臺灣高雄地方法院民事判決 102年度建字第126號原 告 坤穎工程有限公司法定代理人 許登貴訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師被 告 晉欣營造股份有限公司法定代理人 曾建國訴訟代理人 莊雅婷
黃琪祥上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國103 年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾玖萬陸仟壹佰壹拾貳元，及自民國一○二年十月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾陸萬伍仟伍佰元為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告承攬業主交通部鐵路改建工程局( 下稱鐵改局) 之「屏東車站暨屏北鐵路高架化工程」，並於民國101年5 月3 日將其中「機電配合工程（電車線基礎工程）」（下稱系爭工程）發包由原告承攬施作，並簽訂有「工程合約書」，嗣兩造另就系爭工程合約書漏未約定之必要施工工項，分別於101 年6 月13日、8 月14日、11月13日簽訂三份「增補合約書」( 以下合稱系爭工程合約) 。而原告已依約施作並按月向被告請款，惟被告於給付第五期工程款項後即未再付款，僅以施工中之混凝土損耗應由原告負責為由，即片面扣除之工程款，主張原告已無工程款可領取而不再估驗付款。而兩造因混凝土損耗無法達成協議，遂於102 年3 月5日簽立協議書（下稱系爭協議）終止系爭工程契約，並約定於一週內（即102 年3 月12日前）辦理結算，惟被告於簽立系爭協議後一再藉詞拖延，經多次催促始交付系爭工程之施做數量統計表予原告，並列出混凝土逾30％之損耗數量要求原告承擔。然混凝土用量係依現場狀況決定，混凝土之澆置亦由被告委託他人施作，且系爭工程契約亦未約定原告應負擔若干比例之混凝土耗損量，足見被告列出逾30％之混凝土耗損量要求原告承擔顯屬無據，被告仍應依原告已施作之數量計價，給付原告如起訴狀附表所示尚未請領之第6 、7 、
8 期之工程款，共計新臺幣（下同）426,727 元。又兩造約定系爭工程每期請款先保留施作工程款之5 ％作為工程保留款及工程保固金，今系爭工程既已合意終止，被告即應給付迄今累計八期如起訴狀附表所示之工程保留款及保固保證金共152,585 元，二者合計為579,312 元( 計算式：426,727元+152,585元=579,312元) 。為此爰依系爭工程合約之法律關係提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告579,312 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造固於101 年5 月3 日簽立系爭工程合約書，並分別於101 年6 月13日、8 月14日及11月13日簽訂三份「增補合約書」，惟原告所主張其已施工完成之數量不實，而伊依原告所施工完成之數量計算，原告所可請領之工程款合計為2,826,635 元，伊已給付2,457,859 元，僅餘368,776元尚未支付。又系爭工程合約並未約定混凝土損耗，故應為零損耗，且系爭工程合約詳細價目表已有備註電車線基礎工項須含「基礎放樣、擋土支撐模板、施作之所需供料費」，然因原告於電力桿基礎開挖時未依約施作擋土支撐模板，所導致之混凝土損耗自應由原告負擔，而原告既未依約施作擋土支撐模板，即應自上開368,776 元之工程款中扣除該基礎模板款項共237,039 元( 原告未施作之基礎模板數量為1112.86 ㎡，而以業主契約「基礎模板」工項單價213 元計算，共計237,039 元) ，且因其未施作模板，導致伊之混凝土材料超量達236.04㎡，故伊亦得依系爭工程合約第5 條第10款約定於上開工程款中再扣除原告所應負擔逾設計數量之混凝土材料款共313,862 元；復因原告無故離場而不願施作，故伊與原告終止系爭工程合約，則依工程承攬放棄書所載，原告已不得再請領保留款及保固款，且因此致伊須重新發包並多支出價差52,314元，伊亦得依系爭工程合約第18條第2 款約定主張抵銷；另因原告有溢領鋼筋之情形，故尚應再扣除溢領鋼筋材料款68,800元；再因原告之施工疏失而挖斷光纖及自來水管，致伊支出修復費用各11,577元、23,238元，此部分伊亦得依系爭工程合約第25條第2 款約定自上開工程款中扣除；又伊並得自上開工程款中扣除原告所應負擔之清潔費14,133元。從而依上扣抵之結果，原告已無工程款可得請領等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠ 被告向鐵改局承攬「屏東車站暨屏北鐵路高架化工程」，再將其中系爭工程發包予原告施作，嗣原告施作部分工程後，於102年3月5日不再施作系爭工程。
㈡ 兩造約定系爭工程之工程款為實作實算，其中第1 期工程款為537,892 元，第2 期工程款為213,350 元，第3 期工程款為478,782 元，第4 期工程款為609,536 元，第5 期工程款為637,466 元，原告每期所得請求之工程款為前揭金額扣除
5 ％之清潔費，加上5 ％之營業稅，再扣除5 ％之保留款及保固保證金後，第1 期至第5 期原所得請求之金額各為：533,730 元、211,699 元、475,077 元、604,819 元、632,53
4 元( 計算式參本院卷二第181 頁至第186 頁) ，且原告均已領取。
㈢ 原告尚有第1 期至第5期之保留款及保固金各28,233元、11,198元、25,130元、31,993元、33,459元未領取，第6 期至第8期之工程款、保留款及保固金均未領取。
㈣ 原告同意自工程款中扣除其於施工時挖斷光纖線路之修復費用11,577元。
四、得心證之理由：原告主張被告應依系爭工程合約給付其工程款、保留款及保固保證金等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者，厥為：㈠原告已施作完成之數量為何？依此所得請求之工程款為何？㈡原告有無未依約施作擋土支撐模板之情形？被告主張原告所請求之款項應扣除混凝土損耗313,
862 元、模板之款項237,039 元，有無理由？㈢原告是否有工程承攬放棄書上所載之情形？原告請求工程保留款及保固款，有無理由？㈣被告主張因原告違約致其須重新發包，原告依系爭工程合約第18條第2 款約定應支付價差，其以此主張抵銷，有無理由？㈤被告依系爭工程合約第25條第2 點約定主張原告挖斷自來水管線應負擔修復費用23,238元並以之抵銷，有無理由？㈥原告有無溢領鋼筋材料而應返還於被告68,800元之情形？㈦原告所得請領之上開工程款中是否尚應扣除0.5 ％比例之清潔費共14,133元？茲分述如下：
㈠ 原告已施作完成之數量為何？依此所得請求之工程款為何？
1、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文，是承攬人若已依約施作完成，定作人即應給付承攬報酬。
2、原告主張其已施作完成之數量為如附表1 編號1 所示而得請領第5 期至第8 期之工程款項426,727 元，固為被告所否認，惟依本院函詢鐵改局有關系爭工程施作完工之情形，經該局以被告前所提出之結算實作數量文件為附件函覆本院( 參本院卷二第150 頁至第151 頁) ，而該文件既為被告所出具，足見被告應已確認上開項目之數量經施作完成方為此填載並陳報鐵改局，是原告主張該文件所載項目之數量業已施作完成，應堪認定；至項次「壹. 甲. 一.F .2.1.9 」及「壹. 甲. 一.F .2.1.21」之部分，原告雖主張其已各施作完成
5 座、3 座，然此與上開文件所載已完成之數量為4 座、2座不同，而原告復未能舉證證明其確已施工完成有超逾該文件所載之數量，自難認超過部分之數量業經施作完成。爰將原告已施作完成之項目及數量分列如附表1 編號3 所示，並將其各期所施作完成之項目、數量及單價分列如附表2 所示。另被告雖就其中項次為「壹. 甲.-F .2.1.20 」抗辯施工完成之數量僅11座、項次為「壹. 甲-F .2.1 」施工完成之數量僅23座、項次為「壹. 甲-L14」施工完成之數量僅14座云云，惟此與上開文件所載之數量不符，且被告亦未能敘明此部分之施工完成數量何以與其所陳報予鐵改局之數量不同，並提出反證證明確有非如該文件所載之情，自難認此抗辯為可採。從而，依系爭工程合約第5 條第4 款所載之實際施作數量計價，原告所得請求之工程款分計如下：第6 期工程款60,767元( 計算式：61,240- 清潔費﹝61,240x0.5％=306，元以下四捨五入，下同﹞+ 營業稅【﹝61,240-306﹞x5％=3,047】- 保留款及保固保證金【﹝61,240+3,047﹞x5％=3,214】=60,767)、第7 期工程款150,475 元( 計算式：151,648-清潔費﹝151, 648x0.5％= 758 ﹞+ 營業稅【﹝151,648-758 ﹞x5％=7, 545 】- 保留款及保固保證金【﹝151,648+7,545 ﹞x5％=7 ,960 】=150,475 )、第8 期工程款169,
530 元( 計算式：170,852-清潔費﹝170,852x0. 5％= 854﹞+ 營業稅【﹝170,852-854 ﹞x5％=8,500】- 保留款及保固保證金【﹝170,852+8,500 ﹞x5％=8,968】=169,530 )，共計380,772 元( 計算式：60,767+1 50,475+169,530=380,772) ；至逾此部分之請求，則非有據。
㈡ 原告有無未依約施作擋土支撐模板之情形？被告主張原告所請求之款項應扣除混凝土損耗313,862 元、模板之款項237,
039 元，有無理由？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文，是定作人主張承攬之工作有瑕疵者，即應就工作有瑕疵之事實舉證( 最高法院94年度台上字第1504號判決意旨參照)。
2、被告辯稱原告未依約施作擋土支撐模板，應扣除模板費用及因此所增加之混凝土損耗費用等情，既為原告所否認，依前揭說明，即應由被告就原告未依約施作此節負舉證責任。而查，依系爭工程合約觀之，並無必先行放置模板始得澆置混凝土之明文約定( 參本院卷二第8 頁至第20頁) ，再經本院函詢鐵改局有關施工時是否應先放置模板，經該局覆以：「原則上應先組立模板後方可進行混凝土澆置作業，惟若承商考量施工便利性，以混凝土填充開挖區域而取代模板，其所調整施工方式而衍生之費用皆由承商自行吸收。」等語( 參本院卷二第138 頁) ，足見承包商於施工時得依其考量，自行決定是否採行先行於四周放置模板再澆置混凝土或不放置模板而直接澆置混凝土之施工方式；復依證人即監造單位林同棪工程顧問股份有限公司之前職員陳德輔到庭證稱：原告並無未依合約施作或未達施工標準之情形，且於施作時，被告均會派員到場，而地底下四周是否要置放鐵模係由施工單位自行考量等語( 參本院卷二第173 頁至第175 頁) ，本院審酌證人陳德輔當時為監造單位人員，且卷內並無資料可證其與兩造有何利害關係或仇隙怨恨，衡情應無甘冒偽證之責而刻意維護一方之動機，是其證詞應堪採信。而被告既可自行決定欲採行上開何種施作方式，且其於原告施工時均會至現場觀看，則理應知悉原告之施工工法乃未先行放置模板即澆置混凝土，倘其認原告此方式不符其要求，自得於當場要求原告更改施工工法，然其捨此不為，反任由原告依此工法施作完成若干數量，應認其已有認同原告以此方式施工之意，且證人陳德輔亦明確證稱原告並無未依約施作或未達施工標準之情形，故被告執此主張原告違約云云實非可採。而原告既無違約情形，且依系爭工程合約，亦未記載各基礎細項之材料數量( 參本院卷二第8 頁至第20頁) ，及由鐵改局與被告間就系爭工程之詳細價目表觀之，其亦係以整座基礎為計價單位，並未記載各材料之需用數量及費用( 參本院卷第
141 頁反面至第143 頁) ，則依此觀之，應認兩造係約以完成整座基礎為計算報酬，而非以所使用之材料數量多寡以計算報酬，是難認兩造已有約定原告於施工時所必須使用之模板數量為何，而僅須原告完成該座基礎即須給付約定之報酬，故被告辯稱應扣除原告所未使用之模板數量及費用共237,
039 元云云即非有據。又依系爭工程合約觀之，並無混凝土損耗應由原告負擔之明文約定，且依上所述，原告之施工方式並無違約情形，則被告辯稱原告尚應負擔因此施工方式所增加之混凝土損耗共313,862 元云云亦屬無據。
㈢ 原告是否有工程承攬放棄書上所載之情形？原告請求工程保留款及保固款，有無理由？
1、原告主張兩造間之系爭工程合約業經終止，被告應返還第1期至第8 期之工程保留款及保固款等情，並提出協議書為證
(參本院卷二第22頁) 。被告雖不否認系爭工程合約業經終止，惟辯稱：因原告未施作擋土模板即屬未依契約內容辦理及未達施工表準，已構成工程承攬放棄書之事由，故原告不得再請求保留款及保固款云云( 參本院卷二第177 頁) 。而查，依原告於系爭工程合約簽立同時所預簽之工程承攬放棄書固記載：原告因未依契約內容規定辦理、未達到施工標準，被告視為不能勝任，則原告願無條件放棄承攬權，且所保留未領工程款( 包含保留款) 無條件放棄等語( 參本院卷二第166 頁) ，然查，原告所為之施工方式非屬違約此節業經本院認定如前，其自不構成上開工程承攬放棄書所指未依契約內容規定辦理、未達到施工標準之情形，是被告執此抗辯原告不得領取工程保留款及保固金，應屬無據。
2、而依系爭工程合約第4 條第3 點、第4 點及20條第1 點所載：「保留款2 ％為臨時軌切換完成後，6 個月支付。」、「保固保證金為實作工程總價3 ％，於保固期滿後，乙方( 即本件原告) 應即以書面通知甲方( 即本件被告，下同) ，甲方得視動用情形予以發還。開立商業本票為保留款。」、「保固期限：保固款退款後開立6 個月商業本票的保固期限為準。」( 參本院卷四第21頁、第26頁) ，再依鐵改局103 年10月21日之函文所載，系爭工程之臨時軌業於101 年10月27日切換完成( 參本院卷二第205 頁) ，是自臨時軌切換完成迄今已逾6 月，則依前揭第4 條第3 點之約定，被告即應發還保留款予原告，是原告請求被告返還保留款，即屬有據；又兩造約明系爭工程之保固為6 個月，並自保留款發還時開始起算，此為兩造所不爭執( 參本院卷二第171 頁言詞辯論筆錄) ，而自保留款應發還之日起( 即101 年10月27日加計
6 個月，即應於102 年4 月27日發還) 迄今亦逾6 月，業已逾保固期限，且無證據證明原告之工程於保固期限內有發生瑕疵而應撥用保固款之情形，是原告請求被告返還保固款，亦屬有據。從而為兩造不爭執之原告所得請求之保留款及保固款，其第1 期至第5 期之金額各為：28,233元、11,198元、25,130元、31,993元、33,459元；另第6 期至8 期之金額則各為：3,214 元、7,960 、8,968(計算式業經本判決敘明於前，參四㈠2 之部分) ，合計為150,155 元，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則屬無據。
㈣ 被告主張因原告違約而終止系爭工程合約，致其須重新發包，原告依系爭工程合約第18條第2 款約定應支付價差，其以此主張抵銷，有無理由？被告辯稱因其告知原告須於工程款中扣除模板及混凝土損耗之費用，原告不同意而無故離場，其方終止合約，故原告應負擔其再重新發包之價差云云( 參本院卷二第176 頁) 。而查，系爭工程合約第18條第2 款固約定：「乙方( 即本件原告，下同) 對本工程之施工品質、施工進度無法達到合約要求，經甲方( 即本件被告，下同) 通知，七日內仍無法改善時，則甲方可認為乙方無法獨立完成本工程，甲方得變更原合約部分或全部數量重新尋覓廠商，另行發包，相關價差及損失，概由乙方負責。」( 參本院卷二第13頁) ，惟按：因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條定有明文，且查，系爭工程合約之付款及計價方式係約定每月請款、付款，並依實際施作數量計價( 參第5 條第3 點及第4 點約定) ，此觀系爭工程合約第5 條第3 點及第4 點約定即明( 參本院卷二第9 頁) ，足見兩造係約定每月按施作進度付款，是原告雖有於當月先為施作之義務，然被告亦有按月依其施作進度付款之義務；而被告所應給付之工程款不應再扣除模板及混凝土等費用業如前述，則原告於施作完成向被告請領工程款時，被告即不得再主張欲自其工程款中扣除模板及混凝土等費用，然其竟以此為由拒為給付，應認被告有先為給付前月工程款之義務卻無故不為給付，則原告以此拒絕繼續施作，即符前揭民法第
264 條規定得行使同時履行抗辯權之規定，而與上開系爭工程合約第18條第2 款所定之施工品質、施工進度未達合約要求之情形未合，是被告執此主張原告應負擔重新發包之價差云云即非有據。
㈤ 被告依系爭工程合約第25條第2 點約定主張原告挖斷自來水管線應負擔修復費用23,238元並以之抵銷，有無理由？
1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第
1 項定有明文。
2、被告辯稱原告於施工時挖斷自來水管線，應依系爭工程合約第25條第2 點約定負擔修復費用，並得以之主張抵銷等情，為原告所否認，而查，依證人即台鎮實業有限公司負責人陳明春到庭證稱：伊在102 年1 月份有因道班房後方之自來水管破裂而去修理，當時聽鐵道管理員之道班房班長所述，是原告施工在作OCS 的時候挖斷的，伊循著挖OCS 的旁邊找，就找到漏水處，修補後由被告付款等語（參本院卷四第35頁至第36頁），並提出工程估驗總表、台鎮實業有限公司報價單及維修紀錄單等文件為憑( 參本院卷四第54頁至第57頁)，本院審酌證人陳明春與兩造並無僱傭或其他利害關係，且亦無證據證明其與兩造間有何仇怨，應無甘冒偽證刑責風險而虛構不利於原告之證詞，是其證詞應堪採信；再經本院行隔離訊問證人即被告職員黃琪祥，其證稱：於101 年7 、8、9 月間在道班房處有發生自來水管破裂，當時原告在該處施作OCS 並開挖，所以伊研判係因原告施作時所挖斷，並有通知原告處理，因原告一直找不到，所以被告在該年年底時有請台鎮公司即證人陳明春處理，而台鎮公司約1 、2 周處理完畢，因台鎮公司請款後，被告須以簽呈方式處理而需費時日，故撥款時間與施作時間未必相同等語( 參本院卷四第38頁至第42頁) ，核與上開證人陳明春所陳係因原告於道班房附近施作OCS 時挖斷等情相符，且衡情若非被告之下包於該處施工而致自來水管破損，被告應無須修補及先行支付修復費用之必要，且由卷內亦無證據顯示於斯時被告尚有其他下包廠商於該處施作，是本院綜合上情，應認原告確有於施作時挖斷自來水管此節為真實。
3、依系爭工程合約第25條第2 點約定：「乙方( 即本件原告，下同) 於施工期間避免損壞或挖斷既有道路；若損壞或挖斷既有道路，乙方須馬上回報甲方( 即本件被告，下同) 並立即進行修護，其修護費用由乙方自行負責，不得有異議！」
(參本院卷二第15頁) ，而原告既有挖斷自來水管之情形，依此約定即應負擔修復費用，是被告以此抗辯原告應負擔修負費用23,238元( 參本院卷四第45頁工程估驗總表) 應屬有據，而此債權並非依債之性質不得抵銷及兩造並無不得以此抵銷之特約，則被告以此主張抵銷，合於前揭民法第334 條第1 項之規定，應屬有據。
㈥ 原告有無溢領鋼筋材料而應返還於被告68,800元之情形？被告辯稱原告有溢領鋼筋材料而應返還溢領鋼筋價值68,800元云云，惟此為原告所否認，則被告即應就原告有溢領鋼筋材料此有利於己之事實負舉證責任。而被告就此固提出出貨單為據( 參本院卷四第6 頁至第11頁) ，然依其出貨單上之鋼筋尺寸，對照其重量，4 號竹節鋼筋每公尺為0.994 公斤、5 號竹節鋼筋每公尺為1.56公斤、7 號竹節鋼筋每公尺為
3.04公斤( 參本院卷四第47頁鋼結構設計手冊) ，而依出貨單上所載之長度及數量統計，其總出貨之重量僅為13.09 公噸( 如附表三所示) ，遠低於被告所主張原告依合約施作所結算之鋼筋重量16.46 公噸( 參本院卷二第164 頁) ，已難認原告有何溢領鋼筋情形，且被告迄本院言詞辯論終結前復未能提出其他資料可資佐證此情，自難認被告此揭抗辯為可採。
㈦ 原告所得請領之上開工程款中是否尚應扣除0.5 ％比例之清潔費共14,133元？查原告所得請領之工程款業經本院計算如前，而其中業已扣除清潔費0.5 ％，則被告雖辯稱應自原告所得請領之工程款中再扣除清潔費14,133元，惟於此不應再重覆扣除，方屬的論。
㈧ 綜上，原告所得請領之工程款、保留款及保固款共計530,92
7 元( 含工程款380,772 元+ 保留款及保固款150,155 元=530,927) ，而原告同意自其中扣除其挖斷光纖之修復費用11,577元，再與被告所得請求原告給付之自來水管修復費用23,238元抵銷，其所得請求之款項應為496,112 元( 計算式：
530,927-11,577-23,238=496,112)。
五、綜上所述，原告依系爭工程合約請求被告給付496,112 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年10月10日( 送達回證參本院卷二第36頁) 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，核屬有據，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第38
9 條第1 項第5 款，依職權宣告假執行。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。又被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，亦無不合，爰亦酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
民事第三庭 法 官 呂佩珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
書記官 陳仙宜