臺灣高雄地方法院民事判決 102年度建字第120號原 告 茗翔營造有限公司法定代理人 邱永平訴訟代理人 廖健智律師複代理人 陳佩瑜被 告 高雄市政府原住民事務委員會法定代理人 谷縱‧喀勒芳安訴訟代理人 沈志祥律師上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰貳拾陸萬陸仟伍佰肆拾壹元，及其中新臺幣伍佰陸拾玖萬貳仟零肆拾壹元自民國一百零一年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨其中新臺幣伍拾柒萬肆仟伍佰元自民國一百零二年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰零捌萬捌仟捌佰肆拾柒元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣陸佰貳拾陸萬陸仟伍佰肆拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170 條著有明文。查本件原告法定代理人原為范織欽，嗣於本院審理中變更為谷縱‧喀勒芳安，並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷一第197 、198頁），核與民事訴訟法第175 條規定相符，應予准許。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。本件原告原起訴請求高雄市政府應給付新臺幣（下同）6,266,541 元，及其中5,692,041 元自民國101 年11月29日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；暨其中574,500 元自起訴狀繕本送達翌日即102 年9 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。嗣於本院第一次言詞辯論期日前即變更被告為高雄市政府原住民事務委員會（本院卷一第59頁），後並減縮就請求5,692,041 元部分之利息為改自101 年12月10日起算（本院卷二第25頁），核其變更符合前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告於100 年5 月2 日標得被告所發包之「桃源區拉芙蘭里簡易自來水復建工程」（下稱系爭工程），且於同年月24日與被告簽立工程採購契約（合約編號100D009 ，下稱系爭契約），並已依約給付被告574,500 元履約保證金。原告嗣已完成系爭工程，並於100 年8 月23日申報竣工，詎被告陸續於100 年10月19日、101 年3 月15日、101 年3月27日進行三次驗收程序後，卻以原告實際施工之鋼索與契約約定不符，且鋼索下垂幅度過高為由，拒絕給付工程款5,692,041 元。惟系爭工程原設計吊掛輸水管之吊纜為3 分鍍鋅鋼索（下稱系爭A 鋼索），因恐其承載力不足，造成鋼索斷裂之危險，原告於施工期間乃徵得被告監造及主辦人員同意，改以成本較高之5 分鍍鋅鋼索（下稱系爭B 鋼索）施作，是原告實際上乃提供優於契約約定品質之物，完成之工作並無瑕疵存在，被告原亦已同意撥付工程款，未料，迄今仍未給付。為此，爰依系爭契約之法律關係提起本訴，請求被告給付5,692,041 元工程款，並發還履約保證金574,500 元等語。並聲明：被告應給付6,266,541 元，及其中5,692,04
1 元自101 年12月10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；暨其中574,500 元自起訴狀繕本送達翌日即102 年9 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告未經被告同意，擅自將原設計之系爭A 鋼索變更為系爭B 鋼索，致鋼索嚴重下垂，距離溪面過近，監造單位曾於101 年3 月20日發函原告要求拉直鋼纜，然原告並未改善，故並未通過驗收，被告亦於同年6 月5 日發函告知原告，如其得提出第三機構鑑定鋼纜安全性之報告，即同意撥款，惟原告仍未置理，嗣系爭B 鋼索吊掛之輸水管果於10
2 年9 月間因玉兔颱風過境，溪水暴漲而遭沖毀。是以，原告所完成之工作物既與系爭契約約定不符而有瑕疵，被告自得拒絕給付工程款。又縱認原告施作之工作物安全性並無影響，依系爭契約第15條第16項第2 款之約定，亦應減價收受，原告並應依約提出保固金及保固切結書後，始得領款。再者，系爭工程係因原告私下變更鋼索規格，導致無法通過驗收，被告之前亦有要求原告進行鑑定，但原告均置之不理，故應不得向被告請求本件之鑑定費及遲延利息等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於100 年5 月2 日標得系爭工程，兩造於同年月24日簽立系爭契約。原告並已給付被告574,500 元履約保證金。
㈡系爭工程原設計吊掛輸水管之吊纜為系爭A 鋼索、長度383.
7 公尺，原告實際施工採用系爭B 鋼索、長度307 公尺。㈢原告於100 年8 月23日申報竣工，被告陸續於100 年10月19
日、101 年3 月15日、101 年3 月27日進行三次驗收程序後，以原告實際施工之鋼索與契約約定不符，且鋼索下垂幅度過高為由，未予驗收完成。
㈣102 年9 月玉兔颱風來襲，系爭B 鋼索上附掛之H .D .PE輸
水管斷裂掉落。被告嗣後重新規劃架設輸水管路線，採用8分鍍鋅鋼索、長度約902 公尺，於103 年10月22日完工啟用。
㈤系爭工程如完成驗收，原告可得請領之工程款為5,692,041元。
四、本院得心證之理由：㈠原告改採系爭B 鋼索施作有無得被告同意？
系爭工程原設計吊掛輸水管之吊纜為系爭A 鋼索，此有系爭契約所附之工作估價單及施工示意圖在卷可憑，並為兩造所不爭執。原告指稱當初變更以系爭B 鋼索施作，有以口頭方式向監造人員林高慶及被告主辦楊東奇反應云云，惟此為證人楊東奇及林高慶所否認（本院卷一第160 、182 頁），是原告上開所指已乏依據。況契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效，系爭契約第20條第㈨項亦有明文。而系爭工程就吊纜部分並未有任何契約變更情事，此據楊東奇證述明確（本院卷一第159 頁），並為原告所不爭執，則縱原告有口頭告知現場監造人員變更鋼索規格乙事，惟因原告並未與被告進行契約變更之程序，自難認其變更規格已得被告之同意。
㈡原告完成之工作物有無瑕疵？
被告指稱因原告變更吊纜鋼索規格，致吊纜下垂幅度過高，吊掛之輸水管遭溪水沖毀而有瑕疵云云，此為原告所否認。
查：
⒈承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價
值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492 條定有明文。又本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。系爭契約第16條第㈡款約定甚明。
⒉系爭契約並未約定施作後之吊纜鋼索下垂幅度應為若干，此
經林高慶述明在卷（本院卷一第183 頁），並有系爭契約施工平面圖在卷足參。而如採用系爭A 鋼索施作，一樣會發生鋼索下垂情況，且其下垂量為1.815 公尺，大於實際採用系爭B 鋼索施作產生之下垂量1.802 公尺，故下垂程度較目前下垂程度為大。又系爭B 鋼索加載後鋼索內拉力為6.4T，極限破壞強度為13.80T，安全係數為2.16。系爭A 鋼索加載後鋼索內拉力為3.4T，極限破壞強度為4.36T ，安全係數為1.28。由上顯示系爭B 鋼索之破壞強度大於系爭A 鋼索，且其實際受力後之安全係數亦較系爭A 鋼索為大，故採用系爭B鋼索之結構安全性優於採用系爭A 鋼索，並對系爭工程之安全與效用，有較好之效益。而不論採用系爭A 鋼索或系爭B鋼索均會產生自然下垂，反而若採用系爭A 鋼索施作其下垂量會大一些。此有高雄市結構工程工業技師公會就系爭工程所為之鑑定報告書附卷可稽（鑑定報告書第8 、9 頁）。是渠，系爭契約既未約定吊纜下垂幅度應為若干，系爭B 鋼索之安全性優於系爭A 鋼索，其下垂幅度甚較系爭A 鋼索為低，足見原告完成之吊纜並無減少或不適於通常或約定使用，其功能或效益亦無不符合契約規定之情事，自無瑕疵可言，故被告主張原告施作之吊纜有下垂幅度過高之瑕疵云云，即屬無據。
⒊至系爭B 鋼索上附掛之H .D .PE輸水管，雖因玉兔颱風溪水
暴漲而遭沖毀掉落，然如施作原設計之系爭A 鋼索，其下垂幅度將較系爭B 鋼索為高，已如前述，故縱原告斯時乃以系爭A 鋼索施作，仍無法避免輸水管遭暴漲之溪水沖毀之結果，故系爭B 鋼索吊掛之輸水管遭沖毀乙事，自難歸責於原告。況此乃屬天災事變，與原告完成之工作物本身有無瑕疵，亦無關連，附此敘明。
㈢被告主張減價有無理由？如有，其減價額度為何？
按驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金100 ％減價，如可歸責於廠商之事由，並處以減價金額300 ％之違約金。
但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限，系爭契約第4 條第㈠項定有明文（本院卷一第10頁及其背面）。系爭工程原設計吊掛輸水管之吊纜為系爭A 鋼索，原告實際施工採用系爭B 鋼索，系爭工程除被告所指鋼索規格與系爭契約約定不符，且有吊纜下垂之問題外，並無其他瑕疵，業據楊東奇及林高慶證述明確（本院卷一第163 、184頁），而系爭B 鋼索下垂並非屬瑕疵，已如前述，故原告施作之鋼纜及工作物固無瑕疵，但確有鋼纜與契約規定不符之情事。然被告嗣後已重新規劃架設輸水管路線，採用8 分鍍鋅鋼索、長度約902 公尺，於103 年10月22日完工啟用，此為兩造所不爭執，故系爭B 鋼索顯已無予以更換或拆換之必要。而定作人之減價請求權原屬承攬之瑕疵擔保效力之一，且通常係因承攬人以次充好，為避免承攬人藉此謀求不正利益，影響工程品質而為之約定，然於本件，原告實際上乃係提供優於契約約定品質之物，系爭B 鋼索之安全性、價格均高於系爭A 鋼索，如不論系爭B 鋼索實際上並無瑕疵，承攬人原無瑕疵擔保責任可言，逕依前揭規定予以減價，日後恐無廠商願意確實評估工程現場需求，吝於提供優於契約約定品質之物，對公共建設並非有利。參以系爭工程之監造單位即昊峪土木技師事務所（下稱昊峪事務所）就鋼纜部分雖建議被告減價收受，但亦僅能以契約所未約定之減價方式，即認原告工序不周，依「固定3 分鋼索」部分建議扣減8,380元（計算式：0.015 工×1456×383.7M＝8380，本院卷一第92頁），足見監造單位亦不認系爭B 鋼索之規格不符，有依前揭契約規定扣減之需。從而，本院審酌系爭B 鋼索雖與契約約定規格不符，但其安全性、價格均優於原設計規格，並無瑕疵，原告自無瑕疵擔保責任可言，是被告主張減價，並無理由。
㈣原告應否提出保固金或保固切結書，始得請領工程款？
被告主張原告應依系爭契約第5 條第㈠項第3 、4 款、第16條第㈩項規定，提出結算金額2 ％之保固保證金，並出具保固切結書後，始得領取工程款。惟：
⒈系爭工程之保固期間為1 年，此為兩造所不爭執（本院卷二
第29、30頁）。而保固期因可歸責於機關之事由，逾第15條第2 款規定之期限遲未能完成驗收者，自契約標的足資認定符合契約規定之日起算。系爭契約第16條第㈠項第⒈款第⑶目定有明文（本院卷一第22頁）。
⒉原告於100 年8 月23日申報竣工，被告陸續於100 年10月19
日、101 年3 月15日、101 年3 月27日進行三次驗收程序後，以原告實際施工之鋼索與契約約定不符，且鋼索下垂幅度過高為由，未予驗收完成。被告雖指此係因原告不願提出經公正單位鑑定系爭B 鋼索符合安全之報告，致延滯驗收及付款程序云云。然昊峪事務所於101 年7 月30日即已函知被告表示，吊纜施工項目，因不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用及契約預定效用，經檢討評估後，其拆換、更換確有困難，建議減價收受辦理結案事宜等語（本院卷一第92頁）。而系爭契約第16條第㈣項約定：為釐清發生瑕疵之原因或其責任歸屬，機關得委託公正之第三人進行檢驗或調查工作，其結果如證明瑕疵係因可歸責於廠商之事由所致，廠商應負擔檢驗或調查工作所需之費用（本院卷一第22頁背面），且定作人主張承攬工作物有瑕疵時，本有舉證之責。故被告如不採信監造單位之評估意見，仍認系爭B 鋼索除規格不符外，尚有安全性之瑕疵疑慮，本得自行委託第三人進行檢驗，確認責任歸屬後，再決定是否請求原告給付檢驗費，並無必得坐待原告主動進行檢驗之需，是其主張本件遲延驗收及付款係因原告拒不配合提出鑑定報告云云，尚乏依據。
⒊昊峪事務所於101 年7 月30日即已函知被告表示，系爭B 鋼
索並無減少通常及契約預定效用，且系爭B 鋼索乃粗於系爭
A 鋼索，衡情實亦難得出系爭B 鋼索之安全性會低於系爭A鋼索之結論，嗣經鑑定結果，其安全性亦確實無虞，然被告遲未能完成驗收程序，亦未依前揭規定，委請第三人進行鑑定，顯屬可歸責於被告之因素而未能完成驗收，自應自契約標的足資認定符合契約規定之日起算保固期。而監造單位對工程設計、品質有審核權限，故以監造單位所認可之時間為判斷所謂契約標的足資認定符合契約規定之日，應屬合理適當。是以，系爭工程之保固期起算日即應以昊峪事務所於10
1 年7 月30日發函日為起算日，故系爭工程之保固期間即為
101 年7 月30日至102 年7 月30日止，則原告於102 年8 月
1 日提起本訴時（起訴狀收文戳章參照），已逾保固期；況系爭工程吊掛之輸水管於102 年9 月間業遭沖毀，被告事後並已改由其他路線吊掛輸水管，系爭工程根本無再使用之可能。而保固金或保固保證書均係在擔保承攬人於保固期內確實履行保固義務，系爭工程之保固期既已屆滿，系爭工程亦已廢棄無用，原告並無履行保固責任之實益與必要，自無需提出保固金及保固保證書後，始得請求工程款。
㈤原告得否請求發還履約保證金？
按履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還，系爭契約第14條第㈠項定有明文（本院卷一第19頁）。原告業已完成系爭工程而得請求承攬報酬，業如前述，且本件除前述被告所指之實際上並無瑕疵之鋼索問題外，並無其他爭議事項，則原告請求被告發還已繳付之履約保證金574,50
0 元，自屬有據。㈥原告得否就工程款部分請求遲延利息？
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229 條第1 項定有明文。又因非可歸責於廠商之事由，機關有遲延付款之情形，廠商得向機關請求加計年息5％之遲延利息，系爭契約第25條第項第1 款約定甚明（本院卷一第25頁背面）。系爭工程於101 年7 月30日已足資認定符合契約規定，已如前述，則依行政院公款支付時限及處理應行注意事項第9 條之規定，機關應於接獲廠商請款單據後5 日內付款，而原告前於101 年11月29日曾函請被告給付工程款，被告於101 年12月10日函覆刻正審核辦理中，作業完成將儘速撥付等語（本院卷一第41頁），足見確已收到原告101 年11月29日之請款要求，自應於5 日內撥付工程款，惟被告嗣既未於5 日內付款，而有遲延情形，原告請求被告支付自101 年12月10日起按年息5 ％計算之遲延利息，自非無據。
五、綜上所述，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付5,692,041 元工程款、履約保證金574,500 元，共計6,266,541元，並其中5,692,041 元自101 年12月10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；暨其中574,500 元自起訴狀繕本送達翌日即102 年9 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件兩造均陳明願供擔保請准為或免為假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為有理由，合依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
民事第五庭法 官 郭宜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 陳美月