臺灣高雄地方法院民事判決 000年度建字第21號原 告 張復興訴訟代理人 柯尊仁律師被 告 萬仟工程有限公司法定代理人 萬自立上列當事人間請求返還工程款事件，本院於民國102 年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾伍萬叁仟伍佰元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十四，餘由於原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬肆仟伍佰元供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣伍拾伍萬叁仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告為就其所有坐落高雄市○○區○○路○○巷○○號4 層樓房屋進行翻修，先於民國100 年7 月30日與被告簽訂委託設計監工契約書（下稱系爭設計契約），約定設計費新臺幣（下同）30,000元，同日即交付30,000元予被告；嗣兩造於同年9 月30日簽訂翻修工程承攬合約書（下稱系爭翻修契約），約定由被告承攬房屋翻修工程（下稱系爭工程），工程報酬總價3,480,000 元，施工期限自100 年11月5 日起至101 年5 月5 日止，計160 工作天，同日交付350,000元予被告，系爭工程100 年11月1 日開工時，另交付700,00
0 元予被告，合計原告已交付設計費30,000元、工程報酬1,050,000 元予被告，然被告未依系爭設計契約交付系爭工程草圖、透視圖、詳細施工圖、施工說明書，亦未按系爭翻修契約以「拆除至見底」之方式進行拆除工程。經原告多次要求改善仍置之不理，原告乃於100 年11月23日以存證信函向被告為終止契約之意思表示，復於101 年12月14日以存證信函請求被告於存證信函送達翌日（即101 年12月18日）起3日內，扣除依系爭翻修契約第11條第1 項約定被告得沒收已支付報酬金額（即總價30% ＝1,050,000 元，以及設計費30,000元，合計1,080,000 元）之30% ，即324,000 元（1,080,000 ×30% ＝324,000 ）後，將餘款756,000 元（1,080,
000 －324, 000＝756,000 ）返還原告，惟被告迄未返還；倘認系爭翻修契約第11條第1 項約定之違約金係指原告已支付報酬金額（即1,080,000 元），因被告實際施工13日，僅支出費用123,000 元，違約金顯然過高，應酌減至已付報酬金額之30% 為適當，逾此範圍之金額，被告無法律上原因受領之，應予返還，為此依系爭設計契約、系爭翻修契約、承攬及不當得利之法律關係，提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告756,000 元，及自101 年12月21日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告委託被告辦理系爭工程之設計及監工事宜，兩造於100
年7 月30日簽定系爭設計契約，原告並支付設計費30,000元予被告，被告依系爭設計契約擬定草圖及繪製透視圖，交予原告審閱後，兩造始簽訂系爭翻修契約，嗣被告依約開工施作，以拆除至見底之施作方法如期履行第一期拆除工程義務，並無任何違約情事。被告僅負有「擬定」草圖、「繪製」透視圖之義務，並無「交付」草圖、透視圖之義務，而詳細施工圖於系爭翻修契約簽訂後即交付原告，施工說明書亦已附在契約之後，被告確已履行擬定草圖、繪製透視圖、交付詳細施工圖及編訂施工說明書等義務，原告從未要求被告交付草圖、透視圖，亦未提及被告尚未交付詳細施工圖及尚未編訂施工說明書等事實。
㈡施工過程中，被告並非不依約以拆除至見底之施作方法進行
拆除工程，僅係為免拆除及增建時發生房屋龜裂之危險，故將部分水泥拆除工程延至增建完成後再行施作，此乃合理調整施作順序，原告也從未要求被告改善。原告係因門窗被竊一事遷怒於被告而終止、解除契約，並非因可歸責於被告之事由，致工作發生瑕疵，是原告於系爭翻修契約簽訂後，任意以存證信函要求被告停工，不願被告繼續施工，被告自得依系爭翻修契約第11條第1 項約定，沒收原告已支付報酬金額，即總價30% ，1,050,000 元，此項約定性質為懲罰性違約金，原告未主張及舉證違約金過高情事，法院應不得逕認兩造約定之違約金過高，依職權予以核減，況且，被告因系爭翻修契約終止所受損害、所失利益，已超過1,050,000 元，自無違約金過高情事。又原告於系爭翻修契約簽訂時交付之簽約金350,000 元，性質為確保原告將來履行契約之定金，依民法第249 條第2 款規定，原告不得請求返還或依民法第252 條規定請求予以酌減。
㈢系爭設計契約乃原告為使被告提供專業設計能力之服務而簽
訂，性質為委任，並非承攬，原告依承攬契約法律關係請求返還設計費部分，即屬無據；原告於100 年11月23日之存證信函僅有終止系爭翻修契約之意思表示，並未提及系爭設計契約，系爭設計契約未經原告終止，且系爭設計契約與系爭翻修契約二者分別獨立，原告亦不得援引系爭翻修契約第11條之約定請求返還設計費之70% （即21,000元），縱認系爭設計契約業經終止，然原告終止時，被告已經完成系爭設計契約之全部內容，自得受領全部設計費，原告不得請求返還21,000元。
㈣被告因系爭翻修契約終止而受有下列損害，合計損害金額1,
211,000 元，依民法第511 條但書規定得請求原告賠償，並據以抵銷原告本件請求：⒈已施工完成部分之報酬：⑴1 至
4 樓拆除工程290,900 元、⑵鷹架工程100,000 元、⑶水電管線拆除及裝設臨時水電60,000元、⑷1 、2 樓木構工程71,000元。⒉工程報酬利息損害：121,500 元。⒊被告商譽及法定代理人名譽、信用損害：150,000 元。⒋利潤損失：
417,600 元。
㈤綜上，本件原告請求為無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明
：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠原告為就其所有房屋進行翻修，先於100 年7 月30日與被告
簽訂系爭設計契約，約定設計費30,000元，同日即交付30,000元予被告；嗣兩造於同年9 月30日簽訂系爭翻修契約，由被告承攬系爭工程，約定工程報酬總價3,480,000 元，施工期限自100 年11月5 日起至101 年5 月5 日止，計160 工作天，同日交付350,000 元予被告，系爭工程100 年11月1 日開工時，另交付700,000 元予被告。
㈡原告於100 年11月23日以存證信函向被告為終止及解除契約
之意思表示，復於101 年12月14日以存證信函請求被告於存證信函送達翌日（即101 年12月18日）起3 日內扣除已支付報酬金額之30% （即324,000 元）後，將餘款756,000 元返還原告，被告迄未返還。
㈢被告有擬定草圖、繪製透視圖，惟均未交付原告。
㈣訴外人歐誌賢受僱被告進行系爭工程之1 樓至4 樓之拆除工程，並已領得123,000 元之報酬。
四、本件爭點：㈠系爭翻修契約第11條第1 項約定之「已支付之30% 價款」，
意指為何？性質為何？系爭設計契約有無此項約定之適用？是否有違約金過高應予酌減之情形？被告依此項約定得沒收之金額為若干？㈡被告抵銷抗辯有無理由？得抵銷之損害賠償債權金額為若干
？
五、得心證理由：㈠系爭翻修契約第11條第1 項約定之「已支付之30% 價款」，
意指為何？性質為何？系爭設計契約有無此項約定之適用？是否有違約金過高應予酌減之情形？被告依此項約定得沒收之金額為若干？⒈原告主張其終止契約後，依系爭翻修契約第11條第1 項約
定，被告僅得沒收原告已支付報酬金額之30% 乙節，被告否認之，並以前揭情詞為辯。經查，系爭翻修契約第11條第1 項約定：「合約簽立後甲方（即原告）如不願繼續施工或另行雇用他人施工已支付之30% 價款，由乙方（即被告）沒收」。對照對照系爭翻修契約第6 條第1 項約定：
本契約訂立之日（開工日）給付工程總價30% 計1,050,00
0 元，先預收10% 簽約金350,000 元（已收取萬自立）於11月1 日收取700,000 元。同條第2 項約定：工程完成12月15日時給付工程總價30% 同上（即1,050,000 元）。可知，原告於系爭翻修工程達預定完成進度前，已支付之報酬金額1,050,000 元，即總價30% ，以倒敘方式表達即為「30% 價款」，衡情，倘係約定已支付之報酬金額其中之30% 由被告沒收，理當對於剩餘之70% 約定返還，較符常情，惟其文義並未言及此，是所謂「已支付之30% 價款」，其義應係指原告已經支付之報酬金額，即總價30% 而言，並非指已支付總價30% 其中之30% ，應可認定，原告上述主張要難採信。
⒉按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。觀之系爭翻修契約並無就原告或被告得終止契約之事由另行約定，則系爭翻修契約第11條第1 項約定所謂「甲方如不願繼續施工或另行雇用他人施工」，不論原告係基於可歸責或不可歸責被告之事由而不願繼續施工或另行雇用他人施工，其終止契約，性質屬民法第511 條所規定之終止，而有該條規定之適用，應無疑義，至於被告有無因契約終止而生損害得請求原告賠償，則屬另一問題。原告謂其係因被告未依約交付圖說、未按約定方式進行拆除工程之可歸責事由而終止契約，並無民法第511 條規定之適用云云，尚無足採。
⒊按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。按違約金之種類因其質而異，可分為賠償額預定性違約金與懲罰性違約金。所謂賠償額預定性違約金，係指以違約金作為債務不履行所生損害額之賠償總額，債務人一有不履行情事者，不問債權人是否受有損害，亦不待債權人舉證證明其所受害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即得請求債務人支付約定之違約金，惟該違約金既為損害賠償總額之預定，故債權人所受損害縱使超過約定之違約金數額，亦僅得請求違約金，不得另請求債務不履行之損害賠償。
至於懲罰性違約金，係指以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，亦即當事人約定，債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任，其成立解釋上應限於當事人間明示之約定。當事人所之違約金究屬何種性質，應依當事人之意思定之，倘當事人間之意思不明，依民法第250 條第2 項規定則視為係預定債務不履行之損害賠償總額。至於違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。又定金係契約當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物。定金契約之成立應經當事人之合意，並以交付定金為要件。故苟無當事人之合意，不能僅以主契約當事人在契約履行完畢前，曾有交付金錢之事實，概認為有定金契約之合意。茲就系爭翻修契約第11條第1 項約定之性質，論述如下：
⑴系爭翻修契約第11條雖明文為「違約處罰」，然該條第
1 項僅約定被告得沒收原告已支付報酬金額，並無被告另得請求原告繼續履行契約之約定。是此項約定應屬定作人終止契約，承攬人因契約終止而生損害之賠償總額預定，即賠償性違約金，應可認定。被告抗辯此項約定性質為懲罰性違約金云云，並無可採。
⑵被告另主張原告已支付報酬金額，其中350,000 元為簽
約金，屬定金性質乙節，經查：系爭翻修契約6 條付款辦法第1 項約定：本契約訂立之日（開工日）付給工程總價30% 。先預收10% 簽約金350,000 元，於11月1 日收取700,000 元。「簽約金」是否為定金性質，應視其是否經兩造以確保契約履行或擔保契約成立為目的而合意之，然除系爭翻修契約除第11條第1 項約定外，並無就簽約金部分另有約定，諸如於開工前，契約因可歸責於原告或被告之事由，致不能履行時，被告得沒收或應加倍返還簽約金之情形，自難認兩造已有定金契約之合意，被告此部分抗辯，尚非有理，被告依系爭翻修契約第11條第1 項得沒收之金額，均屬賠償性違約金無誤。
⒋被告抗辯系爭設計契約屬委任性質，系爭設計契約與系爭
翻修契約二者分別獨立，兩造簽訂系爭設計契約時，被告即告知原告倘純委託設計監工而不承攬系爭工程，設計費以每坪4,000 元計算，並另收監工費，若原告同意委由被告承攬系爭工程，則僅酌收設計費30,000元，經原告考慮後，同意由被告承攬系爭工程，並請被告先行規劃設計、繪製圖面，被告遂於系爭設計契約第2 條記載設計費30,000元，並將監工費部分刪除，系爭設計契約業經履行完畢，原告僅就系爭翻修契約予以終止，系爭設計契約並無適用系爭翻修契約第11條第1 項約定之餘地云云。然觀之系爭設計契約、系爭翻修契約，係分別於100 年7 月30日、同年9 月30日所簽訂，有契約影本附卷可憑（本院卷一第
5 至8 頁），如原告簽訂系爭設計契約之初即同意被告承攬系爭工程，因須待被告報價後方能訂定系爭翻修契約，則系爭設計契約全文理當有關於設計完成、報價後，何時、如何訂定系爭工程承攬契約之隻字片語或預示，或提及原告嗣後拒絕簽訂系爭工程承攬契約，將收取每坪4,000元計算之設計費之情，以維被告權益，方屬合理，惟系爭設計契約竟付之闕如，實非無疑。再者，據原告本人到庭陳述：其在網路上看到被告網頁介紹，認為被告不錯，進而向被告提出翻修房屋之需求，被告法定代理人看過房屋後，表示要先給30,000元才能報價，如報價結果，其認為太高，不給被告承攬，30,000元就作為被告報價費用，無法取回，若其接受報價，30,000元作為工程款之一部分，這是其當時認知，因被告法定代理人表示若不給他一些費用，其將平白報價，因屋主也許會找2 、3 家公司比價，差不多簽立系爭設計契約同時交付30,000元予被告等語（本院卷一第101 頁及背面）。原告僅從被告網頁介紹而向被告詢價，尚未知報價內容是否符合預期，即同意由被告設計並承攬施工之機率甚低，通常係先行詢價，待報價內容符合預期，始合意承攬，較為合理，原告陳述30,000元係報價費用，如嗣後同意被告承攬，即屬工程報酬一部分等語，應值採信。系爭設計契約、系爭翻修契約雖係先後分別訂立，然內容分屬系爭工程前階段之設計規劃、後階段之施工管理，再參，系爭翻修契約第7 條工程變更約定：甲方（即原告）如認為本工程其中部分有變更之必要時，得通知乙方（即被告）辦理，因工程變更而有數量之增減時，其工程費之計算，仍以估價單內所列單價為準，如有新增費用，應由雙方公同議定合理之單價。是項增減工程價款及付款方式經雙方議定後，用書面附入本合約內作為附件（本院卷一第7 頁）。兩造僅於系爭翻修契約約定工程變更部分，而未見於系爭設計契約，可見系爭設計契約於系爭翻修契約訂立時，即已類如政府採購法第24條所稱之「統包」，包含設計與施工管理，實質上合為一整體之承攬契約，是原告於100 年11月23日以存證信函向被告為終止及解除契約之意思表示，效力及於系爭設計契約及系爭翻修契約，並均有系爭翻修契約第11條第1 項約定之適用，應可認定，被告上述所辯，諉無可採。
⒌按民法第252 條規定：約定之違約金額過高者，法院得減
至相當之數額。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，最高法院79年台上字第1612號判例可資參照。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌。原告主張系爭翻修契約第11條第1 項約定如係指被告得沒收原告已支付報酬金額，即總價30% ，則有違約金過高情事，應予酌減，被告則以其因契約終止受有損害，達1,211,00
0 元，違約金並無過高，不應酌減等語為辯，經查：⑴1 樓至4 樓拆除工程部分：被告抗辯其已完成而得請求
報酬290,900 元乙節，除證人歐誌賢受僱被告進行1 至
4 樓拆除工程領得123,000 元報酬之事實，為原告所不爭執者外，原告均否認之。依證人歐誌賢於本院101 年度建字第32號返還工程款事件（下稱另案）言詞辯論期日證稱：其係被告下包，被告法定代理人指示其執行之工作項目包括拆除牆壁、磁磚、廁所、門窗、地板，拆除程度均依被告法定代理人指示，實際施作日數約10天，只有其及其師傅進去施工而已等語（前案卷第189 至
192 頁）；另於本院證稱：（有沒有領到拆除工程報酬？）沒有打除部分扣7,000 元至8,000 元，領到包含打除及清運的費用，約120,000 餘元，房屋裝潢裝潢拆除、清運均非其所為，進行拆除工程時有使用鷹架，停工後未再使用等語（本院卷一第144 、146 、147 頁），據此堪認系爭工程1 樓至4 樓拆除工程部分，關於舊有裝潢拆除、清運及證人歐誌賢拆除、清運部分已經完成，然因兩造對於拆除程度之爭議，無法確知被告是否已經依約完成，是僅能將其支出裝潢拆除、清運費用及歐誌賢拆除、清運費用計入報酬（利潤部分詳後述），不能以系爭翻修契約約定報酬計之。被告雖並未提出裝潢拆除費用之單據，然舊有裝潢既有拆除情事，應計入報酬較為合理，其中「一樓流理台拆開及回復（不含搬遷）」部分，僅能計算拆開部分，應以半價計算即3,000元外、「二樓裝潢拆除一式」5,000 元、「四樓裝潢拆除一式」5,000 元，合計13,000元；至於裝潢清運部分，被告提出高雄市政府環境保護局於100 年11月7 日填發之廢棄物代運費收據（本院卷一第185 頁），其上所載住址即系爭工程現場，堪認其上所載金額2,200 元為被告因系爭工程所支出；至於訴外人許永發簽署之收據（本院卷一第184 頁），被告稱係系爭工程開工前清運雜物之費用云云，然如於開工前所清運，理當於清運完畢支付費用，收據記載領取日為100 年12月26日，不僅在開工後，甚至在原告終止契約之後，是否因系爭工程所支出，尚有可疑，自難憑採。又另紙何淑以簽署之收據（本院卷一第187 頁），所載領取日為102 年2 月6日，被告雖謂係101 年誤載為102 年，然證人歐誌賢已將打除所生廢石清運完畢，因兩造就系爭工程之拆除方法、範圍之爭執，原告於100 年11月23日以存證信函表示終止及解除之意思，其後是否仍有如收據所載之「廢料」待清理，自非無疑，核無可採。此外，被告抗辯尚有未能提出單據部分，觀之系爭翻修契約PAGE1 至PAGE
4 所載，廢棄物清運包含木類廢棄物、土石廢棄物、雜項廢棄物，概為拆除工程所生，難認在歐誌賢領取、高雄市政府環保局清運費用以外尚有其他，被告此部分抗辯，尚非足採。是被告施作1 至4 樓拆除工程，已支出費用為138,200 元（即123,000 元＋13,000元＋2,200元＝138,200 元）。
⑵鷹架工程部分：被告抗辯其已支出鷹架工程費用100,00
0 元乙節，原告則主張鷹架工程應僅施作1 次，被告稱因發現結構強度不足抗震而支出之60,000元，應由被告吸收等語。查，系爭翻修契約約定鷹架工程費用為74,200元，固有系爭翻修契約可考（本院卷一第19頁），然系爭工程施工期限自100 年11月5 日起至101 年5 月5日止，計160 工作天，然原告於100 年11月23日以存證信函為終止之意思表示，被告收受存證信函後即得拆除鷹架，實際支出鷹架費用應有折減。鷹架工程不論工作天或非工作天，自開工至契約終止，並無拆卸可能，故鷹架費用折減應以日曆天計算較為適當。系爭工程自10
0 年11月1 日開工至同年月26日被告收受存證信函止，總計26日曆天，相較於全部施工期限183 日曆天，鷹架使用情形僅占系爭翻修契約預定之14% （26÷182 ≒0.14），鷹架工程費用按比例減少為10,388元（74,200×
0.14＝10,388）。被告雖謂因發現結構強度不足而應變更鷹架工程云云，然此情為原告所否認，被告並未舉證鷹架工程有變更及變更之必要性，又未經兩造同意，自難以被告提出之蔡汝惠、許志強簽署之鷹架工程費用收據2 紙，而為有利被告之認定。
⑶水電管線拆除及裝設臨時水電部分：被告抗辯其已施作
房屋水龍頭、衛浴設備等水電拆除工程，為施作系爭工程，已將原有水電切斷，另裝設臨時水、電，系爭翻修契約PAGE10第7 項之報酬金額為310,000 元，其實際施工23日，應可請求相當於1 個月報酬，即60,000元等情，然原告否認之，被告並未提出此部分費用支出之單據，據證人李俞萱到庭證稱：系爭工程現場拆除水電管線、裝設臨時水電管線，係由某水電廠商施作，現與被告無合作關係，（被告有無支出水電管線拆除及裝設費用？）費用是算在整個工程款裡面等語（本院卷一第153頁），又此部分工程項目之性質，亦非可按工程期限經過比例計算，自難採信被告以PAGE10第7 項之報酬金額比例計算之金額為其此部分應得報酬。況且，被告既能提出拆除工程、鷹架工程之工程費用收據，何以獨漏此部分未能提出，是否確有支出實在可疑，此部分抗辯，要無足採。
⑷1 、2 樓木構工程部分：被告抗辯其已購買木料支出25
,000元、僱請打樣、搬運機具師傅共4 人，搬運機具工資6,000 元、打樣工資40,000元、合計支出71,000元，原告否認之。經核被告提出購買木料之估價單（本院卷一第190 頁），金額僅有4,368 元，且係在系爭設計契約簽訂前之100 年9 月26日購入，證人李俞萱雖證述：
停工前已訂購木構工程所需材料等語，猶未能認此部分係因系爭工程而支出。至於工資部分，依證人歐誌賢於另案證稱：實際施作日數約10天，只有其及其師傅進去施工而已等語，證人李俞萱於本院證述：不記得木構工程有無搬運機具，不知何謂打樣等語（本院卷一第158頁），已難認確有打樣、搬運機具師傅進場施工之情形。再者，被告稱因師傅均為散工，停工後即未再聯絡，不知姓名，習慣上亦無製作單據，故無法提出單據或聲明證人云云，然被告乃經登記設立之公司，從其尚能提出歐誌賢、許永發、何淑以、蔡汝惠、許志強等工程款領取收據以觀，應非無製作單據習慣，尚不能謂其其有民事訴訟法第222 條第2 項「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者」之情形，其抗辯支出工資部分，無足採認。
⑸工程報酬利息部分：被告抗辯原告尚未給付工程報酬2,
430,000 元，應於完工時付清，原告未為給付，被告因原告終止契約受有利息損害121,500 元云云，然原告終止契約後，被告尚未施作部分，本無報酬請求權，更無該部分遲延利息損害可言，被告此部分抗辯，並非有理。
⑹被告商譽及法定代理人名譽、信用損害部分：被告謂因
原告懷疑其門窗遭竊與被告法定代理人有關，而終止契約，使被告除因此必須取消向供貨廠商訂購之材料及雇請之師傅，尚受到廠商及師傅之批評，損及被告商譽及法定代理人名譽、信用，應賠償非財產上損害150,000元云云，然原告以存證信函為終止契約之意思表示，內容並未提及門窗遭竊與被告法定代理人乙事，送達對象亦僅有被告而已，尚不能認原告終止契約致被告受有非財產上損害。
⑺利潤損失：被告抗辯系爭翻修工程總價3,480,000 元，
原告終止契約致被告受有利潤損害，依被告公司營業項目「室內裝潢業」之同業利潤標準淨利率14% 計算，損害金額為417,600 元云云，然系爭工程屬房屋修繕工程，被告以其公司登記營業項目主張系爭工程屬室內裝潢工程，並無可採。參考100 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準率，房屋修繕工程同業利潤淨利率10% （本院卷一第195 頁），原告如未終止契約，則被告完成系爭工程，將可獲得工程報酬總價10% 之利潤。系爭設計契約、系爭翻修契約乃合而為一整體之承攬契約，已如前述，是工程報酬總價即應將設計費30,000元合併計算，即3,510,000 元（3,480,000 ＋30,000＝3,510,00
0 ），被告因契約終止未能獲得工程報酬總價10% 之利潤，即351,000 元。
⑻小結：以系爭工程自100 年11月1 日開工，原告於同年
月23日以存證信函終止契約，歷經23日曆天，再參上述認定被告已經支出費用及利潤損失之情形，合計約為499,588 元（138,200 ＋10,388＋351,000 ＝499,588），系爭翻修契約第11條約定被告得沒收工程報酬總價
30 %之違約金，尚嫌過高，應酌減至工程報酬總價15%，較為適當。
⒍系爭設計契約、系爭翻修契約乃合而為一整體之承攬契約
，已如前述，是工程報酬總價即應將設計費30,000元合併計算，即3,510,000 元（3,480,000 ＋30,000＝3,510,00
0 ），違約金經酌減為工程報酬總價15% ，即526,500 元，被告已經給付原告1,080,000 元（30,000＋1,050,000＝1,080,000 ），扣除違約金剩餘553,500 元（1,080,00
0 －526,500 ＝553,500 ），被告無法律上原因受領之，原告依不當得利之法律關係請求被告返還，自屬有據。
⒎按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而
為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意。
準此，原告得請求被告返還553,500 元，被告於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。是以，原告就法定遲延利息部分之請求，應自本判決確定之翌日起算，方為法之所許，原告請求自101 年12月21日起算遲延利息，自無理由。
㈡被告抵銷抗辯有無理由？得抵銷之損害賠償債權金額為若干
？系爭翻修契約第11條第1 項已約定賠償總額預定性之違約金，被告抗辯其因契約終止而受有損害，應以酌減後之違約金為限，不得再援引民法第511 條但書規定請求損害賠償，並據以抵銷原告本件請求，被告抵銷抗辯並無理由。
六、綜上所述，原告依據系爭設計契約、系爭翻修契約、承攬及不當得利之法律關係，請求被告給付553,500 元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
七、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，併予駁回之。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 6 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 6 日
書記官 莊正彬