臺灣高雄地方法院民事判決 102年度建字第28號原 告 進昇工程股份有限公司法定代理人 吳進財訴訟代理人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師被 告 台灣電力股份有限公司鳳山區營業處法定代理人 黃肇祥訴訟代理人 黃勇雄 律師
蘇慶山劉晉維翁國禎曾勝富蔡朝遠上當事人間請求返還保固金事件，本院民國 102 年 6 月 5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰貳拾伍萬元，及其中新台幣貳佰零伍萬元部分自一百零一年十月十九日起，另新台幣壹佰貳拾萬元部分自一百零一年十月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決於原告以新臺幣壹佰零捌萬元整萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁佰貳拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造間先後於98年3 月3 日及同年月5 日簽立三承攬契約（下稱系爭契約），由原告向被告承攬「台17線242K+650～24 4K +300道路拓寬預埋管路工程（第一標）」（下稱系爭鳳配757 工程）、「台17線246K+175～247K+56 0 道路拓寬預埋管路工程（第三標）」（下稱系爭鳳配759 工程）、「高雄捷運大寮機廠西側40米新建道路管路預埋工程（第一標）」（下稱系爭鳳擴801 工程）。其中系爭鳳配757 工程於99年8 月24日驗收合格，原告以臺灣中小企業銀行鳳山分行（下稱台灣中小企銀）於99年10月12日出具之保固保證金連帶保證書繳納保固金120 萬元，保固期限應於101 年8 月24日屆滿；系爭鳳配759 工程於99年8月20日驗收合格，原告以台灣中小企銀於99年10月12日出具之保固保證金連帶保證書繳納保固金85萬元，保固期限應於101 年8 月20日屆滿；系爭鳳擴801 工程於99年7 月22日驗收合格，原告以兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）於99年7 月27日出具之保固保證金連帶保證書繳納保固金120 萬元，保固期限應於101 年7 月22日屆滿。
（二）嗣系爭三項工程保固期均屆滿，並無保固事由發生，詎被告於101 年7 月5 日發函以原告就系爭工程中所使用之CLSM 材 料，並未提交為合法預拌廠產製之相關證明文件，違反系爭契約規定，針對本案CLSM材料全部用料每立方公尺減價35% 驗收扣款及扣款金額10% 稅雜費，並依契約規定處以減價金額1 倍之違約金，總計扣款11,582,996元，擬由系爭工程保固金扣抵等語，並分別於101 年10月19日通知台灣中小企銀給付保證金205 萬元、於同年月25日通知兆豐銀行給付保證金120 萬元。然系爭三項工程所使用之CLSM材料，除鳳擴801 工程少部分之CLSM材料係由訴外人陸億營造工程有限公司（下稱陸億公司）供應外，均係原告向訴外人榮順混凝土有限公司（下稱榮順公司）購買，有原告與榮順公司之買賣合約書、榮順公司出貨明細表、榮順公司請款單、陸億公司送貨單、陸億公司出貨明細表可稽，被告稱原告不能證明系爭工程現場所施作之CLSM確係由榮順公司所供應云云，與事實不符。而陸億公司與榮順公司均為合法預拌混擬土廠，有營利事業登記證、工廠登記證公司登記表可佐，原告向榮順公司購買CLSM後，立刻聲請被告查驗，經被告查驗結果，同意使用，有被告98年6 月17日D 鳳山字第00000000000 號函稱：「貴公司提送合法之CLSM預拌混凝土廠供應商榮順混凝土有限公司，經派員赴廠複查結果缺失已改善訖，同意使用，請查照。」查榮順公司既係被告查驗合格，同意使用，則被告指稱，原告未依約提出其所施作之供應商係合法之預拌混凝土廠之相關證明文件等語，亦與事實不符。
（三）系爭工程CLSM管路施工時，被告亦每日派員現場查驗，而原告依約會同被告所屬檢驗員於每100 公尺分段取樣製作試體，試體貼上封條後送交財團法人全國認證基金會認可之立勝檢驗科技有限公司（下稱立勝公司）屏東工程材料試驗所測試，結果均符規定，測試報告經被告人員審核後由工務經理裁示合格並簽章在案，足見原告使用之 CLSM材料符合契約約定。再者，被告每月至少一次輪派 3 組不同單位人員組成抽挖小組，隨機至現場查核並做成紀錄，結果亦均符合約規定。經濟部工程施工查核小組亦曾於
98 年 5 月 21 日至現場查核系爭甲工程，評鑑等級為甲等，足見施工品質確符契約要求，且工程完工驗收後，迄今已屆滿保固期限 2 年以上，路面並無發現下陷或龜裂等品質不良現象，被告不能於工程驗收合格後將近二年，再指稱原告未依約提出「供應商應為合法之預拌混凝土廠」相關證明文件，要求減價收受並處以減價金額1 倍之違約金，其理甚明。
（四）系爭工程契約一般條款T.3.(1) 之約定為：「工程驗收不合格部分，若不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得准免予補修並減價收受，對於該項不合格部分其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。並處以減價金額1 倍之違約金。其金額在乙方應得款及其保證金內扣繳。」惟系爭三項工程均已驗收合格，有工程驗收結算證明書可按，且其修補通知單並無CLSM用料不符之修補項目，有配電工程補修通知單可按，此與前述條款約定，必須「工程驗收不合格，不妨礙安全及使用需求」之要件並不相符，被告依上開條款予以減價收受及處以減價金額一倍之違約金，並無理由。況系爭工程契約約定CLSM之單價，鳳配757 工程每平方公尺1025.392元，鳳配759 工程每平方公尺981.
505 元，鳳擴801 工程每平方公尺955.374 元，而採用現場開挖土石方平均價格係每平方公尺855 元，其比例分別為鳳配757 工程16.61%[(1025.392元-855元) ÷1025.392元=16.61%]、鳳配759工程12.88%[(981.505元-855元)÷981.505元=12.88%]、鳳擴801工程10.50%[(955.374元-855元) ÷955.374 元=10.50%]，被告均按35% 計算，亦屬錯誤。
（五）原告係以台灣中小企銀及兆豐銀行出具之保固保證金連帶保證書以代繳納保固金，則保固期滿，被告應解除前開銀行之保證責任，而非退還保固金，並無保固金無息退還之適用。原告並無違約，被告不得減價收受並處以違約金，再從前開保固金扣款，原告已表示不同意被告扣款，被告仍執意扣款，並要求台灣中小企銀及兆豐銀行撥付保固金，顯無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，就法定遲延利息部分，原告自得依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告將扣款附加法定利息，返還原告。為此提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告325 萬元整，及其中
205 萬元自101 年10月19日起，其餘120 萬元自101 年10月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱
（一）兩造系爭工程契約特定條款附冊三附件6 ，高性能低強度材料規範七、附則，明確約定：「1.CLSM之供應商應為合法之預拌混凝土廠。」顯見本件原告施作系爭三件工程所使用之CLSM預拌混凝土材料，須係屬合法之預拌混凝土廠所產製之材料。此係兩造契約約定之材料品質，而原告施作系爭工程所使用之材料品質，是否符合此約定，自應由承攬施作之原告提出證明，在原告未能明確提出此契約約定內容之證明前，自無從認定原告施作系爭工程所使用之CLSM材料，確係為合法之預拌混凝土廠所產製之材料。本件原告雖有與榮順公司簽訂原證11之買賣合約書，然查該買賣合約書僅係原告與該榮順公司間之靜態書面約定，原告於現場實際施作時所使用CLSM材料，是否確係由該榮順公司所製造提供之CLSM材料，原告自應提出相關證明，本件原告並未能提出其實際施作之CLSM材料確係由榮順公司所產製之相關證明文件，自不能僅以其該書面之買賣合約書，即得牽強附會引為其實際施作之CLSM材料確係由該榮順公司所製造供應之CLSM材料。且證人即榮順公司負責人曹忠智於102 年4 月3 日到庭結證稱：「（問：是否可以確定原告向你們公司載送的預拌混凝土是用於系爭工地?）很多客戶我無法確定，我去工地時有看到原告是用向我們買的預拌混凝土在現場澆製。」「（問：是否可確定本件原告施作系爭工程預拌混凝土全部都是你們提供?）我無法證明，我去的時候有看到他們用我們的預拌混凝土。」足證原告施作系爭工程所使用之預拌混凝土是否確係由榮順公司所產製，非無可疑。且原告亦自承系爭鳳擴
801 工程中使用之CLSM材料，其中有部分非係由榮順公司所提供，而係由陸億公司提供，而查陸億公司並非兩造所約定之材料供應商。益證本件原告施作系爭工程所使用之CLSM材料究竟是否符合兩造上開約定「CLSM之供應商應為合法之預拌混凝土廠」，顯有可疑，原告自應提出合於此約定之證明。原告於本案訴訟中雖提出榮順公司之出貨單與請款單，然經被告與工程監造報表、施工日誌核對之結果，有些日期工地並無記載有進場施作，但仍有出貨單，顯見原告所提出之出貨單並非全數用於系爭工程，原告供料顯有兩造系爭工程契約一般條款T.竣工及驗收，T.3 工程驗收補修工作處理原則所約定之「供料不符規定」之情事。
（二）查兩造系爭工程契約一般條款T.竣工及驗收，T.3 工程驗收補修工作處理原則明確約定：「(1) 工程驗收不合格部分，若不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經甲方（即被告）檢討不必拆換、更換確有困難，或不必補交者，得准免予補修並減價收受，對於該項不合格部分其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。並處以減價金額一倍之違約金。其金額在乙方（即原告）應得款及其保證金內扣繳。」原告施做過程中，被告雖派有檢驗員於現場查驗工程品質，然此並不能免除原告依約提出證明文件之責，自不能以系爭工程已經驗收合格即免除原告債務不履行之責，被告依系爭契約一般條款T.3 第⑴款及系爭契約第26條第1 項第
3 、5 款與第2 項等約定，減價收受並處原告1 倍違約金，而就該等金額於原告之系爭三項工程保固金為扣抵，係屬有據。再者，被告就此可歸責於原告之不完全給付，自得依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求被告賠償，並以依系爭契約減價並處減價金額1 倍違約金之約定，作為損害賠償之總額，並依民法第334 條第1 項規定，與原告請求返還之保固金債權主張抵銷。故原告既已無保固金可返還，且原告於本件起訴前亦未曾向被告請求返還保固金，故被告自無須負遲延責任，原告請求被告給付利息亦無理。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
乙、兩造不爭執事項如下：
一、兩造分別於98年3 月3 日及同年月5 日簽立系爭契約，由原告向被告承攬系爭鳳配 757 工程、鳳配759 工程以及鳳擴
801 工程。其中系爭鳳配757 工程於99年8 月24日驗收合格，原告以台灣中小企銀於99年10 月12 日出具之保固保證金連帶保證書繳納保固金120 萬元，保固期限應於101 年8 月24日屆滿；系爭鳳配759 工程於99年8 月20日驗收合格，原告以台灣中小企銀於99年10月12日出具之保固保證金連帶保證書繳納保固金85萬元，保固期限應於101 年8 月20日屆滿；系爭鳳擴801 工程於99年7 月22日驗收合格，原告以兆豐銀行於99年7 月27日出具之保固保證金連帶保證書繳納保固金120 萬元，保固期限應於101 年7 月22日屆滿。
二、系爭鳳配 757 工程、鳳配 759 工程以及鳳擴 801 工程之保固期均已屆滿，且無待解決事項。惟被告於101 年7 月
5 日以D 鳳山字第00000000000 號函表示，原告就系爭工程中所使用之CLSM材料，並未提交為合法預拌廠產製之相關證明文件，違反系爭契約規定，針對本案CLSM材料全部用料每立方公尺減價35% 驗收扣款及扣款金額10% 稅雜費，並依契約規定處以減價金額 1 倍之違約金，總計扣款11,582,996元，擬由系爭工程保固金扣抵等語，並分別於
101 年 10 月 19 日通知台灣中小企銀給付保證金 205 萬元、於同年月25日通知兆豐銀行給付保證金120 萬元予被告。
三、系爭工程之工程契約特定條款附冊三附件6 ，高性能低強度材料規範七、附則約定：「1.CLSM之供應商應為合法之預拌混凝土廠。」
四、原告已提出其向榮順公司購買系爭鳳配 757 工程、鳳配
759 工程以及鳳擴801 工程所需之CL SM 材料之買賣合約書，榮順公司為合法預拌混凝土廠。
五、系爭工程 CLSM 管路施工時，被告均派員現場查驗，而原告亦依約會同被告所屬檢驗員於每 100 公尺分段取樣製作試體，試體貼上封條後送交財團法人全國認證基金會認可之立勝公司屏東工程材料試驗所測試，結果均符規定，測試報告經被告人員審核後由工務經理裁示合格並簽章。被告並每月至少一次輪派 3 組不同單位人員組成抽挖小組，隨機至現場查核並做成紀錄，結果亦均符合約規定。經濟部工程施工查核小組亦曾於 98 年 5 月 21 日至現場查核系爭鳳配
757 工程，評鑑等級為甲等。
丙、得心證之理由
一、本件首應審究者，乃原告實際施作系爭工程所使用之 CLSM材料，是否均由合法預拌混擬土廠商提供？原告是否已提出相當之證明文件以證明其所使用之CLSM確實來自合法之預拌混擬土廠？經查：
（一）原告主張系爭三項工程所使用之CLSM材料，除鳳擴801 工程少部分之CLSM材料係由訴外人陸億陸億公司供應外，均係原告向訴外人榮順公司購買等情，業據其提出與榮順公司間之買賣合約書、榮順公司及陸億公司出貨明細表、榮順公司及陸億公司出貨單、榮順公司請款單、立勝公司屏東工程材料試驗所出具之CLSM試體抗壓強度測試報告附卷可稽，並經證人即榮順公司負責人曹忠智、榮順公司廠長魯基中於本院審理時分別到庭證稱：「原證11的買賣合約是我簽的，買賣商品是CLSM預拌混凝土，交付地點是原告派車到我公司載。原告派車來載的時候，我們有送貨單給原告司機簽收，作為我們向原告請款的依據，賣給原告之商品包括連工代料以及單純代工。原告購買預拌混凝土是用在台電工地，我有去過工地，去確認品質有無達到被告要求，或是去了解當時的品質。我無法確定原告向我們公司載送的預拌混凝土都是用在系爭工地，但我去工地時有看到原告是用向我們買的預拌混凝土在現場澆置。除系爭工程外，原告陸續都有向我們購買預拌混凝土」等語（本院102 年4 月3 日言詞辯論筆錄）、「（提示出貨單）該出貨單為榮順公司所印製，其上之「出場確認欄」蓋有預拌混凝土廠魯基中之印章是我所蓋的，代表確實有出貨。出貨單記載代工CLSM混凝土材料，是指由榮順公司單純在廠內代工，材料是由原告公司提供。我們攪拌完之後再出貨給原告公司。榮順公司自己也有生產CLSM混凝土，我們自己生產預拌混擬土與幫人代工品質沒有差別，我們都是依照一定比例下去攪拌，是依據台電公司審查合格配方下去攪拌，廠內有品管，我們有定期檢驗。我們有一個術語叫做坍損，從工廠到工地，有一段距離，有時候混凝土會乾掉，坍損過大時，廠裡面就要加多一點的水，為了避免這種情形發生，我有時候會跟車到現場工地去看看，系爭工程部分，我大約一星期去看一到二次，我去的時候，工廠混凝土都有送到系爭工地。」等語（本院102 年6 月5日言詞辯論筆錄）。而陸億公司與榮順公司均為合法預拌混擬土廠，亦有營利事業登記證、工廠登記證、公司登記表在卷可佐（本院卷，頁96-97 、113-114 ），是原告已提出相當之證明文件以證明其所使用之CLSM確實來自合法之預拌混擬土廠。
（二）被告雖辯稱將榮順公司之出貨單與請款單，與工程監造報表、施工日誌核對之結果，有些日期工地並無記載有進場施作，但仍有出貨單，顯見原告所提出之出貨單並非全數用於系爭工程云云，然系爭三項工程施工期間長達一年多，原告所使用各項材料之出貨、進貨單難以數計，且完工後距今已兩年，已難期原告所提出之出貨、進貨相關單據確能完整無誤，故縱然單據有與施工日誌不符之處，亦無法證明原告使用之CLSM並非合法之預拌混凝土廠所提供。
事實上，系爭契約所以約定CLSM之供應商應為合法之預拌混凝土廠，主要在保證原告所使用之CLSM之品質以及強度，而系爭工程CLSM管路施工時，經被告派員現場查驗，以及送檢驗單位測試之結果均符規定，且於99年間系爭三項工程陸續驗收合格後，保固期間亦已屆滿，亦如前述不爭執事項，足證原告所提供之CLSM確實符合契約所約定之品質。依據交易常情，原告已提出買賣契約證明其供貨來源，施工品質又符合契約約定，應足以證明其所使用之CLS
M 來源並無問題，而在本案訴訟中，因被告一再否認，原告除傳訊證人再作補強之證述外，亦盡力提出相關單據以資證明，實已盡相當之舉證責任，自不容被告再以少許送貨單日期不符作為抗辯之理由。
二、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。系爭工程契約一般條款T.竣工及驗收，T.3 工程驗收補修工作處理原則固約定：「(1) 工程驗收不合格部分，若不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經甲方( 即被告) 檢討不必拆換、更換確有困難，或不必補交者，得准免予補修並減價收受，對於該項不合格部分其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。並處以減價金額一倍之違約金。其金額在乙方( 即原告) 應得款及其保證金內扣繳。」惟本件原告實際施作系爭工程所使用之CLSM材料確係由合法預拌混擬土廠商提供，故無上述契約條款所稱之「供料不符規定」之情事，被告援引上開規定要求減價收受並處以減價金額1 倍之違約金，並無理由。惟被告仍要求自保固金扣款，並要求台灣中小企銀及兆豐銀行撥付保固金，顯無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，故原告請求被告返還該保固金及自銀行撥付時起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，於法自屬有據，應予准許。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及提出之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
四、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額後准許之
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
民事第一庭法 官 管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
書記官 顏妙芳