臺灣高雄地方法院民事判決 102年度建字第38號原 告 聖穎營造有限公司法定代理人 張秀娥訴訟代理人 陳聰能律師被 告 交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人 楊宗岳訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師王恒正律師複代理人 楊宜樫律師上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國103 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170 條著有明文。查本件被告法定代理人原為鄧文廣，嗣於本院審理中變更為楊宗岳，有交通部令一份在卷可參（本院卷二第118 頁），並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷二第117頁），核與民事訴訟法第1
75 條規定相符，應予准許。
二、原告主張：原告於民國99年3 月25日標得被告發包之「台27線6K＋100 ～6K＋200 、98年8 月8 日莫拉克颱風災害緊急修復工程」（下稱系爭工程），兩造並於99年4 月6 日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定工程總價為新臺幣（下同）132,000,000 元，工期共計246 日曆天，第一階段竣工期限225 日曆天，需完成工程詳細價目表及設計圖所訂工作，第二階段竣工期限為第一階段完成後21日曆天，承包商應將完整竣工圖及結算書提送工程司。系爭工程於99年4 月28日開工後，於101 年9 月28日驗收完竣。然事後經結算，被告不當對原告罰、扣款，且短付金額共達16,548,962元，茲分述如下：㈠被告認定原告於第一階段工期逾期28日曆天，罰款3,979,778 元，然⑴被告以100 年5 月17日三工養字第0000000000號函表示，因配合鄰標台27線新發大橋施工進行運樑作業而保持原有便道路段單線通行及變更案，自99年11月16日起至100 年1 月5 日止，同意展延變更後加勁擋土牆工程實際工期70日曆天，而因原告未提出停工報告，故其中30日曆天之延宕應由原告自行負擔，僅同意展延工期增加40天，惟原告早於99年11月12日即以99年聖台27字第027 號函請被告所屬甲仙工務段於道路封閉確認期程期間予以免計工期，而已提出停工申請，是該30日曆天之延宕自不應歸由原告負擔，被告應准許展延第一階段工期30日曆天；⑵系爭工程施工說明書一般條款（下稱系爭一般條款）H.6 ⑵明定於契約變更以致數量增加，增加工作超過系爭契約所訂工作量時，應依增加經費比例延長工期，亦即以原契約數量與結算之工作量增加多寡作為核算增加工期之依據，與物價指數之調整或驗收之扣、罰款均無關。而系爭工程工期原定為246 日曆天，完工後，經被告結算數量而核定結算發包之工程費為146,719,682 元，扣除物價指數調整款816,916 元，合計結算增加發包工程費13,902,766元（000000000-000000-000000000＝00000000），按增加經費比例核算，應可延長第一階段工期26日曆天（246/000000000 ×00000000＝25.91 ），然被告竟違反上開約定條款，恣意將驗收扣、罰款金額4,584,739 元，先自所增加之經費內予以扣除後，再依比例延長工期，致僅同意展延第一階段工期17日曆天，相差工期9 日曆天，顯與系爭契約之約定不符；⑶原告就系爭工程之第一階段工期實際竣工日為100 年4 月27日，第二階段工期自應以實際竣工日100 年4 月27日起算，被告卻以100 年3 月31日起計，然當日事實上第一階段工程尚未竣工，被告之計算方式顯有不當，而如以第一階段實際完工日即100 年4 月27日起算，第二階段工期之預計竣工日為100 年5 月17日，原告實際上於100 年5 月3 日竣工，較系爭契約所約定之日期提前14日曆天竣工，應可抵充第一階段之逾期日曆天，且依系爭一般條款H.10⑵規定，總工期如提前竣工，則提前之日數乘以契約結算金額之1 ％所得款項，可抵銷分段逾期違約金，顯見原告請求將第二階段工期之提前竣工日期折抵第一階段之逾期工期，應屬於法有據。綜上，系爭工程第一階段工期應可再展延39日曆天，且第二階段工期提前竣工可抵銷14日曆天，展延後之工期共53日曆天，已大於被告所列第一階段工期逾期28日曆天；況原告亦早於被告預定之100 年5月20日前完工，被告並無損害可言。是被告以原告逾期28日為由，扣罰逾期違約金3,979,778 元，並無理由，應予返還。㈡被告就系爭契約規定項目給付不足計有三項：⑴原告原已依約向兆豐產物保險股份有限公司（下稱兆豐產險）辦理營造綜合保險，保險期間自99年4 月28日起至100 年4 月28日止，然因被告通知原告要求辦理展延，原告多次辦理如附表所示之展延，並支付續保費用共計875,920 元，被告卻未依系爭一般條款F.10保險⑸其他規定事項B 款所定，核實給付續保之工程保險費875,920 元，自有不當；⑵系爭工程經被告核定展延112 日曆天後，核定竣工日期為100 年4 月20日，惟工程實際竣工日為100 年5 月3 日，加計前述被告應核給之展延工期28日曆天，並扣除提前完工之14日曆天，共計展延126 日曆天，依系爭一般條款H.6 展延工期第2 項所訂，原告自得向被告請求按契約總價2.5 ％除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費計為1,690,243 元（000000000 ×2.5 ％÷246 ×126 ＝0000000 ）；⑶依系爭一般條款O.計量計價及估驗O.6 乙式項目計價第3 項之規定，如因被告因素致工程局部或全面停工，基於實際需要，原告仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向被告提出申請，按未完成部分所需之工程費，實際停工工期與本工程契約金額、工程契約工期之比例調整給付，故原告自得據此請求被告按工期比例增加給付：①其他交通設施及管理維護費78,591元（000000/246×126 ＝78591）、②其他安衛設施及管理維護費99,185元（000000/246×
126 ＝99185 ）、③其他環保設施及管理維護費63,096元（000000/246×126 ＝63096 ），共計240,872 元，另增加利潤管理費部分為26,496元（000000×11％＝26496 ），稅金部分為13,368元【（000000＋26496 ）×5 ％＝13368 】。
以上合計為280,736 元（000000＋26496 ＋13368 ＝280736）。㈢系爭工程邊坡施作數量之計算應以橫斷面面積乘以實際施作長度而得，而系爭工程中關於橫斷面之面積計算，係由被告設計及提出，兩造並無爭執，然被告結算時，僅依與邊坡施作無關之道路中心線長度即樁號長度70公尺計算施作長度，並未依竣工後之實際施作長度平均95.64 公尺、93公尺計算，計短少給付施作樁號6K＋250 ～6K＋320 部分之「基地及路堤填築（含加勁路堤）」455,552 元、「控制性低強度材料」3,567,177 元、「近運利用，運距3km （含加勁路堤）」871,113 元、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」435,556 元，共計5,329,398 元。㈣系爭工程基樁全套管式鑽掘混凝土基樁，D ＝2000mm編號P17 、P44 、P45 、P46、P47 、P48 等6 枝基樁（下合稱系爭基樁），原告於系爭基樁施工混凝土澆置完成後，已依規定登錄中心圓柱試體抗壓強度試驗請驗單，並向被告品質檢驗中心陳報，然28天齡期屆至時，原告協力廠商並未會同被告人員辦理抗壓試體試驗。系爭基樁嗣於99年12月初發現並未辦理混凝土齡期試驗後，兩造多次協調處理解決方案，但並未達成共識，迨於10
0 年11月30日始經被告召集所屬甲仙工務段、黎明工程顧問股份有限公司（下稱黎明公司）及原告協調決定，由原告付費交由第三公證人就系爭基樁辦理安全評估，原告並據以辦理，而經台中市土木技師公會於101 年2 月29日函送安全評估鑑定報告書予原告轉送甲仙工務段核備同意，而系爭工程自101 年9 月28日驗收合格給付結算驗收證明書迄今，仍完好無瑕，被告亦未向原告主張有何瑕疵，然被告卻於結算時，將「全套管式鑽掘混凝土基樁，D ＝2000mm，鑽掘（含空鑽，卵礫石層或岩層）」、「鋼筋材料，SD280W＆SD420W」、「鋼筋，加工及組立」、「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/cm2」等4 工項材料扣款共計1,706,176 元，並就系爭基樁部分之「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/cm2」共215 立方公尺，再加計5 倍之罰款計為2,062,925 元（1919×215 ×5 ＝0000000 ），並加扣此部分之利潤管理費11％及營業稅5 ％，共計扣、罰款4,392,887 元；惟系爭基樁雖漏未辦理抗壓試體試驗，但並無尺度不合規定或工料不合規定之情形，是被告依系爭一般條款S.3 驗收⑷減價收受之規定，就系爭基樁上開4 個工項均予扣款，並就混凝土部分處以5 倍罰款，顯無依據，而被告如認系爭基樁有所瑕疵，亦應舉證證明之，其既未說明系爭基樁有何瑕疵，驟然扣、罰款，亦無根據；況被告就「全套管式鑽掘混凝土基樁，D＝2000mm，鑽掘（含空鑽，卵礫石層或岩層）」、「鋼筋材料，SD280W＆SD420W」、「鋼筋，加工及組立」部分，已經查驗合格在案，自不應扣款。又縱認被告就系爭基樁部分並未收受驗收，然系爭基樁已因附合而由被告取得所有權，被告因此受有利益致原告受損，被告亦應依不當得利之法律關係，給付被告相當於系爭基樁工程款之損害。為此，爰依系爭契約或不當得利之法律關係提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告16,548,962元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1 月23日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並願供現金或等值之無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠逾期違約金部分：系爭工程因配合新發大橋工程施工，保持單線通行期間，原告仍均有在施作主要徑工程之混凝土路堤及護面工程之工項，並無停工情形，且原告所提99年聖台27字第27號函並非停工報告，亦未提及停工情形，是被告依系爭一般條款H.6 ⑵規定，依實際需要核定展延工期增加40天，並無違誤。又依上開條款規定之「增加經費」應以結算總價為準，而結算總價之計算方式依系爭工程結算驗收證明書說明5 記載為「契約金額」加「增加金額」減「減少金額」減「驗收扣款」，故被告以「契約金額」132,000,000 元加「增加金額」14,719,682元減「減少金額」（物價調整款）816,916 元減「驗收扣款」4,584,739 元，結算總額為141,318,027 元，並依增加經費即結算總價比例延長工期17日曆天，亦無違誤。而系爭工程驗收之扣、罰款係因原告未依約提出系爭基樁混凝土試體抗壓報告所致，故原告主張不得將驗收扣、罰款金額扣除後再依比例延長工期云云，顯與契約不符；況被告除依增加經費比例延長工期17日曆天外，亦依實際需要延長工期40日曆天，並無雙重處罰之虞。另依系爭一般條款H.10規定，提前之日數可否抵銷分段逾期違約金，需以「總工期能提前竣工」為前提，而系爭工程係分段竣工，分段工程如有逾期時，自應按各分段契約結算金額之1 ％按日扣罰逾期違約金。查系爭工程原應於100年4 月20日前竣工，始有系爭一般條款H.10抵銷分段逾期違約金之適用，然原告實際竣工日為100 年5 月3 日，並未於總工期內竣工，自不得主張以第二階段提前竣工14日曆天抵銷第一階段之工期。又第一階段工期竣工期限為100 年3 月30日，原告於100 年4 月27日始行完工，已遲延28日曆天，自無再以遲延後之實際竣工日期為起算第二階段21日曆天工期之理。另依系爭一般條款H.14規定，逾期違約金屬懲罰性違約金，縱被告未受有損害，仍得依契約規定扣罰逾期違約金，是原告指稱被告未受損害，不得扣罰逾期違約金云云，無足採信。㈡系爭契約規定項目不足部分：⑴系爭工程契約施工補充條款（下稱系爭補充條款）第17條規定，包商投保期間本應投保至驗收合格日止，而系爭工程於101 年9 月28日始行驗收合格，故原告依約負擔此期間之保險費，自為理之必然；又系爭一般條款O.6 乙式項目計價第3 項第⑴款規定，保險費如屬被告之原因而需追加者，得按比例請求被告核給，然本件係因原告未能提出系爭基樁混凝土試體抗壓報告，致無法完成驗收，其延長續保係可歸責於原告之因素所致，原告自應自行負擔此續保保費；⑵原告主張應再展延工期14日曆天並無理由已如前述，則原告據此主張被告應按展延日數126 日曆天給付工程管理費1,690,243 元，自屬無據；且系爭一般條款H.6 展延工期第2 項明訂，必限於因被告因素所致之遲延，原告始得請求按契約總價2.5 ％除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費，然系爭工程展延112 日曆天，其中含天候因素之展延及為配合新發大橋鋼樑運輸而變更設計之展延，期間並無停工情形，此既未造成原告遲延施工，原告自不得請求工程管理費；況被告已就變更設計部分調整工期並給付工程費（含工程管理費），原告自不得再另行請求給付工程管理費；⑶如前述，原告主張應再展延工期14日曆天並無理由，且系爭工程並無工程局部或全面停工之情形，原告亦未依系爭一般條款O.6 乙式項目計價第3 項第⑵款規定，舉證證明有何實際需要之支出（如設置工務所之租金、水電費等），其請求按工期比例增加給付280,736 元，顯無可採。㈢邊坡施作數量部分：依系爭補充條款第7 、16條規定，系爭工程開挖前應實際測量現地高程，並依開挖回填計價線計算數量，提供工程司作為收方估驗依據，工程契約項目內之數量，以實作數量結算，此並不因系爭契約有無編列施工測量費用而得免除原告進行收方測量之責，惟原告並未於開挖前依約辦理檢測，亦未依約提供實際施作數量，致被告無法得知原告實際施作數量，而系爭契約並未規定實際施作數量得按長度比例計算，且「加勁路堤」長度與「基地及路幅填築（含加勁路堤）」、「控制性低強度材料」、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」毫無關連，原告主張應依「加勁路堤」長度比例計算云云，並無依據；而系爭工程基地及路堤填築、控制性低強度材料之數量於結算時依原設計數量及實際測量長度計算，係因原告未依約提出收方測量資料所致，致被告僅能依據原設計圖斷面積計算數量，原告無法提出收方測量資料，卻據工項全然不同之「加勁路堤」長度主張應比例換算，請求被告給付「基地及路堤填築（含加勁路堤）」455,552 元、「控制性低強度材料」3,567,177 元、「近運利用，運距3km （含加勁路堤）」871,113 元、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」435,55
6 元，共計5,329,398 元，實屬無據。㈣系爭基樁扣、罰款部分：系爭補充條款第37條規定，原告有提出混凝土抗壓試體報告之義務，此係為確定混凝土之強度而設，然原告疏未察覺未將系爭基樁之圓柱試體送驗，而於監造工程司要求提出報告時，原告所委任之信濃公司品管人員竟自行塗改其他工程試驗報告後交付原告，原告亦不察有偽而將該虛偽不實之報告交付被告，經被告發現後，一再要求原告提出鑽心試驗報告或符合品質要求之報告，原告均無法提出，顯已違反系爭契約之主要義務，原告嗣自行委請台中市土木技師公會評估鑑定安全性，台中市土木技師公會係以不考量系爭基樁強度為前提進行鑑定，是以，原告既未依約辦理混凝土抗壓試驗以證明其施作品質符合契約規定，而鋼筋、混凝土、瀝青混凝土於工程施作完成後，經澆置成擋土牆，無法拆除重做，則經台中市土木技師公會以不考量系爭基樁強度為前提進行鑑定，認系爭工程路段結構於正常使用下，尚屬安全，並經監造單位審查後，被告依系爭一般條款S.3 ⑷規定，予以減價收受並處以5 倍罰款，依約並無不合。被告就系爭基樁已行驗收，並依約扣、罰款，經由減價收受程序取得所有權，自有法律上之原因，而非不當得利，是原告請求並無理由等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告於99年3 月25日標得系爭工程，並於99年4 月6 日與被
告簽訂系爭契約，約定工程總價為132,000,000 元，工期共計246 日曆天（不含國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假日，但包含工程準備期間及雨天在內，並含提送完整竣工圖）。第一階段工期竣工期限
225 日曆天，需完成工程詳細價目表及設計圖所訂工作，第二階段工期竣工期限為第一階段完成後21日曆天，承包商應將完整竣工圖及結算書提送工程司。
㈡系爭工程開工日期為99年4 月28日，原預計於99年12月29日
完工。被告事後核計展延及不計工期共計112 日曆天，展延工期後，被告認定第一階段竣工日期為100 年3 月30日，而原告實際竣工日期為100 年4 月27日，第二階段被告認定竣工日期為100 年4 月20日，而原告實際竣工日期為100 年5月3 日。
㈢系爭工程原規劃封閉雙向道路施工，然因施工期間，新發大
橋需運送鋼構件材料，經協調後，變更為單線雙向管制，原告因此於99年11月12日以99年聖台27字第027 號函向甲仙工務段請求展延工期，被告嗣以100 年5 月17日三工養字第0000000000號函，同意展延40日歷天工期（本院卷一第95、96頁）。
㈣系爭工程施工期間曾辦理第1 次變更設計，變更後之承攬金
額為139,655,836 元，工程完工後，經被告結算數量，核定結算發包工程費金額為146,719,682 元（含物價指數調整款816,916 元）。原告以101 年6 月8 日100 年聖台27字第0111號函，請求被告依結算增加部分換算展延工期26日曆天（本院卷一第102 頁），被告以101 年8 月29日三工甲字第0000000000號函覆同意展延工期17日歷天（本院卷一第104 頁）。
㈤系爭工程於100 年7 月11日初驗，101 年7 月20日複驗，10
1 年9 月28日驗收完竣。被告以原告第一階段工期逾期28日曆天為由，罰款3,979,778 元。
㈥原告為系爭工程投保營造綜合保險之保險期間及繳付之保險費為如附表所示。
㈦系爭工程未編列施工測量費，而原告進場施工前，並未就工地現場作施工前地形測量。
㈧被告依原設計圖，核算「基地及路幅填築」工項施作數量為
32336.45立方公尺，「控制性低強度材料」數量為13402.87立方公尺。
㈨「近運利用，運距3KM 」、「土方篩選及處理」工項之數量
與「基地及路幅填築」、「控制性低強度材料」工項數量有成正比之關聯性。
㈩系爭基樁施工期間係自99年10月1 日起至99年10月5 日止，
施工當時並未依約辦理混凝土28天齡期試驗。原告嗣委請台中市土木技師公會於101 年2 月2 日進行會勘並為安全評估鑑定，經該會提出101 年2 月29日（101 ）中土技字第105號鑑定報告書（本院卷一第155-168 頁）後，被告除減價扣除「全套管式鑽掘混凝土基樁，D ＝2000mm，鑽掘（含空鑽，卵礫石層或岩層）」、「鋼筋材料，SD280W＆SD420W」、「鋼筋，加工及組立」、「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/cm2」等4 項工程款共計1,706,176 元外，並就未提試驗報告部分之「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/cm2」共215 立方公尺，加計5 倍之罰款計為2,062,925 元，上開扣、罰款，加計該部分款項之利潤管理費11％及營業稅5 ％，共計扣、罰款4,392,887 元。
五、本院得心證之理由：㈠原告請求被告返還逾期違約金罰款3,979,778 元，有無理由
？⒈原告主張其已於99年11月12日以99年聖台27字第027 號函向
被告所屬甲仙工務段提出停工報告（本院卷一第100 頁），故被告100 年5 月17日三工養字第0000000000號函（同上卷第95、96頁）所指，因原告未提出停工報告而應負擔30日曆天之延宕云云，即無依據，被告應准予再展延該30日曆天之工期云云，此為被告所否認。查：
⑴承包商為完成契約內之工程或其任何部分工程，或為達成時
程表規定進度，而發生延遲或阻礙，係由於甲方（即被告）依E.1 「契約變更」而給予之任何變更指示，或變更所致之數量增加，致增加工作超過本契約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長，甲方應考慮給予展延工期，系爭一般條款H.6 展延工期第1 項第⑵款約定甚明（本院卷一第97頁）。證人呂修賢於本院審理中結證稱：系爭工程當時因為新發大橋運樑，所以召開協調會，協調會後有辦理契約變更，因為要運樑，路寬不夠，所以把施工的擋土牆往外擴張，並同時考慮工期，另行辦理契約變更，所以當時並沒有用（系爭一般條款H.6 ）第10款，而直接適用第2 款等語（本院卷三第44、45頁），所述與甲仙工務段100 年4 月14日工程期限變更報告內容所載（本院卷三第79頁），及被告100 年5 月17日三工養字第0000000000號函（同上卷第95、96頁）引述之展延工期依據相符，且原告就新發大橋運樑事宜應適用系爭一般條款H.6 展延工期第
1 項第⑵款之規定乙節，亦未提出何反對意見，是就新發大橋運樑事宜是否符合展延工期要件及其日數等相關事宜，自應依循系爭一般條款H.6 展延工期第1 項第⑵款之規定而為判斷。
⑵工程實務上於工程變更所衍生之工期展延認定主要係考量該
變更或非歸責廠商因素所致之影響工期是否影響要徑作業，如有影響，視其影響作業是否列於進度表或係涉及數量變更，而為不同處理，若未影響要徑作業，則不予展延工期，而僅補貼因設計變更等而增加之費用，惟如影響要徑作業，廠商應提出設計變更受影響作業項目，視其是否影響經監造單位核定之進度表，利用要徑法計算最早與最晚時程，再以變更所影響工項是否影響網圖要徑作業，而認定可展延之工期為何（參酌政府採購法規「工程採購契約管理」所載附錄三之二所示工期展延處理原則），並不會直接逕以廠商申報之工程施工時間為認定展延工期之期間。是上開條款約定「承包商為完成契約內之工程或其任何部分工程，或為達成時程表規定進度，而發生延遲或阻礙... 按實際需要予以延長」等語，顯即寓有上開說明之意旨，此由證人呂修賢證稱：如果有影響到要徑工程的話，就可以斟酌工期，也就是要實際有影響到要徑工項，如果沒有影響，也是可以不給工期，會斟酌刪除。原則上一定要符合展期工期的要徑，如果不符合，縱使提出書面（停工），我們也不一定會同意等語（本院卷三第41頁）亦可參見。是以，被告評估是否予以展延工期之要件，顯係以工程之延遲或阻礙是否非可歸責於廠商因素，且已影響工程要徑作業而為判斷，停工報告之提出僅係通知被告已發生遲延事故，及其影響情況（參見系爭一般條款
H.7 ，本院卷一第98頁），以利被告因應該狀況決定是否展延工期，而被告為專責之道路養護工程單位，發包之工程案件不計其數，自不可能違反上開規定及實務慣例，不論停工原因及影響狀況乃僅以原告是否提出停工報告之書面為核定展延工期之依據。
⑶被告100 年5 月17日三工養字第0000000000號函記載：「二
、本案經核意見如下：㈠本變更案自99.11.16日起至100.1.
5 日（依貴段函示變更後加勁擋土牆可施工之日為準）止共51日曆天期間，承商並未提出任何停工報告，且依承商所分析原網圖「混凝土路堤及護面工程」原所需工期為21日曆天（61-40 ＝21天），故其中30日曆天（51-21 ＝30天）之延宕，應由包商自行負擔。㈡依承商所提，變更後加勁擋土牆工程自100.1.7 日獲得通知並施工後，至100.3.22日始擋土牆施工始完成，共70日曆天。㈢依契約一般條款H.6 節、第⑵款規定：『甲方依E.1 「契約變更」而給予之任何變更指示，或變更所致之數量增加，致增加工作超過本契約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長』。爰『依增加經費比例延長工期』與『增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時得按實際需要予以延長』所展延工期之條件不能同時成立。三、綜合上述，本案因配合鄰標台27線新發大橋施工進行運樑作業而保持原有便道路段單線通行及變更案自99.11.16日起至100.1.5 始確立，故依契約一般條款H.6 節、第⑵款之『增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時得按實際需要予以延長』之規定，同意展延變更後加勁擋土牆工程實際工期70日曆天，但扣除說明二、㈠包商所需自行負擔之30日曆天，故本案同意自第4 次調整後之竣工日期100.2.11日後（100.2.12日起），展延工期增加工期40天（70-30 ＝40天），調整竣工日至100.3.23日」等語（本院卷一第95、96頁），而上開函文乃係回應原告於100 年3 月14日以100 年聖台27字第
049 號函向被告所屬甲仙工務段展延工期之申請，原告於10
0 年聖台27字第049 號函中表示：「..變更案中自99.11.16起至100.1.7 案確定施工原則，致本工程混凝土路堤及護面工工程乙項施工必須『全面停止施作』，影響工期計53天（
99.11.16～100.1.7 ），基於受影響工項屬於要徑工期，並直接影響後續亦屬於要徑作業之加勁擋土牆工程施作時程，故全部影響期程列入申請展延工期範圍..」等語（本院卷二第167 、168 頁），是渠，被告上開函文所指之停工報告，顯然係針對原告主張因變更案而有「全面停止施作」之情況而言。而原告雖指其於99年11月12日有提出九十九年聖台27字第027 號函（本院卷一第100 頁）之停工報告云云，然該函文係在99年11月16日前即已提出，斯時根本尚未確知工程是否有全面停止施作之情況，及其影響工項、時間，故該函原非屬停工報告，且原告在其主張因變更案而全面停止施工之期間（即99年11月16日至100 年1 月7 日），實際上仍有施作要徑工程，此有監工日報表在卷可參（本院卷二第187-
288 頁），顯見原告以工程「全面停止施作」為由，請求被告將全部期程列入展延工期範圍，乃與事實不符，是被告於考量原工程所需工期為21日曆天，變更後工期為70日曆天，原告並未因變更案全面停止施工而仍可施作要徑工程，且原告並未提出其他事證證明，99年11月16日至100 年1 月7 日期間，除原21日曆天工期外，其餘30日曆天原告有何不可歸責之無法施工原因等節，按工程實際需要予以展延工期40日曆天，依約並無不合，原告片面擷取100 年5 月17日三工養字第0000000000號函文記載，斷章取義，指稱依此函文所示僅需提出停工報告即應展延30日曆天云云，並無可採。
⒉原告主張應以原契約數量與結算之工作量增加多寡作為核算
增加工期之依據，與物價指數之調整或驗收之扣、罰款均無關，被告將結算金額扣除扣、罰款金額後再核算增加之工期，顯與契約約定不符，應再展延9 日工期云云，被告則辯以其依系爭工程結算驗收證明書說明5 計算方式比例延長工期17日曆天，並無違誤等語。查：
⑴系爭一般條款H.6 展延工期第1 項第⑵款所謂：「..變更所
致之數量增加，致增加工作超過本契約內所訂工作量時，原則上依『增加經費』比例延長工期..」，而工程是否因增加經費需展延工期，非於工程結算時無法確定所增加之經費數額，自應以完工後之結算金額與原契約數量核算結果而定，是原告指稱無須至結算時列計，顯不符經驗法則，尚難憑採。又上開結算金額是否應先扣除驗收後扣、罰款金額？系爭契約並未明白載述，依系爭契約第16條記載，本契約未載明之事項須依政府採購相關法令辦理（本院卷一第19頁），故於此即應參酌政府採購相關法令就結算金額項目之相關規定。
⑵按工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結
算驗收證明書上分別簽認。公告金額以上之工程或財物採購，除符合第90條第1 項第1 款或其他經主管機關認定之情形者外，應填具結算驗收證明書或其他類似文件。政府採購法第73條第1 項及政府採購法施行細則第101 條第1 項前段分別定有明文。而行政院公共工程委員會針對工程結算驗收證明書公布「工程結算驗收證明書」作業流程及填報說明，其中填報說明第三項記載：「『結算總額』之計算方式為『契約金額』加『增加金額』減『減少金額』減『驗收扣款』。至主辦單位供給材料及管理費或作業費等契約以外之各項支出均不必合併結算。」（本院卷四第72-77 頁），被告交付予原告之結算驗收證明書說明第5 項亦明載此旨（本院卷一第41頁），是被告依上開規定，主張結算金額應以「契約金額」加「增加金額」減「減少金額」減「驗收扣款」等語，自非無據。
⑶況承攬人有如期完工之義務，原則上在有非可歸責於承攬人
之事由發生時，始例外予以展延工期，而承攬人遭扣、罰款，通常係因其具有可歸責事由，如認上開結算金額不應先扣除扣、罰款，顯即等同於承攬人於具有可歸責事由時仍可主張展延工期，顯非事理之平，亦有違契約約定展延工期之精神，是原告上開主張並不符契約精神，尚非可採。
⑷證人呂修賢於本院審理中證稱：增加工期分為兩部分，一個
是展延工期，一個是因為契約變更導致數量增加，伊等依增加的金額比例去核算工期天數，工期展延部分在辦理工程期限變更時就會計算，在施工期間，如果有發生停工事由就會計算，本件辦理六次工期展延，契約數量變更是在最後結算時辦理，伊等是依驗收證明書及機關之前的慣例，以最後驗收證明書上的結算金額來計算，也就是將增加之經費扣除結算時驗收之扣、罰款後再依剩餘款項比例計算工期等語（本院卷三第43頁），是系爭工程於契約變更時，已依實際施作情況展延適當工期予原告，並增加給付變更工程之工程款，對原告增加原契約範圍外之工作，已有適當之補償，被告於系爭工程完工後，扣除可歸責於原告之扣、罰款後，再依增加之金額核給展延工期日數，依約並無不合，原告主張應再展延9 日工期云云，並無理由。
⒊原告主張第二階段開工日期應以第一階段實際竣工日100 年
4 月27日起算，故第二階段完工期限應為同年5 月17日，而其於同年5 月3 日即已提前14日竣工，應可依系爭一般條款
H.10⑵規定折抵第一階段逾期日數云云。惟：⑴系爭一般條款H.10⑵記載：工程如規定分段竣工，其分段工
程未能於規定期限竣工時，每逾期一日按各分段契約結算金額之千分之一計算，如總工期能提前竣工，則提前之日數乘以契約結算金額之千分之一所得款項，可抵銷分段逾期違約金，但以抵銷不罰為限（本院卷一第99頁），是依上開規定，於總工期提前竣工之前提下，始得按提前之日數乘以契約結算金額之千分之一所得款項，抵銷分段逾期違約金，但並非逕以提前日數折抵逾期日數，故原告主張以第二階段提前14日竣工之日數逕行折抵第一階段逾期日數云云，已乏依據。
⑵次按，「第一階段竣工期限225 日曆天，需完成工程詳細價
目表及設計圖所訂工作。第二階段竣工期限為第一階段完成後21日曆天，承包商應將完整竣工圖及結算書提送工程司。
」，系爭補充條款第二條第3 、4 項載述甚明（本院卷一第33頁）。「竣工期限」則係指「由開工日起算，依照契約規定應完成工程之時限或日期（包括提送完整竣工圖），亦包括甲方核定之展延工期。」，系爭一般條款A.1(12) 亦有明文。證人即黎明公司工程師鍾浩群於本院審理中結證稱：計算各工期開始之時間是以包商實際完成第一階段工作後，才開始計算第二階段工期，第一階段如果遲延完工，是結算時計算總工期的問題，不是從契約約定第一階段應完工日來起算第二階段的時間等語（本院卷三第25頁），是於計算第二階段工期開始之時間，固應以第一階段工期實際完工後開始計算，然此係計算分段工程工期時間之問題，總工期並不會因此而延長或變更，原告主張第二階段開工日期以第一階段實際竣工日100 年4 月27日起算，故第二階段完工期限應為同年5 月17日云云，顯已混淆分段工程工期時間與總工期時間。而系爭工程原約定工期為246 日曆天，被告核計展延及不計工期共計112 日曆天，故展延工期後工程之第一階段竣工期限為100 年3 月30日，第二階段之竣工期限為100 年4月20日，原告係於同年4 月27日完成第一階段工程，同年5月3 日完成第二階段工程，此為兩造所不爭執，則展延工期後，第二階段之竣工期限既為100 年4 月20日，亦即原告依照契約規定應於100 年4 月20日完成第二階段工程，然原告遲至100 年5 月3 日始行完工，縱其自100 年4 月27日起施作第二階段工程僅耗費7 日工期，但其完工仍已逾約定之竣工期限，而不符合「總工期能提前竣工」之要件，自無適用系爭一般條款H.10⑵主張以分段提前日數之金額抵銷逾期違約金之餘地，是原告上開主張，亦無可採信。
⒋按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。最高法院93年台上字第90
9 號裁判要旨可參。查本件原告上開主張之展延工期事由均無理由，是被告以原告第一階段工期逾期28日曆天為由，依系爭契約第10條規定，以契約結算金額之千分之一計算逾期違約金罰款3,979,778 元，自非無據。原告雖指稱其仍於被告預定之100 年5 月20日前完工，被告並無損害云云，惟系爭契約約定之竣工期限為100 年4 月20日，並非100 年5 月20日，原告所指被告100 年3 月7 日三工工字第0000000000號、100 年3 月11日三工甲字第0000000000號函（本院卷一第113 、112 頁），係通知為配合新發大橋通車典禮，希望原告在100 年5 月20日前完工，與契約約定之完工期限無關。且「此類逾期罰款具強制性，無須經法律或其他手續或損失之證明，只要有延誤之事實，承包商即應支付。」，系爭一般條款H.14定有明文（本院卷一第99頁），故上開逾期違約金顯非屬損害賠償預定性違約金，並無待被告實際受有損害始得請求。而原告為專業承攬廠商，對自身有無履約能力及違約可能之風險，於投標前自已經過相當之評估，且上開逾期違約金以契約結算金額之千分之一計算，並未超逾此類工程計算違約金之一般標準，原告於此亦未能舉證證明上開違約金有何過高而顯失公平之情事，揆諸前揭說明，其自應受該違約金約定之拘束。是原告請求被告返還逾期違約金罰款3,979,778 元，並無理由，應予駁回。
㈡原告請求被告給付工程保險費875,920 元、工程管理費1,69
0,243 元、其他乙式項目280,736 元，有無理由？⒈工程保險費部分：
原告主張因被告多次要求辦理展延保險，原告額外支付如附表所示續保費用共計875,920 元，被告應依系爭一般條款F.10保險⑸其他規定事項B 款所定，核實給付之等語。而：
⑴「本局為明訂履行契約由廠商投保營造綜合保險所應遵守之
事項，特別訂定本注意事項，其效力視同契約。」、「開工日起至驗收合格日止（以契約規定竣工日後90日為準）。工期如有展延或竣工日後90日仍未驗收合格，廠商應主動辦理展延保險期間。前述展延因可歸責廠商之事由者，其展期保費由廠商自行負擔；如因不可抗力因素或可歸責主辦工程單位之事由展延者，展期保費由主辦工程單位負擔。」，交通部公路總局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項第1、6 條分別約定甚明（本院卷四第78頁），是渠，系爭一般條款F.10保險⑸B.雖記載「另因工期展延（不含變更設計所增加之工期）或竣工日後90日仍未驗收合格，營造綜合保險續保之每一日曆天續保費用，原則以原核定保險單之每日保險費比例核計（保險費金額/ 原保險天數），若營造綜合保險續保實際發生之保險費低於上述比例所核算之續保費用時，則核實給付。」（本院卷一第120 頁），然是否應核實給付續保費用，依諸前揭注意事項之規定，自仍應視該展延是否因可歸責於廠商之事由所致，自不待言。
⑵系爭工程契約預定竣工日為100 年4 月20日，原告於100 年
5 月3 日實際完工，系爭工程於100 年7 月11日初驗，101年7 月20日複驗，101 年9 月28日驗收完竣，已如前述。是原告依約應投保營造綜合保險之期日至少應至100 年4 月20日後90日即100 年7 月20日止，而原告嗣因無法提出系爭基樁混凝土抗壓試體報告致無法通過被告驗收，迄至101 年9月28日始行驗收完竣，此期間之延滯係因原告未依約提出報告所致，自屬可歸責於原告之原因，則原告為如附表所示之續保所加繳之保險費，依前揭注意事項之規定，應自行負擔，是原告請求被告給付續保保險費875,920 元，並無理由。
⒉工程管理費部分：
原告主張被告應展延工期共計126 日曆天，故依系爭一般條款H.6 展延工期第2 項規定，被告應加給展延日數之工程管理費1,690,243 元云云。惟：
⑴因甲方（即被告）因素所造成之延遲，除甲方應給予適當之
工期展延外，乙方（即原告）並得向甲方申請按契約總價2.
5 ％除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費，但以不超過契約總價5 ％為限。本項工程管理費已包含營業稅。另工程展延所延伸契約工項外之直接間接費用不得請求甲方再予以補償。前項所稱契約總價不包括變更契約所增減之契約價金；所稱展延日數，不包括契約變更增減數量或新增項目所致之展延日數，系爭一般條款H.6 展延工期第2 、
3 項分別載有明文（本院卷一第98頁）。⑵被告就系爭工程展延及不計工期共計112 日曆天，原告展延
工期之主張則無理由，已如前述。而查被告分別於99年7 月26日因豪雨交通中斷展延工期18日（本院卷二第139 頁、本院卷四第79頁）、99年9 月24日因豪雨交通中斷展延工期7日（本院卷二第150 頁、本院卷四第80頁）、99年10月25日因凡那比颱風豪雨中斷交通展延工期10日（本院卷四第81頁）、99年12月15日因南修、來羅克、莫蘭蒂、梅姬颱風而停工展延工期9 日（本院卷二第158 頁、本院卷四第82頁）、
100 年5 月30日因配合新發大橋運樑作業且變更工程展延工期40日（本院卷一第95頁、本院卷四第83、84頁）、100 年
7 月1 日因國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日展延工期11日（本院卷二第164 頁、本院卷四第84頁）、101 年8月23日因契約變更增加工作量展延工期17日（本院卷四第86、87頁），是渠，上開展延或因天災、假日，或因配合鄰標作業，或因契約變更等因素，核均非屬前揭條款規定「因甲方（即被告）因素所造成之延遲」之事由，故原告據此請求被告給付展延日數之工程管理費1,690,243 元，顯屬無據。
⒊乙式項目計價部分：
原告主張被告應按工期比例增加給付其他交通設施及管理維護費等乙式項目計價費用云云，查：
⑴「安衛、環保設施及管理維護費」、「他交通設施及管理維
護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等4 項工程項目經費：如屬甲方（即被告）因素而致工程局部或全面停工，基於實際需要，包商仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向甲方提出申請，按未完成部分所需之工程費，實際停工工期與本工程契約金額、工程契約工期之比例調整給付，其他原因概不調整，系爭一般條款O.計量計價及估驗O.6 乙式項目計價第3 項⑵前段亦有明文（本院卷一第133 頁）。
⑵被告展延及不計工期之原因，均非屬被告因素所致，已如前
述，且原告亦未提出證據證明上開展延工期期間有局部或全面停工之狀態，是本件並不符合前開得請求增加「安衛、環保設施及管理維護費」、「他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等4 項費用之規定，故原告請求被告給付此部分費用240,872 元，及其利潤管理費與稅金，均無理由，應予駁回。
㈢原告請求被告給付「基地及路堤填築（含加勁路堤）」455,
552 元、「控制性低強度材料」3,567,177 元、「近運利用，運距3km （含加勁路堤）」871,113 元、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」435,556 元，共計5,329,398 元，有無理由？原告主張系爭工程邊坡施作數量之計算應以橫斷面面積乘以實際施作長度而得，而系爭工程施作樁號6K＋250 ～6K＋32
0 部分之實際施作長度應以加勁路堤之平均長度95.64 公尺計算（本院卷一第9 頁背面），惟被告結算時卻以樁號長度70公尺計算施作長度，致短付「基地及路堤填築（含加勁路堤）」、「控制性低強度材料」、「近運利用，運距3km （含加勁路堤）」、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」等4工項工程款，共計5,329,398 元云云，此為被告所否認。而：
⒈契約中訂有單價之工作項目，其計價經工程司核可之工作，
依實作數量計價。系爭一般條款O.計量計價及估驗O.5 約定甚明（本院卷一第132 頁），而「基地及路堤填築」、「控制性低強度材料」、「近運利用，運距3km 」、「土方篩選及處理」工項為系爭契約詳細價目表編號第2 、10、13、25項之訂有單價之工作項目，依前揭規定，即應依實作數量計價。又系爭契約為承攬契約，承攬人為定作人完成一定之工作，定作人俟其工作完成，乃給付報酬（民法第490 條第1項）。原告主張被告未依實作數量計價而短付款項，即主張其完成之工作數量乃高於被告核給之數量，則其就完成之實作數量為若干乙節，自應擔負舉證之責（民事訴訟法第277條前段）。
⒉系爭工程現地為崩塌之道路邊坡，並非平整之路面，實際施
作長度應以施工前、後之測量結果予以比對，始可得出正確之施作長度，此據證人鍾浩群及被告所屬甲仙工務段之承辦工程師呂修賢於本院審理中具結證述明確，所述並符一般工程慣例，自屬可採。而原告並不否認其於進場施工前，並未就工地現場作施工前地形測量，其雖辯稱系爭工程並未提列測量費云云，然，本工程圖示開挖基線係依據測量成果繪製，承包商仍應視現地狀況採適當之坡度開挖，開挖前應實際測量現地高程，並依開挖回填計價線計算數量，提供工程司作為收方估驗之依據。系爭補充條款第16條載有明文（本院卷一第35頁）。又執行本契約所應辦理之工作均已包括在詳細價目表所示單價內。系爭一般條款O 計量計價及估驗O.4前段亦有明文（本院卷一第132 頁），是原告本應於施工前辦理測量以為日後估驗之依據，此係基於原告有舉證證明其實作數量之義務以利被告估驗付款，與被告有無提列測量費並無關連，自不因被告未提列測量費而免除原告舉證實作數量之義務。
⒊原告固提出原證24、25（本院卷一第141-148 頁），主張此
即為實作之測量長度，惟證人鍾浩群結證稱：原證24僅係結構物完成後丈量結構物表面之尺寸，且數量一定是原始的斷面積，施工完成後，再作一次測量，兩個斷面積相減就可得出實際施作面積，如果營造廠商有提出原始收方測量，根據查驗表才能算出實際施作面積。原證51竣工圖右上方所記載的填方數據412.59是整體的量，不是代表擋土牆的位置而已，道路下方有一個地方必須把路基回填到原來的高度，這部分也是屬於填方的數量，因為不知道原始地形線，所以無從判斷等語（本院卷三第31、32頁）；證人呂修賢亦結證稱：
原證24、25均係施工中完成後實際去丈量的等語（本院卷三第47頁），是渠，原證24、25僅係完成後之結構物表面尺寸，亦即係屬施作後之長度，因原告並未於施工前進行現地測量，故並無施工前之資料可資比對以計算出實際施作數量之長度，原告逕以施作後之長度指為其實際施作數量之長度，顯有誤會。
⒋原告另指實際施作長度應以加勁路堤之平均長度95.64 公尺
計算云云，然證人鍾浩群於本院審理中結證稱：本件工程邊坡基地及路提填築工項施做數量是以橫斷面面積數量乘以施作長度（提出原始設計圖，本院卷三第36頁），這是平面圖，道路部分是上半部有樁號部分，護岸是下邊坡的部分，依照現場情況，邊坡是產生楔型破壞，加上邊坡底部是不規則面，以及我們圖說上面有註明護岸的兩端有標註要崁入岩盤，所以護岸基礎底部，雖然位在圓弧外側，但並不能代表說它的圓弧最外側長度就會比較長。邊坡基地及路提填築工項這是指土方的部分，邊坡不是規則面，原始設計圖可以看出護岸底部是比道路還要長，實際上施作時，因為邊坡是不規則面，而且要崁入岩盤，所以護岸是一個梯字型往上伸展，所以護岸底部會依照現場實際施作情況調整。如果要依照加勁擋土牆長度去換算邊坡基地及路堤填築工項的長度，以我的經驗來講是不洽當的。再者，設計與實際施工時間有落差，營造廠在施作前，應該進行收方的測量，確認地形地貌與原設計有無不同，收方測量的斷面就可以作為邊坡基地及路堤填築工項的數量計算依據。原告所述一階一階的情況是指本院卷二P108頁，那是加勁路堤，邊坡基地及路堤填築工項是一階一階下方混凝土的基座，所以跟加勁路堤的長度無關。施工完成後只能看到表面，沒有辦法知道原始地形，如果廠商沒有在進場前作收方測量，後續要如何計算，我們就不清楚。依照工程經驗，每20公尺施作一個橫斷面測量，如果遇到結構物變化的位置，會再加測一處橫斷面測量。圖面上有樁號的部分，行車的方向是縱斷面，垂直拉下來部分是橫斷面，我剛才所述橫斷面部分不是指道路的最外側而已，因為上邊坡也有一些工程，所以橫斷面是從上邊坡的工程一直到下面。控制性低強度材料這是要構築混凝土護岸及護面工，是為了要保護上邊坡加勁路堤，計價方式用體積去計價，所以也是用橫斷面去計算長度，要扣掉鋼管內混凝土的體積。加勁路堤的長度跟它也沒有關連。控制性低強度材料是用在結構物部分，結構物會依據底部施作混凝土路堤的長度而有所增減，「近運利用，運距3KM 」是針對我們工區回填土不足時候，要到別的地方去借土所編列的工項，但實際本工程是否有缺土，我並不清楚，所以雖然有關連但也不見得有借土的情況，土方篩選及處理是用體積來篩選計價，就是在控制性低強度材料的骨材有法規限制，所以不是現場取來的土就可以用，必須經過篩選及處理，土方篩選及處理，處理出來的就是控制性低強度材料的骨材，兩者應該是有成正比關係。加勁路堤之其他材料如級配粒料底層、鋪設等計算長度不會與基地及路提填築長度一致，因為加勁路堤是梯形階梯，與基地及路堤填築是底層不同。等語（本院卷三第26、
27、28頁）。而證人鍾浩群為系爭工程變更設計部分之工程師，並未經手契約文件草擬，亦不負責數量結算，與本件並無利害關係，其本於專業設計人員所為之證述，應屬可採，足見「基地及路堤填築」、「控制性低強度材料」、「近運利用，運距3km 」、「土方篩選及處理」工項之實作長度與加勁路堤並無關連，原告將不同工項完工後之長度指為上開工項之實作長度，顯無依據，自難採信。
⒌證人呂修賢於本院審理中結證稱：工程邊坡基地及路堤填築
工項是依現場實際丈量長度，是以完成的結構物外圍下去丈量，但是有扣掉中間鋼管的數量，我們還是用實際道路的外圍來計算。因為原告是一層一層做上來的總共分11層，每一層長度都不一樣，我們最後計算數量時，就用11層的平均長度乘以斷面積，但是沒有測量資料，所以沒有辦法算斷面積。最後要結算時，要求原告送施工前測量圖，因為原告送不出來，所以無法計算，最後整個體積數量就只好直接按照原設計數量計算，連長度也按照原設計圖計算。原告如果有提出供給的材料數量，是可以參考，但是還是沒有辦法做出確切的計算。原證5 道路工程數量表（本院卷一第72頁），是加勁路堤的長度。加勁路堤長度和基地及路幅填築之長度兩者會有不同，因為台27線是一個楔型的基地就是被證11第3頁照片（本院卷二第111 頁）所示，這是當時的工地，下面比較窄，愈往上長度愈寬，上面加勁路堤與底層基地及路幅填築的長度會不同。結算時10、20... 70M ，這是原設計的樁長範圍，因為原告無法提出施工前測量圖，我們沒有依據可以計算，就只好按照原來的設計圖來計算。按照以往的經驗，如果現場實際施作的數量並沒有比原來的少，而又沒有施工前測量圖可以計算，就會用原來的設計圖來計算。我們有些山區搶修工程，比較急迫，會沒有施工前測量圖就施工，就會用原設計圖計算。加勁路堤之其他材料如級配粒料底層、鋪設等之計算長度不會與基地及路堤填築長度一致，因為地形是下窄上寬，不會一致。原則上是依實作數量辦理，加勁路堤工項是規則性的形狀，可以量長寬高，當時也都有工地檢查，所以結算時，就以實際檢查數量來計算。另外邊坡部分低強度控制性混凝土路堤是不規則狀，所以它的斷面每個樁號都不一樣，所以沒有測量的收方資料，僅有長度而無法計算。加勁擋土牆是外圍用加勁隔網包覆，裡面長寬高是固定，完成後的形狀是一個固定的矩形體，可以很明確計算裡面所有材料工項。土方的部分因為沒有作測量，所以無法檢查等語（本院卷三第46、47、48、52頁）。是渠，被告係因原告無法提出施工前測量圖以利被告估算實際施作數量長度，無法舉證證明其實作數量為何，乃以原設計圖之斷面與長度估算其實際施作數量，原告所舉上開證據既無法使本院獲致其實際施作長度確與加勁路堤長度相同，而有實作數量超逾被告估算數量之心證，其主張以原設計圖之斷面積與加勁路堤長度計算「基地及路堤填築」數量，並據此比例計算「控制性低強度材料」、「近運利用，運距3km 」、「土方篩選及處理」工項數量云云，顯屬無據。
㈣原告請求被告返還系爭基樁扣款及罰款共計4,392,887 元，
有無理由？原告主張其雖未提出系爭基樁混凝土檢測報告，然該部分安全性已經台中土木技師公會鑑定安全無虞，被告不應扣、罰款云云。查：
⒈證人鍾浩群結證稱：基樁放在混凝土護岸下方，基樁功能就
是要承載上方的結構體，力量可以傳遞到下方的承載層，為確保力量有效傳遞，經過結構計算，去設計混凝土的強度，要求有基樁混凝土試體抗壓強度試驗報告就是為這目的等語（本院卷三第28頁），而「基樁最大容許垂直載重常時517.55T ，震時776.32T ；最大容許水平載重324.40T 」，此經系爭工程說明圖200cm ψ全套管基樁詳圖（圖號F34 ）說明第1 點載述甚明（本院卷四第88頁），是渠，基樁混凝土因需承載上方道路、護岸之整體重量，屬重要之基礎設施，被告乃於契約中具體要求基樁載重之標準，則原告依約自需提供符合上開約定品質、效用之基樁。
2.被告於施工說明書第02469 、03050 、03310 章，詳細說明基樁挖掘方式、混凝土配比、施作方式等（本院卷四第91-111頁），並在系爭補充條款第37條第1 項前段、第2 項第1款約定：本工程鋼筋、混凝土、瀝青混凝土及其他工程司代表指定之檢驗或抽驗項目，應由符合CNS17025（ISO/IEC17025）規定之試驗室辦理，出具檢驗或抽驗報告，並應印有依標準法授權之試驗室認證機構之認可標誌。..前項所述之水泥混凝土、瀝青混凝土及鋼筋等材料試驗項目，應包含但不侷限於下列項目：1.水泥混凝土之「混凝土圓柱試體抗壓強度試驗」及「混凝土鑽心試體抗壓強度試驗」（本院卷一第
38、39頁）；復於系爭工程說明圖200cm ψ全套管基樁詳圖（圖號F34 ）說明第11點記載：「245kgf/cm2水中混凝土相對應強度之配比強度參照公路總局施工說明書第03310 章及第33050 章（應為03050 之誤）之規定辦理」（本院卷四第88頁）；又於一般說明第4 項第1 點、鋼筋混凝土結構說明第8 條分別記載：「本工程採用第Ⅰ種卜特蘭水泥，其品質應符合CNS61 卜特蘭水泥之規定，其28天之最小抗壓強度（fc' ）如下：..245kgf/cm2場鑄基樁水中混凝土配比強度參照公路總局施工說明書第03310 章及第33050 章（應為0305
0 之誤）之規定辦理。」、「另為配合趕工所需，混凝土澆置時，製作試體時，每組加做兩個試體，進行3 天及7 天齡期抗壓強度試驗，以為混凝土抗壓強度推估及參考之需。」（本院卷四第89、90頁）；更就混凝土檢測部分提列試驗費（本院卷一第25頁）；在在均顯示混凝土抗壓強度檢測之重要性。蓋基樁於施工後即掩蔽於結構體內，難以檢測其事實上是否符合約定之承載標準，故需透過檢核基樁之組成材料即鋼筋、混凝土，與其施作工法之方式，以資確定施作之基樁乃符合原設計之結構計算。而鋼筋是負責結構基樁裡面的拉力，單純鋼筋就承載力並沒有作用，一定要結合混凝土，混凝土部分沒有作用，連帶鋼筋也會失去作用，此據證人呂修賢證述在卷（本院卷三第58頁），故縱系爭基樁鋼筋檢測並無不合格情事，然因基樁承載力主要由混凝土抗壓力決定，則原告如未依約提出混凝土抗壓強度檢測報告，被告即無以判斷該基樁是否符合約定之承載標準。
⒊承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失
價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。系爭基樁施工當時並未依約辦理混凝土28天齡期試驗，事後亦因掩蔽於結構體下無法辦理鑽心試驗，此為兩造所不爭執，而在一般情況下，定作人固需就工作有瑕疵之事實負舉證之責，然本件因系爭基樁係掩蔽於結構體下，結構體完工後已無法以鑽心試驗或他法進行檢測，而被告要求原告提供混凝土抗壓強度檢測報告即係用以核算系爭基樁是否符合約定之品質、效用，原告依約本有提供上開檢測報告之義務，今原告既未依約提出混凝土抗壓強度檢測報告以供被告核算系爭基樁是否符合約定之品質、效用，被告亦無法再以其他檢測方式就該掩蔽之基樁進行檢測，如仍令被告需擔負系爭基樁有無約定品質、效用瑕疵部分之舉證之責，顯有失公平，故依民事訴訟法第277 條後段之規定，就系爭基樁是否符合約定品質、效用乙節，本院認應由原告擔負舉證之責。
⒋原告就系爭基樁是否安全乙節，前委請台中市土木技師公會
進行鑑定，而該公會意見略謂：「二、混凝土路堤穩定分析：根據地質鑽探報告及竣工圖說，分析台27線6K＋250 ～6K＋320 混凝土路堤4 單元（第一塊單元6K＋250 ～6K262 ，第二塊單元6K＋262 ～6K281 ，第三塊單元6K＋281 ～6K29
4 ，第三（應為四之誤）塊單元6K＋294 ～6K＋320 ），且『全套管基樁編號＃17、＃44、＃45、＃46、＃47、＃48於單元穩定分析不考量基樁承載強度』，進行各單元混凝土路堤穩定分析。十、鑑定結論：1.根據竣工圖F-42”混凝土路堤基礎及橫向排水板詳圖”混凝土路堤伸縮縫施作位置，將台27線6K＋250 ～6K＋320 分為4 個分析單位。『全套管基樁編號＃17、＃44、＃45、＃46、＃47、＃48不考量基樁強度』，進行各單位混凝土路堤穩定分析。（其中基樁編號＃
44、＃45屬於第一塊單元，＃17、＃46、＃47、＃48屬於第二塊單元）2.各單元的常時下垂直方向的安全係數（單元內基樁極限承載力/ 垂直總驅動力）為1.48～3.56；震時下垂直方向的安全係數為2.67～6.22。單樁之水平極限承載力由基樁材料控制，各單元的水平方向的總驅動力小於單元內基樁極限水平承載力。3.綜上所述，本鑑定標的物結構強度尚符合設計需求，鑑定標的物結構於正常使用下，尚屬安全。」等語（本院卷一第163 、166 、167 頁），是以，上開鑑定報告係將系爭基樁完全排除在外，即將系爭基樁視同無作用之情況下所為之安全性評估，故該鑑定報告顯並未針對系爭基樁本身是否符合約定應有之承載力標準而為判斷，自無足為原告已依約提出符合約定品質、效用之基樁之證據。原告雖指系爭工程自通車迄今並未發生問題，足見系爭基樁並無瑕疵云云，然依上開鑑定報告顯示，系爭路段單以混凝土路堤本身結構（不考量系爭基樁強度）而言即係屬安全，故系爭工程通車迄今並未發生問題，顯係因混凝土路堤本身原設計強度之因，與系爭基樁是否符合約定品質、效用並無必然關連，而原告於此並未能提出其他積極事證證明系爭基樁乃符合約定之品質、效用，其主張系爭基樁並無瑕疵云云，尚難採信。
⒌承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3
項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第494 條前段定有明文。又工程驗收時，如發現承包商使用之材料或工作成果與規定不符時，若不妨礙安全、美觀及使用需求，經甲方檢討可不必拆換或拆換確有困難，必須以減價收受方式處理時，除契約另有規定外，應按契約單價比例（尺度不合規定時）或工料差價（工料不合規定時）扣減，並處以五倍罰款，且經甲方核可後辦理，否則應限期拆除重做。系爭一般條款S.竣工及驗收S.3⑷載有明文（本院卷一第173 頁）。原告無法證明系爭基樁乃符合契約約定之品質、效用，且此已無法修補，是被告主張減價收受，核屬有據。而依系爭一般條款S.竣工及驗收S.
3 ⑷之規定，於尺度不合規定或工料不合規定時，乃以契約單價比例或工料差價予以扣減收受，然本件係屬品質不符約定，於此情況下應如何減價收受？上開約款並未明白載述，即應視系爭契約是否另有規定，或依系爭契約第16條所載，依政府採購相關法令辦理。
⒍查政府採購法施行細則第98條第2 項規定：「機關依本法第72條第2 項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。
契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額。」，又系爭契約施工說明書第03310 章結構用混凝土3.3.4 ⑴、⑵記載：「同一次澆置之圓柱試體各組試驗結果之平均值（M ）低於規定強度（fc' ）90％時，則所代表之混凝土及其連帶部分安全受影響之結構體視為不合格，應予拆除重做。...拆除重做之一切費用。概由承包商負擔..。抗壓強度檢驗若有遺漏時，應補做鑽心試驗，並按本章3.3.4 ⑴規定辦理。
本項試驗費用由承包商負擔。」等語（本院卷四第110 頁背面），是原告在漏未做抗壓強度檢驗時，本應補做鑽心試驗，否則即應將該部分結構體（含鋼筋）全部拆除重做，並自行負擔全部工、料及檢測費用，故被告主張因經鑑定後，系爭基樁全部無作用，乃將系爭基樁之「全套管式鑽掘混凝土基樁，D ＝2000mm，鑽掘（含空鑽，卵礫石層或岩層）」、「鋼筋材料，SD280W＆SD420W」、「鋼筋，加工及組立」、「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/cm2」等4 工項材料款共計1,706,176 元予以扣減（不含工錢）等語，尚有給付系爭基樁之工錢，此減價收受方式相較於前開約定全部拆除之處理方式乃較有利於原告，其減價之額度並未有顯著不合理、不相當之情事，自屬可採。從而，原告未依約提供符合約定品質、效用之基樁，被告減價收受為合法、正當，原告請求被告給付系爭基樁之工程款1,706,176 元，並無理由。
又被告係基於承攬關係減價收受取得系爭基樁，並非無法律上原因，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還系爭基樁之工程款，亦無理由，附此敘明。
⒎依系爭一般條款S.竣工及驗收S.3 ⑷規定，就包商使用之材
料或工作成果與規定不符時，被告除減價收受外，並得處以五倍罰款，而原告就系爭基樁並非單僅因尺度不合規定或工料不合規定，而屬基樁整體品質、效用不符約定，如依前開規定意旨，本應可就系爭基樁整體工料處以五倍罰款，而被告僅就未提試驗報告部分之「結構用混凝土，預拌，水中，245kgf/cm2」共215 立方公尺，科以五倍之罰款，並未超逾上開條款之約定範圍，自屬有據，原告主張被告不得罰款云云，並無可採。又被告減價收受及罰款既屬有據，則原告請求被告給付遭扣、罰款部分之利潤管理費11％及營業稅5 ％，亦屬無由。
六、綜上所述，原告依承攬或不當得利之法律關係，請求被告給付16,548,962元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年1 月23日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
民事第五庭法 官 郭宜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
書記官 何秀玲附表：
┌───────────────────────────────┐│系爭工程營造綜合保險：兆豐產物營造綜合保險批單 ││保險單號碼：027字第99CAR00012號 ││保險期間：99年4月28日起至100年4月28日止 ││保險費：888,583元（卷一P114） │├───────┬─────────┬─────┬───────┤│保險批改日期 │批單有效期間 │加繳保險費│批單號碼 │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│100年4月26日 │ 99年4月28日起至 │148,097元 │00CARE0003 ││ │100年6月29日 │ │（卷一P124） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│100年6月13日 │ 99年4月28日起至 │ 74,049元 │00CARE0006 ││ │100年7月29日 │ │（卷四P71） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│100年7月12日 │100年7月29日起至 │ 74,049元 │00CARE0007 ││ │100年8月29日 │ │（卷一P125） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│100年8月15日 │ 99年4月29日起至 │ 74,049元 │00CARE0008 ││ │100年9月29日 │ │（卷一P126） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│100年9月21日 │100年 9月29日起至 │135,431元 │00CARE0009 ││ │100年11月29日 │ │（卷一P127） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│100年11月29日 │100年11月29日起至 │148,098元 │01CARE0001 ││ │101年 4月29日 │ │（卷一P128） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│101年4月29日 │101年4月29日起至 │ 74,049元 │01CARE0003 ││ │101年5月29日 │ │（卷一P129） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│101年5月29日 │101年5月29日起至 │ 74,049元 │01CARE0005 ││ │101年6月29日 │ │（卷一P130） │├───────┼─────────┼─────┼───────┤│101年6月27日 │101年6月29日起至 │ 74,049元 │01CARE0007 ││ │101年7月29日 │ │（卷一P131） │├───────┴─────────┼─────┴───────┤│合計加繳保費 │875,920元 │└─────────────────┴─────────────┘