材齡試驗合格之報告，故原告稱其補正之7 日之材齡試驗報告已符合契約之約定云云，尚非可採，監造單位提出上開審查意見，就預拌混凝土及澆置項目，不許原告估驗計價，尚難認有蓄意刁難之處。
（四）就原告第二次估驗計價項目中之「普通模板組立項目」，監造單位第一次審查意見，係以其地樑模板尚未拆完，而不許其計價，第二次審查意見仍以原告未調整，以相同理由不許其估驗計價，原告既未能證明斯時該項目之地樑模板已拆除完畢，則監造單位上開審查意見難謂有不合理之處。又原告第二次估驗計價項目中之「鋼筋彎紮組立#5」、「鋼筋彎紮組立#6」，監造單位第一次審查意見為：「
1、尚有走廊基礎未完成。2、地上1層柱本次不列計。」嗣經原告不計連接走廊數量再度陳報估驗計價資料時，監造單位第二次審查意見為：「1、 經查貴公司估驗數量不計連接走廊部分仍大於可估驗數量，建議請貴公司數量計算分別標示結構編號及支數以利釐清。 2、本所立場擬可估驗數量於102年4月1 日以面告櫃公司工地主任。」此有前開相關函文及審查意見內容在卷可佐。關於「估驗數量大於可估驗數量」之真意，被告陳稱係當初設計系爭工程時，監造單位委託專業公司所做之數量預估，因原告請求之估驗數量大於專業公司所提供的意見，故需原告提出詳細計算式，作現場實際查核，才會在同年月8 日之審查意見中，以專業公司意見告知原告請求估驗量大於可估驗數量等語（本院卷二第161頁背面、卷三第101 頁背面、102頁），然經本院詳閱原告以102年4月3日10 1港中字第049號函所檢附之估驗計價資料，確實已提出「鋼筋彎紮組立#5」、「鋼筋彎紮組立#6」兩工項之計算式，並於計算式中詳細列出結構編號以及支數，故監造單位上開第二次審查意見以契約內未明定之「估驗數量大於可估驗數量」，並指稱原告未標示結構編號及支數云云，不許原告就上開兩工項估驗計價，確有可議之處。惟原告於102年4月3 日第二次提送之估驗計價資料中，尚有預拌混凝土及澆置項目未提出28天試驗報告，以及普通模板組立項目之地樑模板尚未拆完等缺失，已如前述，故縱監造單位上開就「鋼筋彎紮組立#5」、「鋼筋彎紮組立#6」兩工項之審查意見有未盡合理之處，原告亦應依約補正其他工項缺失後再檢附相關資料申請估驗計價，然原告於102年4月25日再以101港中字第057號函（本院卷一第84頁同第238頁同卷二第221頁）所提送之估驗請款資料中，卻並未檢附任何資料及文件，被告在102年5月3日以高市港中總字第0000000000號函（本院卷二第209頁）請原告補正資料，並表示就無爭議且可單獨計價之部分辦理估驗請款，監造單位亦於
102 年7 月5 日以建字第000000000 號函（本院卷一第23
9 頁）發函告知原告估驗請款未有附件憑以審查等情，詳如前不爭執事項四，足見原告並未依據前述監造單位102年4 月8 日之審查意見檢附相關資料申請估驗計價，其行為顯不符合系爭契約附件「公共工程估驗付款作業程序」之相關規定（見外放契約書副本）。是被告所以無法就原告第二次估驗計價之申請給付估驗款，顯然係可歸責於原告之因素所致。
（五）系爭契約第21條第項第3 款約定：「因非可歸責於廠商之事由，機關有遲延付款達3 個月之情形，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止解除而生之損害。」如前所述，被告就原告第一次估驗計價之付款，未逾系爭契約約定之期限，就原告第二次估驗計價之申請則係可歸責於原告之因素而未能付款，故原告依據上開約定主張終止系爭契約，實難認為有理。
二、就系爭工程設計圖說圖號S1-1中所標示之建築物材料強度為「4000psi （即fc' ＝280kgf/c㎡）預拌混凝土及澆置」，然契約附件之詳細價目表並無編列該工項，詳細價目表項次編號壹.一.1.16僅記載「3000psi 預拌混凝土及澆置」之部分，兩造並未議價成功，亦未辦理契約變更，此部分未辦理契約變更及議價，是否會影響系爭工程要徑工程之施作？原告主張自102年3月21日起部分停工，是否有理？原告依系爭契約第21條第12項規定終止契約是否有理由？
（一）就契約圖說所標示之建築物結構混凝土材料強度為「4000psi（即fc'＝280kgf/c㎡）預拌混凝土及澆置」，但詳細價目表卻未編列，僅餘項次編號壹.一.1.16編列「3000psi預拌混凝土及澆置，單價1,780元（稅前）」之工項爭議，被告原先雖以誤植方式處理，但經調解委員建議，已同意改以契約變更之方式，增列「4000psi（即fc'＝280kgf/c㎡）預拌混凝土及澆置」工項，惟在議價過程中，因原告不同意第三次減價導致議價未成一情，已如前不爭執事項六，原告並自陳：經過議價之後，被告只願意增加 100元，與市價相差過大，所以議價不成，因為我們不可能用3000磅價錢做4000磅的東西，這樣會損失很多，且被告遲遲不肯辦理契約變更，議價也沒有成功，主要是因為成本考量我們無法再繼續施作等語（本院卷二第162頁背面-第163頁背面），足證兩造有關「4000psi（即fc'＝280kgf/c㎡）預拌混凝土及澆置」工項之爭議主要是單價之爭議。
（二）按工程實務上，所謂要徑工程，乃指某一工項未依時程施作，將影響後續工項之進行，導致工程無法繼續，故要徑工程若非可歸責於承攬人之因素而受阻，固可作為後續工程無法繼續進行之正當理由，然本件原告所主張之「4000
psi 預拌混凝土及澆置」工項未辦理契約變更及議價一事，僅係原告基於成本考量，不願繼續施作，並非該預拌混凝土及澆置之工項遭受某種因素阻撓而無法繼續施作，此觀原告以102年3月14日101港中字第039號函（本院卷一第112-113頁同卷二第279頁）催告被告就上開工項辦理契約變更，並表示於契約完成變更程序前，自102年3月20日起部分停工後，原告仍於同年月12日自主行為通知被告及監造人員會同至預拌混凝土廠進行配比試拌程序，同年月19日進行試體強度試驗，隔日原告即自主進行地樑混凝土澆置之施工項目，其使用之材料規格即為圖說標示fc'=280kgf/c㎡（即為4000 psi），翌日即進行地樑模板拆除之後續作業，102年3月21日起又進行地樑模板拆除至回填土夯實之工作，其間原告並依品管程序自行提送之缺失改善照片資料，至102年4月3 日仍進行回填土分層夯實作業，且兩造直至102年4月17日仍共同召開施工協調會議等情自明，有被告所提出之照片以及會議紀錄在卷可佐（見本院卷一第242 頁、卷二第225 頁背面至227 頁），並經原告自陳：於102 年3 月12日確實有進行配比試拌程序，3 月19日也有進行試體強度試驗，3 月21日到4 月23日都有持續施工，並有作填土分層夯實之工作等語明確（本院卷二第
163 頁背面）。足證上開工項未辦理契約變更及議價未成功，並不影響後續工程之施作，原告主張此情事將影響系爭工程要徑工程之施作，依約原告得主張自102 年3 月21日起部分停工云云，難認可採。
（三）系爭契約第20條第㈠、㈡項及21條第項分別約定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46 條第1項之規定。」、「廠商於機關接受其所提出需變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約期限。」、「履行契約須機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前項期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」依上開約定，原告主張變更設計為被告居於定作人立場所獨有之權利，需被告之行為始能完成等語，固屬可採，然如前所述，被告已同意就4000psi 預拌混凝土及澆置工項辦理契約變更，僅於議價時，因原告不同意減價而議價未成，致未能完成契約變更之程序，故此部分契約未能完成變更顯非僅可歸責於被告之因素所造成。況原告自102年5月28日議價未成之後，從未催告被告就4000psi 預拌混凝土及澆置工項辦理契約變更，則原告以被告遲不完成上開契約變更及議價程序，主張依系爭契約第21條第12項之規定終止系爭契約，顯非可採。
三、上開「4000psi 預拌混凝土及澆置」、以及「3000psi 預拌混凝土及澆置」兩工項之價差為何？原告可否向被告請求此部分之金額？金額多少？
（一）原告主張4000psi與3000psi預拌混凝土及澆置兩工項之價差約為200元（4000psi每立方米單價2,020元，3000psi每立方米單價1,820元），雖據其提出營建研究院第88期營建物價期刊之內容為證（本院卷一第114-117頁、同本院卷二第74頁背面至75頁），然上開刊物僅係民間研究機構所撰寫之營建物價參考價格，並不能以其內容作為決定營建物價之唯一標準，此觀其所載注意事項：「1、調查時間100/12/26-101/12/15。6、本規格及價格為市場通用的行情價格，僅供參考不作為查估標準及大量使用之依據。」即明，仍應參酌當時市場行情已決之。根據被告所提出之其訪價後由各公司所提出之報價單及匯整後之預拌混凝土市場行情價差表顯示，4000 ps i混凝土之市場價格皆未逾詳細價目表中3000psi之契約單價1,780元（稅前，稅後單價1,869元），此有監造單位102年3月25日以建字第000000000號函所附之預拌混凝土（280kgf/c㎡）市場彙整表（未稅價）及報價單可佐（本院卷二第242-245頁），另被告辯稱系爭工程期間，高雄市其他學校之工程，有關4000psi混凝土之市場價格亦均未逾系爭工程詳細價目表中3000psi之契約單價一情，亦據其提出高雄市政府工務局新建工程處估價明細表一紙為證（本院卷四第101頁）。雖被告所提上開資料僅為私文書，但亦足證4000psi與3000psi預拌混凝土及澆置兩工項之價格，並無固定之市場行情，且市場報價亦確實較詳細價目表所載者為低，是原告主張應以3000ps i預拌混凝土原報價金額每立方米1,780元，加200元即1,980元作為4000ps i混凝土每立方米之金額，顯然未盡合理，是在原告未能確實舉證證明4000ps i混凝土每立方米之合理價格為1,980元之情況下，被告復同意以每立方米105元作為4000psi與3000psi預拌混凝土之價差（本院卷四第139頁），自應採上開金額即1,885元（1,780+105=1,885）做為4000psi混凝土每立方米之價格。
（二）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不完成工作者，視為允與報酬；未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第
490 條第1 項、第491 條第1 、2 項分別定有明文。又系爭契約第20條第㈢項約定：「機關於接受廠商所提出需變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利潤，由機關負擔。」查系爭工程設計圖說圖號S1-1中所標示之建築物結構混凝土材料強度即為「4000psi（即fc'＝280kgf/c㎡）預拌混凝土及澆置」，雖詳細價目表並無編列該工項且因議價未成致未能辦理契約變更，但原告實際施作時，即係以4000psi混凝土澆置，被告於102年9月24 日辦理終止契約點交結算程序時，已確認原告就「4000psi（280kgf/c㎡）預拌混凝土及澆置」工項所完成之數量為267立方米，已如前述兩造不爭執事項八、九，足證被告就須辦理契約變更之4000psi 混凝土工項於變更前已要求原告先行施作，而原告施作4000psi混凝土澆置每立方米所增加之成本為105元，已如前述，若被告未另行給付變更之報酬，原告應無自行承擔損失完成工作之理，依前開法條規定，應視為被告已就此變更部分允與報酬，原告自得依前開契約約定請求被告給付29,437元（含稅，計算式：105*267*
1.05=29,43 7，小數點以下四捨五入）。
四、系爭工程中「射出凹型磚（6 ×24cm）」、「防霉乳膠漆 」、「綠建築DECK沖孔鍍鋅鋼板T ＝1.2cm 」及「平頂4mm 明架抗濕複合天花板」、「綜合球場用運動地板」等系爭5 項裝修材料有無違反政府採購法第26條第2項規定？若有違反，是否產生原告所主張系爭契約重要部分無效，則全部無效之情形？是否會造成契約單價不合理，契約無法執行之情形？兩造就系爭5項裝修材料尚未辦理契約變更，原告依系爭契約第21條第12項規定終止契約是否有理由？
（一）原告於102年1月22日以101港中字第025號函質疑系爭5 項裝修材料有違反政府採購法第26條第2 項規定之疑慮時，被告即於102年3月8 日學校上級機關之「重大工程諮詢訪視小組」行程中將此問題提出討論，會中委員建議以「國家標準」為審查依據，或辦理「同等品程序」，監造單位於102年3月15日以建字第000000000 號函請原告依上述委員會意見提送審查。被告復於102年4月3 日邀請相關委員就系爭5 項裝修材料工項規格逐一討論，並作成上開材料只要使用符合CNS 功能規範之同等品即可之結論，並有高雄市政府重大工程訪視小組102年4月3 日材料同等品審查會議記錄可佐（本院卷一第128-131頁同卷三第108-109頁），已如前不爭執事項，並無原告所稱：「判定有不當限制競爭之違誤」，是原告主張系爭5 項裝修材料有違反政府採購法第26條「不當限制競爭」禁止規定，且此契約部分之無效將導致系爭契約全部無效云云，尚非可採。
（二）被告辯稱監造單位於102年4月18日以建字第000000000 號函，表示同意依上開會議結論為審查依據，被告再於 102年5月7日以高市港中總字第00000000000 號函告知原告要以上開會議結論作為材料審核依據，惟原告除乳膠漆提送過1 次外，均未依上開會議結論提送其他相關材料供設計監造單位辦理審查程序一情，有上開函文在卷可佐（本院卷二第26頁同第249頁同第310頁、本院卷三第110 -112頁），並為原告所不爭執，足證系爭5 項裝修材料後續審查程序無法進行之原因乃可歸責於原告。原告雖稱在系爭 5項裝修材料未辦理契約變更之情況下，會造成契約單價不合理，伊無法繼續執行，也無法採購云云，然前開4月3日之會議記錄既已同意原告只要使用符合CNS功能規範之同等品即可，則在此部分未完成契約變更前，原告仍得依據上開會議結論提送，並不影響原告之履約進度，原告稱此項爭議會造成契約無法執行云云，尚非可採。
（三）被告辯稱就系爭5 項裝修材料之爭議，一開始認為無需辦理契約變更，後經過履約爭議調解委員會建議，被告認為還是辦理契約變更較好，故被告及監造單位先後於102年5月23日以高市港中總字第00000000000號函、102年5 月27日建字第000000000 號函通知原告就此部分要辦理契約變更，並預定於102年5月28日議價時候同時辦理此部分之契約變更，但當時因兩造就4000psi 預拌混凝土議價未能成功，故未針對系爭五項裝修材料再做討論等情，有上開函文在卷可佐（本院卷二第27-29頁），並為原告所不爭執，足證被告已同意就系爭五項裝修材料辦理契約變更，僅因4000psi 預拌混凝土之爭議而未就此部分討論，故此部分契約未能完成變更顯非僅可歸責於被告之因素所造成。況依前述系爭契約第20條第㈠、㈡項及21條第項之約定，原告得定相當期限催告被告就此部分完成契約變更，然原告自102年5月28日議價未成之後，從未催告被告就系爭
5 項裝修材料部分辦理契約變更，則原告以被告遲不完成上開契約變更及議價程序，主張依系爭契約第21條第12項之規定終止系爭契約，顯非可採。
五、原告於102年7月1日以台北北門郵局營收股存證號碼第00296
4 號存證信函向被告為終止契約之意思表示，是否有理？依上所述，被告就原告第一次估驗計價之付款，未逾系爭契約約定之期限，就原告第二次估驗計價之申請則係可歸責於原告之因素而未能付款；又原告自102年5月28日議價未成之後，從未催告被告就4000psi預拌混凝土及澆置工項以及系爭5項裝修材料辦理契約變更，則原告以於102年7月1日以台北北門郵局營收股存證號碼第002964號存證信函，以被告有遲延付款達三個月之情形，及遲不完成系爭契約變更及議價程序，主張依系爭契約第21條第項第3款、第21條第項之規定終止系爭契約，顯非可採，系爭契約並不因原告上開終止行為而生終止效力。
六、被告於102年7月9日以高市港中總字第00000000000號函，表示依系爭契約第21條第㈠項第5款及第9條第項第2 款之規定，向原告合法主張自102年7月10日起終止系爭契約，是否有理？
（一）系爭契約第21條第㈠項第5款及第9條第項、同條第項第2 款約定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失。」、「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。」、「廠商不於前款期限內，依照改善或旅行者，機關得終止或解除契約，並得請求損害賠償。」被告辯稱原告自102年3、4 月間起即未繼續施作，施工進度嚴重落後，被告及監造單位多次發文催告原告，原告均未進場施工，原告在6月28 日雖有提送趕工計畫書給被告，但經過監造單位審查之後，該趕工計畫書有諸多錯誤與缺失，且原告之後仍未進行趕工，直至102年7月9日，系爭工程進度已落後36.29%等情，業據其提出102年7月9日高市港中總字第00000000000 號函（本院卷一第143-147頁同第245-249頁）及監造單位102年4月9 日建字第000000000號、102年4月22日建字第000000000 號、102年4月25日建字第000000000號、102年5月3日建字第000000000號、102年5月7日建字第000000000號、102年5月10日建字第000000000號、102年5月16日建字第000000000號、102年5月29日建字第000000000號、102年6月5日建字第000000000號、102年6月6日建字第000000000號、102年6月10日建字第000000000號、102年7月1日建字第000000000號，被告102年5月30日高市港中總字第00000000000號、102年6月6日高市港中總字第00000000000號、102年6月18 日高市港中總字第00000000000號、102年6月19 日高市港中總字第00000000000號、102年6月24日高市港中總字第00000000000號、102年6月26 日高市港中總字第00000000000號等共18份函文可佐（本院卷二第287-299頁之函文），堪信為實，是被告於102年7月9日以高市港中總字第00000000000號函，以原告遲延履約、未限期改善等事由，依系爭契約第21條第㈠項第5款及第9條第項第2款之規定，向原告主張自102 年7 月10日起終止系爭契約，自屬有據。又監造單位辦理估驗計價並未逾契約約定期限，亦無蓄意刁難情事，而有關4000psi 預拌混凝土之爭議屬單價爭議，未辦理契約變更並不影養後續工程要徑之施作，另系爭5 項裝修材料之爭議，並無涉及政府採購法第26條不當限制禁止規定，且不影響原告之履約進度等情，已如前述，原告自不得執上開事由主張同時履行抗辯或作為遲延履約之正當理由。
七、原告可否依契約第14條第2 項約定，請求發還履約保證金？可請求發還金額為多少？又原告可否求依據民法第216條第1、2規定，請求被告給付預期利潤1,153,958元？
（一）系爭契約第14條第㈡項前段、第㈢項第4 款分別約定：「因不可歸責於廠商之事由，致全部終止或戒除契約者，履約保證金應提前發還。」「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」如前所述，因可歸責於原告之因素，被告已於102年7月
9日以高市港中總字第00000000000 號函，向原告主張自102年7月10日起終止系爭契約之意思表示，又被告於終止系爭契約後，先於102年10月14日以高市港中總字第00000000000號函，告知原告系爭工程業經點收結算完畢，且告知系爭工程因可歸責於原告事由而部分終止，該部分所占契約金額比率計算之履約保證金共計3,661,819 元不予發還，又於102年10月28日以高市港中總字第00000000000號函，告知原告系爭工程經點收結算之工程款更正為4,089,181元，扣除原告已領之第一次工程估驗款1,040,626元，尚餘工程尾款3,048,555 元，再扣除工程保固保證金122,675元，尚應給付原告2,925,880 元，請原告於7日內領取，否則將上開款項提存於法院提存所，並表示被告依約沒收履約保證金3,665,381 元，原告可申請退還之履約保證金為334,619 元等情，亦詳見前不爭執事項八。系爭契約既係可歸責於原告之事由而部分終止，依上開約定，被告依契約未完成成比例計算履約保證金之金額而不予發還，於法自屬有據，今原告自陳已領取被告同意發還之保證金334,619元（本院卷四字第139頁-139頁背面），其依系爭契約第14 條第㈡項請求發還其餘之履約保證金3,665,381元，難認有理。
（二）如前所述，被告係依照系爭契約第21條第㈠項第5款、第9條第項、同條第項第2 款約定，以原告遲延履約、未限期改善等事由，向原告合法主張自102年7月10日起終止系爭契約，依上開約定，被告之終止毋庸補償原告所生之損害，原告主張依系爭契約第21條第項第3 款、第項約定、民法第507條第1、2 項規定，請求被告賠償因契約終止而生之損害包括所失利益云云，自屬無據，是原告請求被告給付完成系爭工程之預期利潤1,153,958 元，難認有理。
八、綜上所述，原告依據承攬契約之法律關係及系爭契約之約定，請求被告給付原告29,437元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年8月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
九、本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5 款規定，自應依職權宣告假執行，原告就此陳明願供擔保聲請准予假執行，應係促使本院為上開職權發動。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。另被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
戊、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
民事第一庭法 官 管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書記官 陳蓉柔