臺灣高雄地方法院民事判決 102年度建字第30號原 告 興亞營造工程股份有限公司即反訴被告法定代理人 卓燦然訴訟代理人 林永頌律師
蔡晴羽律師被 告 國立中山大學即反訴原告法定代理人 鄭英耀訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106 年2 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹億貳仟玖佰玖拾參萬貳仟肆佰肆拾貳元，及其中新臺幣參仟零參拾壹萬零捌佰捌拾伍元自民國一百零二年六月二十六日起、其中新臺幣玖仟玖佰陸拾貳萬壹仟伍佰伍拾柒元自民國一百零二年二月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九、其餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分於原告以新臺幣肆仟參佰參拾壹萬壹仟元或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣壹億貳仟玖佰玖拾參萬貳仟肆佰肆拾貳元供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、被告法代理人於審理中變更為鄭英耀，並經被告聲明承受訴訟(卷八第165頁)，並無不合。
二、原告即反訴被告主張：本訴部分：
㈠兩造於98年1 月8 日簽立「國立中山大學國際研究大樓新建
統包工程」契約（下稱系爭契約），由原告承攬被告學校之「A 水池遷建工程」( 下稱A 水池工程) 及「國際研究大樓新建統包工程」( 下稱國研大樓工程) ；A 水池工程原定98年7 月31日完工並可正常使用、國研大樓工程原定98年10月31日前取得建照並申報開工，於100 年5 月31日竣工，100年7 月31日前取得使用執照。其中A 水池工程開工日為98年
2 月2 日，原定工期180 天，其後因附表1 之因素被告核准延展工期249 日，加計其他停工因素併鑑定單位認定應再展延如附表1 所示共390 天工期，完工日期應為99年8 月25日
(卷八第247 頁，如附表1)，原告於99年7 月11日申報A 水池竣工並未逾期( 卷八第238 、241 頁) ；國研大樓工程原定工期為577 天，被告因附表2 之因素核准延工期75日，而國研大樓工程需於A 水池工程完工後始能開工，故工期應自99年4 月7 日至101 年1 月18日；本件總工期為1,208 天，完工日應為101 年5 月25日。
㈡因被告提供之鑽探資料及原設計錯誤、數量不足、變更設計
等因素，原告得再請求展延如附表3所示之工期共127日及增加給付如附表3所示工程款9,618,666元。
㈢被告無故減縮工期157 天，又未依約給付第13期至15期估驗
款，原告經催告付款而遭被告拒絕，又依兩造契約第29條第
3 項第㈡款約定反面解釋，亦應認原告產生爭議得暫停履約( 卷四第6 頁) ，故原告於100 年7 月22日行使同時履行抗辯權，拒絕繼續進場施工，非無故停工；再依兩造契約第17條第5 項約定，原告上開請求之展延日數如有理由，即無可歸責事由，被告沒收履約保證金即無理由，且同時履行抗辯時原告之實際施作進度達48.23%，尚超前進度( 卷三第59頁) ；兩造契約未約定構成延誤履約期限情節重大之要件，自依契約第30條第15項約定參照政府採購法施行細則第111 條解釋，於本件巨額工程採購，指履約進度落後10% 以上者屬之，原告並無落後進度情事( 卷四第3 頁) ；故被告以完工日應為100 年8 月9 日，依契約第24條第1 項第㈤㈧款約定於100 年8 月31日終止兩造契約，並沒收原告之履約保證金新臺幣（下同）23,242,950元及預付款利息5,065,511 元，均無理由；仍應給付予原告。
㈣原告另得請求如附表4所示物調款90,332,860元及展期管理
費共1,816,875元；其中附表4之物價調整款依兩造契約第5條第10項㈡款第2之⑶之約定，不應扣除品管費(卷四第19頁、卷六第203 -204、223頁)。
㈤計算至18期止，除上開已估驗請款之估驗款外，已實際完工
但未估驗請款之工程款24,319,639元(卷二第267頁追加請求，附表4編號一第4項)，依監造核章確認估驗計價單細目所載至18期止(估驗計價單係計算至100年7月31日止)，累計完成比例為41.77%(原證86，卷二第269頁)，但原告依同文件右下角施工實際進度累計完成48.46%計算後，得請求被告就上開累計已完工未估驗部分，給付24,319,639元。
㈥另第1 至12期估驗所扣回之預付款共5,991,246 元( 卷二第
268頁追加請求、卷六第285頁)：被告將預付款42,948,000元存入星展銀行專戶，原告自1至12期估驗已逐期扣回預付款共5,991,246元，惟被告已於100年8月31日終止契約，並於100年9月1日行文星展銀行將全額預付款連同利息5,065,511元匯還被告帳戶，星展銀行已匯還(原證48、49之1及49之2)，原告自得再請求被告以預付款扣回方式給付而未實際給付之上開工程款5,991,264元。
㈦爰依民法第490 條第1 項、第227 條之2 情事變更原則之規
定及兩造契約約定、擬制變更原則、採購契約要項第20點第
3 項、第32點( 卷二第266 頁民事變更訴之聲明狀、卷三第69頁民事準備七狀、卷六第201 頁、民事變更訴之聲明二狀，卷六第284頁)、誠信原則等，提起本訴。並聲明：①被告應給付原告130,076,860元，及其中30,310,885元自102年6月25日變更訴之聲明狀繕本送達翌日起( 卷八變更聲明狀第
239 頁；卷二第230 頁筆錄，即追加狀送達翌日、第266 頁變更訴之聲明狀、卷六第285 頁變更訴之聲明二狀) 、其餘自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。②願以現金或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。( 原告請求金額詳如附件，即卷八第257 頁以下)反訴部分之答辯：
㈠反訴原告於終止契約時未至系爭工程預定完工日，無從認定
反訴被告逾期完工，請求逾期違約金自無理由；反訴原告主張另行發包工程費，因接續工程所定規格與設計與原契約不同所致，不應由反訴被告負擔；反訴原告主張類推契約遲延意旨而請求反訴被告應給付辦理建造執照展期至101 年9 月11日止之逾期違約金，並無任何法律請求權基礎；反訴原告之反訴請求無理由。
並聲明：
三、被告即反訴原告則以：本訴部分：
㈠被告就系爭工程所提供之鑽探資料無誤，且招標須知第78條
第㈣項原告應於投標前已充分瞭解系爭工地地質情況，且依約原告應補充鑽探A 水池施工項目亦編有地質鑽探項目，原告就臨時鋼板樁增加引孔工法僅為輔助工法，且被告亦已給予展延工期48日；另A 水池原設計圖並無錯誤及數量不足，僅數量統計錯誤，應不涉工期增減，原告請求展延32日無理由；莫拉克颱風被告已核准展延3 日工期；原告在99年4 月
6 日完成A 水池遷建工程之機水電切換後，國研大樓即可開始施作，與A 水池取得使用執照否無關，因就國研大樓統包之細部設計文件未完成，遲至99年11月24日假設工程預算書始經被告核定，原告因設計遲延影嚮施工進度，所提附表A完全忽略統包工程之設計責任( 卷三第144 頁) ，原告請求展延28日無理由；被告就永久機房建造執照申報執照係於99年5 月21日函送原告( 卷一第78頁) ，原告次日即可申報開工，惟原告遲至99年6 月2 日仍未申報開工，此期間被告已酌予展期10日，原告主張應展延17日並無理由；國研大樓原告僅在99年12月7 日、99年12月14日、99年12月24日進行破碎作業，且非要徑工項，原告以咕咾石破碎請求展延23日無理由( 卷3 第157 頁）；原告主張就A 水池及國研大樓應再准予展延如附表3 所示工期共127 日，均無理由。
㈡被告未於100 年7 月21日向原告表示不給付工程款，被告已
於98年5 月給付預付款42,948,0 00 元，而至第12期計價時自預付款支付工程款而應扣回之金額為5,991,246 元，原告仍受領有預付款36,956,754元，故原告並未積欠工程款，原告自100 年7 月22日起行使同時履行抗辯拒絕施作之後工程並無理由；又計至12期止，被告已付工程款為87,360,120元( 卷二第193 頁) ，如加計預付款扣回金額則為93,351,366元。另因可歸責於原告之事由而施工預定進度落後達10％以上，經被告限期催告仍未積極改善，被告依兩造契約第6 條第4 項約定暫停給付工程款亦無不合，另因可歸責於原告之事由，被告已於100 年9 月1 日函文終止兩造契約。
㈢就原告各項請求，被告答辯理由如附表5 所示。且被告可對原告請求之損害賠償，被告為抵銷抗辯部分如下：
⑴①第13至18期已估驗之工程款48,766,760元。②第12至18期
物調款1,348,009元。③第1至12期保留款9,907,206元。④預付款溢扣共5,991,246元。⑤返還預付款衍生利息5,065,511元。⑥A水池逾期扣款5,157,364元。⑦履約保證金23,242,950元。被告不爭執原告請求為有理由。
⑵被告對原告請求如附表4編號一④(已實際完工未估驗付款)
之工程款24,319,639元部分，依高雄市土木技師公會以原告所結算之金額，應僅得再請領6,862,010元，被告僅在此金額內不爭執，超過部分原告請求並無理由(卷八第113頁)。
⑶原告另請求如附表3 部分：①A水池因鋼板樁工法變更引孔
工法增加工程款加計一式費用共2,288,314元。②咕咾石破碎打除運棄增加工程款3加計一式費用共149,486元。③水池結構鋼筋模版設計不足增加工程款1,827,420元加計一式間接費營業稅196,082元，共2,023,502元。以上合計4,461,302元，被告認原告請求均無理由。
⑷原告另請求如附表4部分(編號二、三之管理費)：A水池工程如附表4所示管理費共1,816,875元部分，被告均認無理由。
以上被告不爭執原告得請求之工程款共106,341,056元，惟因被告受有損害共139,447,094 元( 詳載於反訴部分) ，經抵銷抗辯後，被告尚受有損害33,106,038元( 卷八第113 頁、未編頁答辯十一狀) 得反訴請求原告給付，故原告本訴部分之請求已無理由。
㈣聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決
，願以現金或同額之台灣銀行高雄分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
反訴部分：( 卷八第117 頁擴張反訴聲明、第未編頁答辯十一狀減縮聲明)㈠反訴原告於100年8月31日終止契約時之預定進度為100%，反
訴被告僅完成43.7%，依反訴被告提出經監造99年11月1日核定之工程預定進度表計算，反訴被告尚須施作209日，反訴原告依兩造契約第20條第1項約定計罰逾期違約金共76,054,682元，惟依同條第3項約定違約金總額以契約價金20%為上限即72,779,600元，反訴原告已依契約20條第4項（三)約定，於A水池遷建工暫時收取違約金5,157,364元，經扣抵後，反訴原告尚得請求反訴被告給付違約金67,622,236元。(卷四63頁以下、卷八第112頁)㈡反訴原告辦理系爭工接續設計服務及重新發包作業，接續工
程發包價額為267,300,000 元，因反訴被告違約致反訴原告為完成系爭工程額外增加工程費用65,328,763元。
㈢專案顧問亞新公司請求增加技術服務費2,503,422 元( 卷八第112 頁、115 頁、第未編頁答辯十一狀) 。
㈣增加額外費用：①工程結算鑑定費用98,000元、②結構安全
鑑定費用98,000元、③專案管理費用192萬元、④接續細部設計費用97萬元、⑤工地圍籬修繕費16,863元、⑥結構重新外審180,730元、⑦綠建築證書重新審查5萬元、⑧建築重新審查42,081元、⑨建造執照請領規費105,334元、⑩空污費144,865元(原請求6萬元，卷八第112頁擴張)、⑪交通影嚮評估369,800元，共3,995,673元(卷八第112頁擴張)。
㈣以上合計為139,447,094 元；扣除反訴原告於本訴為抵銷抗
辯不爭執原告得請求之工程款共106,341,056 元後，反訴原告尚得請求反訴被告給付33,106,038元( 卷八第113 頁、未編頁答辯十一狀) 。
㈤聲明：①反訴被告應給付反訴原告33,106,038 元，及其中1
千萬元自102 年12月23日反訴起訴狀繕本送達翌日起、其中23,106,038元自104 年6 月10日民事擴張反訴聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。②願以現金或同額之台灣銀行無記名定期存單供擔保，請准宣告假執行。( 卷四第63頁)
四、兩造不爭執事項及本件爭點：不爭執事項：
㈠兩造於98年1 月8 日訂立國立中山大學國際研究大樓新建統
包工程契約，標的包括國際研究大樓新建統包工程及A 水池遷建工程，原契約約定總工程款357,900,000 元，並採限期完工約定，A 水池遷建工程原約定98年7 月31日完工並可正常使用、國研大樓工程約定限於98年10月31日前取得建造並申報開工，於100 年5 月31日前竣工，100 年7 月31日前取得使用執照，有工程契約可參。
㈡A 水池工程、國研大樓工程施工過程，各因附表1 、2 所示
之因素，經被告准予展延如附表1 、2 所示展延日數之工期，合計各為249 日、75日。
㈢被告於100 年9 月1 日以中總字第1000003229號函文，表示
原告施作系爭工程有可歸責於原告之事由致延誤履約期限，情節重大，且無正當理由而不履行契約，而依兩造契約第24條第1 項第5 、8 、11款約定終止兩造契約，有國立中山大學函文可參(原證31，審建卷2第3-4頁)。
㈣被告已依兩造契約第6 條約定於98年5 月間給付預付款42,9
48,000元並匯款至原告指定之星展銀行中港分行專戶( 帳號000000000000，戶名興亞營造工程股份有限公司) ，原告則由星展銀行於98年4 月20日提供同額之預付款還款保證連帶保證書予被告( 卷1 第48頁、卷2 第244 頁) ；另第1 至12期工程估驗結果，依契約約定應扣回之預付款確為5,991,24
6 元( 審建1 卷第285-286 頁，被證1 、2)；被告終止契約後已於100 年10月3 日向星展銀行收取上開全額預付款( 卷
1 第49頁) 。㈤系爭工程至第12期估驗計價時(100年1 月31日) 為止，計算
已付之1 至11期工款估驗款( 扣除20% 保留款) 為80,913,226元，第12期估驗款計價為14,178,708元，除扣除保留款20% 外，以預付款支付而記載預付款扣還累計為5,991,246元、被告第12期支付6,446,894 元，有第12期計價單( 被證2，審建卷2第286頁)(卷2第244頁)；系爭工程第13至18期之工程估驗款合計為48,766,760元，被告不爭執( 卷八第113頁、未編頁答辯十一狀) 。
㈥系爭A 水池工程原約定鋼筋及彎紮組立( SD420 、SD280)合
計數量為370,602 公斤、乙種模板數量為6622㎡，因計算數量不足等因素，被告另於99年10月12日辦理第一次變更契約限制性招標與原告議價結果，追加工程造價5,998,000 元，變更後鋼筋及彎紮組立數量為593,369 公斤、模板數量為8828㎡等，有工程第一次變更設計契約書、議價記錄、詳細預算表、總表等可參( 卷1 第50-53 頁、卷2 第244 頁、卷六第224 頁）。
㈦原告因不服被告就系爭工程依政府採購法第101 條第1 項第
10款、第12款規定將原告刊登政府採購公報，而提出申訴，經行政院公共工程委員會採購會申訴委員會102 年3 月8 日審議判斷，認定部分撤銷、部分申訴駁回，有該會訴000000
0 號審議判斷書可參( 卷1 第104-112 頁) ，原告針對駁回申訴部分提起行政訴訟，經高雄高等行政法院102年訴字第191號判決認定被告通知原告將刊登採購公報及異議處理結果之行政處分均違法(卷八第74-90頁)，最高行政法院以104年判字第140號駁回上訴確定(卷八第92-99頁)。㈧被證3(卷1 第95-98 頁) 為被告於招標階段所提供之鑽探及
試驗工作成果紀實報告( 鑽探地點為國研大樓基地) ，與原證12( 審建卷1 第92-97 頁) 即原告98年3 月就A 水池遷建工程所做地基調查報告書所調查之資料大體一(卷1第158頁)，有顯示地表下10公尺以下有N值大於20之地層(卷2第245頁)。
㈨原告對被證8 、9 系爭工程之會議紀錄均不爭執( 卷1 第
161 頁）。另就A 水池工程之鋼筋與模板實際數量與詳細價目表不符部分，設計單位於98年2 月10日( 原證15，審建卷
1 第106 頁) 工地協調會中表示就數量出入部分，將一併於變更設計中辦理、另於98年2 月24日第5 次工地協調會( 被證9)記載上開項目已結案(卷1第69頁)。
㈩本件經送臺灣省土木技師公會鑑定，並有(105)省土技字第5233號鑑定報告書可證(外放)。
被告對於原告請求各項：如附表4所示其中編號一(已估驗工
程款)之：①第13至18期已估驗之工程款48,766,760元。②第1至12期工程保留款共9,907,206元。③第12至18期物價指數調整款共1,348,009元。⑤預付款扣回溢扣共5,991,246元。及其中編號四(其他)之：①履約保證金23,242,950元。②返還預付款衍生利息5,065,511元。以及如附表3其中編號一.1部分(即被告以原告施作逾期共96日扣罰違約金)共5,157,364元。被告對原告主張得請求上開項目及金額，共計99,479,046元均不爭執(卷八第112-113頁)。
被告對原告請求如附表4編號一④(已實際完工未估驗付款)
之工程款24,319,639元部分，依高雄市土木技師公會以原告所結算之金額，應僅得再請領6,862,010元，被告僅在此金額內不爭執，超過部分被告則爭執(卷八第113頁)。
本件爭點：(卷九第107頁筆錄)㈠原告主張A水池工程遷建工程需完成始能開始施作國研大樓
工程，故就A水池工期天數應為：原約定工期180天、加計已准展延之249天、70天外，應再准予展延71天工期(如卷八理由17狀第10頁，尚未編頁)，即工期共計為570天(應展延日數如附表1所示)，自98年2月2日至至99年8月25日，有無理由。
㈡原告以被告未依約辦理展延工期、辦理追加工程款及給付第
13至15期工程估驗款致財務困難，於100 年7 月22日行使同時履行抗辯為由，而拒絕繼續施作後續工程(審建卷二第21頁存證信函)，有無理由。
㈢被告於100 年9 月1 日以原告延誤履約期限重大，依兩造契
約第24條第1 項第5 款、第8 款、第11款等約定，自100 年
8 月31日起終止兩造間工程契約，是否生合法終止之效力(原告於100 年9 月1 日收受，兩造不爭執，卷六第271 頁書狀)。如不合法，是否可生任意終止之效力。
㈣本訴原告下列各項請求，有無理由( 原告變更聲明三暨理由十七狀，卷八第254-259頁，如附件二)：
⑴已估驗第13至18期工程款48,766,760元、第1 至12期工程保
留款9,907,206 元、第12至18期之物價指數調整工程款1,348,009 元、已實際完工未估驗付款之工程款24,319,639元、預付款扣回溢扣共5,991,246 元；合計90,332,860元( 如鑑定報告第27頁) ，有無理由。
( 被告僅就其中6,862,010 元部分不爭執，卷八第113 頁)被告抗辯16,148,240元請求權已罹於時效，原告僅得請求8,171,397 元，有無理由，卷八答辯十狀，尚未編頁)⑵A 水池因展延請求管理費：已核准之249 日管理費1,104,76
6 元、原告請求展延71日之管理費315,013 元、被告已核准展延70日之管理費310,576 元、加計5%營業稅86,518元；合計1,816,873 元，有無理由。
⑶原告以A 水池原設計鋼板樁工法不足需新增引孔工法，因而
增加工程款2,066,571 元及增加破碎打除工程款135,000 元；加計一式計價合計請求被告給付2,437,800 元，有無理由。( 卷二第246 頁、卷六第226 頁、卷八第257 頁附表3 第
1、2項)⑷原告以A 水池結構鋼筋模板原設計數量不足，因而增加工程
款2,023,502 元，請求被告給付，有無理由。( 卷二第246頁、卷四第85頁、135 頁、卷六第226 頁)⑸原告另請求被告返還履約保證金23,242,950元、返還預付款
衍生利息5,065,511 元、及以原告施作逾期共96日扣罰違約金5,157,364 元應返還原告，有無理由。
㈤反訴原告即被告以下列各項請求為本訴之抵銷抗辯，並就抵
銷後之餘額33,106,038元，反訴請求反訴被告給付，有無理由。( 卷四第68頁、卷八第112 頁、未編頁答辯十一狀)⑴主張因反訴被告施作逾期，反訴原告依契約第20條一之約定，請求反訴被告給付違約金67,622,236元，有無理由。
⑵反訴原告辦理系爭工接續設計服務及重新發包作業，接續工
程發包額外增加工程費用65,328,763元，係因反訴被告違約所致，反訴原告依契約第24條第4、5項，第25條約定，得請求反訴被告給付，有無理由。
⑶專案顧問亞新公司請求增加技術服務費2,503,422 元，得依上開契約約定請求反訴被告給付，有無理由。
⑷反訴原告得依上開契約約定，請求被告給付下列其他費用：
①工程結算鑑定費用98,000元、②結構安全鑑定費用98,000元、③專案管理增加費用192萬元、④接續細部設計費用97萬元、⑤工地圍籬修繕費16,863元、⑥結構重新外審費180,730元、⑦綠建築證書重審費5萬元、⑧建築重審費42,081元、⑨建造執照請領規費105,334元、⑩空氣污染防制費144,865元、⑪交通影響評估費369,800元；合計共3,995,673元。
⑸以上金額共139,447,094元，經與本訴部分不爭執之數額106
,341,056元抵銷後；反訴原告得再請求反訴被告給付33,106,038元，有無理由。
五、原告主張A 水池工程遷建工程需完成始能開始施作國研大樓工程，故就A水池工期天數應為：原約定工期180天、加計已准展延之249天、70天外，應再准予展延71天工期(如卷八理由17狀第246 頁) ，即工期共計為570 天( 應展延日數如附表1 所示) ，自98年2 月2 日至至99年8 月25日，有無理由。
㈠原告主張除被告已給予展延之日數外，A 水池工程有如附表
1、3 所示之原因，應再展延71天之工期部分：本件經送兩造均列為同意送請鑑定機構( 卷六第258-259 頁、298 頁，卷七第6頁) 之臺灣省土木技師公會鑑定結果，該會以：⑴被告所提供之地質鑽探資料僅就國研大樓位置設了4 個鑽探
點，A 水池建物並未有地質鑽探點( 外放鑑定報告第12頁)；依建築技術規則建築構造編第65條規定，每三百平方公尺應設一調查點，且每個建築要獨立鑽探，兩個基地應該要分別鑽探，而A 水池基礎本身就應該鑽探四個鑽探點，故被告所提供之地質鑽探資料並不足以讓原告評估在A 水池鋼板樁工項需增加引孔工法之可能，A 水池而之地質鑽探資料有取樣不足之事實，工程實務A 水池係由被告自行設計，由原告施工，但契約上已編列A 水池工程之鑽探費用，故原告( 鑑定報告載為被告，原告自陳有誤，卷八第189 頁) 有義務依建築技術規則規定之孔數及設計深度自行鑽探以瞭解A 水池之地質狀況( 鑑定報告第13頁) 。
⑵A 水池遷建工程於98年3 月由原告委託開通大地工程股份有
限公司辦理地基調查，共鑽Cl、C2二孔。C1孔在深度10.5公尺處N 值即達70，C2在深度15公尺時N 值為24，顯示非採引孔工法則無法打設鋼板樁。鋼板樁在一般N 值小於22之地質並不需要引孔，在碰到較堅硬地質，鋼板樁無法打設才需要引孔，此時引孔並非輔助工法，而是必要之工法；如果需要增加引孔工法而原來預算未編列引孔費用，即可要求展延工期及增加給付工程款。原告主張應屬設計疏漏，應為A 水池部分，因A 水池係由被告設計，原告承包施工，惟於A 水池基地，被告並無施作地質鑽探供原告研判基地地質，故應認為A 水池係屬設計疏漏(鑑定報告第14-16頁)。
⑶就引孔工法展延工期部分，監造單位亞新工程顧問建議展延
工期89天( 亞新工程顧問股份有限公司之國立中山大學國際研究大樓新建統包工程統包商申請停工與履約爭議檢討（即98,2,21 ～98,6, 共104 天一原訂施工日15天）減原核准展延48天=41 天，故原告請求再展延31天應為合理；有大量咕咾石需破除，請求展延工期9 天、原小包退場3 天，莫拉克颱風應再展延工期1 天，應屬合理( 鑑定報告第16頁) 。另因A 水池鋼筋模板原設計數量不足部分應再給予展延數日為28天( 鑑定報告第18頁) 。綜上鑑定報告認就A 水池工程應展延之工期應包括：①A 水池里程碑完工展延185 天②A 水池上方變更追加永久機房興建及建照取得應停工70天③世運停工9 天④莫拉克颱風及積水停工6 天⑤畢業典禮停工1 天⑥A 水池鋼筋及模版數量追加增施工28天⑦A 水池擋土施工增加48天⑧A 水池咕咾石破碎應展延9 天⑨A 水池原小包退場應展延3 天。以上①～⑨項共應展延359 天+ 原A 水池預定施工180 天，共為539 天，自A 水池從98年2 月2 日開工，加計539 天工期，預定完工日期應為99年7 月25日( 鑑定報告第20-21頁、第174-175頁附件十六進度表)。
⑷而就國研大樓應否准予展延工期部分，鑑定報告以：國研大
樓因係由原告興亞營造公司以統包方式承辦，故認為引孔工法工期及大量咕咾石需破除，皆應由原告興亞營造公司自行負責，不宜再行請求(鑑定報告第16頁)。
⑸原告另以鑑定報告就因興建永久機房而延誤國研大樓開工展
延應再展延31天工期部分未加計，原告主張應再加計該31天工期，故全部應再展延390 天，而非如鑑定報告認定僅應加計359 天( 卷八第267 頁筆錄)，並以鑑定報告或因認只要A水池與原本在國研大樓下之舊水池機水電轉換，將舊水池的水及供應系統移至A 水池後國研大樓即可準備施作，而機水電轉換係在99年4 月6 日，故鑑定報告自該日起即將工程分為上方工期為A 水池、下方工期為國研大樓( 卷八第191 頁、第267 頁筆錄、鑑定報告附件十六進度表) ；被告則不爭執鑑定報告確實未加計31天，惟以因被告就國研大樓展延70天係重複展期之日數，A 水池既已展延390 天，則國研大樓之細部計畫未完成之前，不應再就國研大樓部分予予展延，故國研大樓部分展延應扣除等語( 卷八第267 頁) ；依鑑定報告附件十六進度表所示，國研大樓之細部計畫確實至99年
9 月29日方全部審核完成，同時段之工期另有結構設計圖及大地開挖審查至99年7 月30日完成，日期均在上開A 水池工程預定完工日99年7 月25日之後，是國研大樓雖因興建永久機房而延展70天，然本身細部計畫之審核及結構設計及大地開挖之完成日期均在A 水池預定完工日之後，足認國研大樓之興建並未受上開A 水池遷建興建永久機房之影響，原告主張應再展延31天工期即無理由。是系爭工程應再展延之工期日數以鑑定報告認定之359 天為合理，原告此部分請求應再展延31天即無理由。A 水池預定完工日應為99年7 月25日。
六、原告以被告未依約辦理展延工期、辦理追加工程款及給付第13至15期工程估驗款致財務困難，於100 年7 月22日行使同時履行抗辯為由，而拒絕繼續施作後續工程( 審建卷二第21頁存證信函) ，有無理由。
㈠查系爭工程至第12期估驗計價時( 100 年1 月31日) 為止，
計算已付之1 至11期工款估驗款( 扣除20% 保留款) 為80,913,2 26 元，第12期估驗款計價為14,178,708元，除扣除保留款20% 外，以預付款支付而記載預付款扣還累計為5,991,246 元、被告第12期支付6,446,894 元，有第12期計價單( 被證2 ，審建卷2 第286 頁) ( 卷2 第244 頁) ；系爭工程第13至18期之工程估驗款合計為48,766,760元( 卷八第113 頁) 等情，為兩造所不爭執( 不爭執事項第五項) ；而原告係在100 年6 月14日以工地備忘錄提出第13-15 期之估驗計價請款資料，經設計監造亞新公司於100 年6 月22日以預定進度落後已達10% 以上為由請被告核示、原告再於
100 年8 月31日以工地備忘錄提出第18期估驗計價請款予亞新公司，亞新公司則於100 年9 月5 日以審查無誤送原告查核等情，有工地備忘錄及亞新公司函文可參( 審建卷二第8-19 頁) ；原告另並於100 年7 月7 日再行文被告以被告尚未給付100 年2 至5 月已施作完成部分之工程款，已逾4 個月仍未付，造成原告資金調度困難為由，請被告速付款，另再於100 年7 月4 日以存證信函催告被告應付款，否則原告將立即有財務困難情事等，亦有原告與亞新公司函文為憑(審建卷二第20-26 頁) ；足認原告主張被告未依約給付13-15 期估驗計價工程款之詞為真實。
㈡而第13至18期估驗款原告累計為48,766,760元，並經監造審
核第18期無誤送交原告，足認就估驗計價工程款數額部分，監造審查結果並無錯誤；其中第13至第15期估驗款原告係在
100 年5 月26日提請送審，經監造修改後，原告再於100 年
6 月14日提出核定版之申請，監造並在100 年6 月22日核定( 上開監造函文，審建卷二第17頁，監造意見僅認有遲延，對請求金額並無意見) ，其金額亦高達20,022,892元；被告雖以原告施作遲延為由而拒不付款，然依上開工期應展延計算結果，被告之抗辯顯無理由；況縱兩造就應否展延工期或展延日數有爭議，本件既係因被告所委任之設計者就鋼筋模板等部分設計數量不足，且存有工地底下有咕咾石在開挖前無法確認之事實，於爭議未釐清前，被告仍應依約給付已估驗計價之工程款，方合於履約誠信原則，否則定作人任意以承攬人施作遲延即不給付已估驗之工程款，且金額高達數千萬元，並非承攬人於承攬之初所能預期，確實可能造成承攬人資金調度困難。
㈢按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。而工程實務所謂工程估驗款者，係因相關材料多須由承包商自行購置，且工程進行期間均極冗長，甚至長達數年之久，若業主至工程全部完工時始須給付全部工程款，對於承包商將造成龐大資金壓力，故為減輕承包商之資金壓力，並利於工程進行，當事人間通常約定當工程進行至一定期間時，承包商得以書面向業主申請估驗計價，經業主核實審驗後，給付承包商於該期間內所完成工程數量之一定比例金額（通常為百分之九十或百分之九十五），其餘則為保留款。本件被告確實遲延給付己估驗計價之工程款，依上說明，應容許原告得使同時履行抗辯權，拒絕後續繼續進場施作而停工，否則無異於令原告先墊付資金而承受資金週轉壓力，並須負擔被告債務不履行之危險，顯然有違估驗計價款制度之目的。況鑑定報告亦認定原告請求估驗款為由理由( 鑑定報告第27頁) ，是被告所為抗辯並無理由。原告以被告未依約辦理展延工期、辦理追加工程款及給付第13至15期工程估驗款致財務困難，於100 年7 月22日行使同時履行抗辯為由，而拒絕繼續施作後續工程，為有理由。
㈣被告雖以本件工程被告於98年5 月初已支付42,948,000元之
預付款( 審建卷二第281 頁) ，迄至12期估驗為止，原告尚受領被告給付之預付款36,956,754元為辯；惟查，就被告先付之預付款，原告亦由星展銀行中港分行提供預付款還款保證書連帶保證書，保證一經被告通知該行即將預付款連同利息返還予被告，而被告已於100 年9 月1 日行文星展銀行中港分行要求將履約保證金餘額23,242,950元及上開預付款保證金42,948,000元及計算至100 年9 月30日止之利息5,065,
511 元，合計71,256,461元給付被告，該行於100 年9 月26日已支付予被告，亦有預付款還款保證連帶保證書及被告、星展銀行中港分行函文為參( 審建卷二第56-59 頁) 。足認被告雖支付預付款，然原告亦提供相當之預付款保證書，且預付款之性質係分期扣回，尚與單純先行預支工程款之情形有別，故被告以有預付款為由而抗辯未依約給付分期估驗款即無理由，原告所為同時履行抗辯應認有理由。
七、被告於100 年9 月1 日以原告延誤履約期限重大，依兩造契約第24條第1 項第5 款、第8 款、第11款等約定，自100 年
8 月31日起終止兩造間工程契約，是否生合法終止之效力(原告於100 年9 月1 日收受，兩造不爭執，卷六第271 頁書狀) 。如不合法，是否可生任意終止之效力。
㈠被告係於100 年9 月1 日以中總字第1000003229號函文以「
原告施作系爭工程進度已落後達50% 以上為由，且原告擅自自100 年7 月3 日起全面停工延誤履約期限，情節重大，而依兩造工程契約第24條第一、㈤㈧等約定，表示自100 年
8 月31日起終止與原告間之承攬契約關係，有上開函文可憑( 審建卷二第3-4 頁) ；惟查：兩造工程契約第24條第一、㈤㈧係分別約定「因可歸責於乙方( 即原告) 之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「無正當理由而不履行契約者。」「乙方未依契約規定履約，自接獲甲方( 被告) 書面通知之次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」有兩造工程契約可證( 審建卷一第47-75 頁，另外放契約) ，是被告所為終止契約之意思表示是否生合法終止之效力，即視原告所為是否違反上開契約之約定。
㈡本件原告施作工程經鑑定結果因有、如附表1 、3 之應再展
延工期事由存在，由鑑定機關認定共應展延359 天+ 原A 水池預定施工180 天，共為539 天，因而認定A 水池從98年2月2 日開工，加計539 天工期，預定完工日期應為99年7 月25日( 鑑定報告第20-21 頁、第174-175 頁附件十六進度表) 等情已如上述；而被告則早自100 年2 月起即未再依約給付分期計算估驗工程款，並經原告催告仍拒不給付，原告因而於100 年7 月22日所為拒絕繼續施作後續工程所為同時履行抗辯為有理由亦如上述；是被告於100 年2 月間開始拒絕依約正常給付分期估驗工程款之時，原告施係系爭工程顯然並無履約遲延之情事，且之後係因被告有多期分期估驗款拒不給付，原告因而履行同時抗辯而拒絕繼續施工亦有理由；此外，被告亦未提出原告有何其他可歸責事由致延誤履約期間且情節重大之情形，或證明原告有何無正當理由而不履行契約之情事；被告依上開兩造契約約定條款所為終止並不生合法終止之效力甚明。
㈢被告抗辯因兩造契約第24條第8 款約定「非因政策變更且非
可歸責於乙方事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定。」自應優先適用( 卷六第273 頁) ；惟查兩造契約第24條第8 項( 應為第8 項被告載為第8 款) 約定係指非因政策變更且非可歸責於原告事由，但契約有必需終止或解除必要之情形而言，本件被告係以原告履約遲延為由而終止契約，於被告為終止之意思表示前，兩造契約並未必須終止之情形甚明，被告亦未提出有其他契約必須終止或解除之證明，被告抗辯應優先適用兩造工程契約第24條第8 項約定而生終止效力，即無理由。
㈣原告另主張被告上開所為終止契約之意思表示雖不生依契約
合法終止之效力，但仍應視為被告已依民法第511 條為任意終止契約之表示並依該條文生任意終止契約之效力( 卷四第
141 頁筆錄) ；查被告依契約約定所為終止契約並不生合法終止效力固如上述，但被告於終止後就後續未完成之工項已另行發包予其他人施作，並反訴請求原告即反訴被告應賠償接續設計服務及重新發包所增加之工程費用65,328,763元(有無理由如後述) ，足認被告於終止契約後已無意願亦已不可能由原告繼續施作系爭工程未完工部分，而本件審理自10
2 年1 月23日繫屬迄今已逾4 年，兩造多次協調均未能成立，亦足認不可能再由原告繼續施作後續工程，是於兩造均主觀已無繼續履約意願，客觀上亦無依契約繼續履約可能之情形下，如解釋契約仍未終止，將徒增更多困擾，亦未能解決兩造本件工程爭議；是本件宜從寬解釋被告上開終止契約之意思表示，應認被告所為終止之意思表示已生依民法511 條任意終止之效果，是兩造契約在原告於100 年9 月1 日收受被告上開終止契約之函文後已生依民法第511 條而為終止之效力。
八、本訴原告請求就：已估驗第13至18期工程款48,766,760元、第1 至12期工程保留款9,907,206 元、第12至18期之物價指數調整工程款1,348,009 元、已實際完工未估驗付款之工程款24,319,639元、預付款扣回溢扣共5,991,246 元；合計90,332,860元( 如鑑定報告第27頁) 部分，有無理由：
㈠就已估驗之第第13至18期工程款48,766,760元工程款部分，
原告提出業經被告之監造審核確認之估驗計價單( 建字卷一第50-59 頁) ，而被告對上開已估驗計價款及數額亦均不爭執( 卷二第283 頁、不爭執事項第五項) ，並經鑑定機關臺灣省土木技師公會技師認定無誤( 外放鑑定報告第27頁) ，是原告依兩造承攬契約約定請求被告給付此部分工程款為有理由。被告雖抗辯其中第13至15期工程款之付款期限為100年7 月6 日，原告則在100 年7 月3 日停工，被告之付款期限未屆至，依民第316 條及誠信原則，原告不得請求被告給付此部分工程款等語( 卷八第219 頁) ；惟查，被告因原告拒絕依約給付數次之工程估驗款而以拒絕繼續施工為同時履行抗辯既有理由已如上述，而被告依契約約定所為終止契約並不生合法終止效力而應解釋為已生依民法第511 條任意終止效力亦均如上述，本件原告雖未依民法第511 條後段請求被告負損害賠償責任( 卷九第108 頁) ，然原告依契約及承攬之法律關係請求被告給付已估驗之工程款，難認有何違反誠信原則，且所謂付款期限之約定係以兩造均依正常履約為條件，本件原告並無違反履約條件之情事亦如上述，原告任意終止契約自不得再以履約期限未屆至而拒絕給付已估驗部分之工程，否則即違反履約誠信原則；是原告此部分依民法第490 條第1 項及兩造契約第5 條約定而為請求( 卷六第20
1 頁) 為有理由。㈡原告請求第1 至12期工程保留款9,907,206 元部分：被告對
於原告施作第1 至12期工程估驗保留款為9,907,206 元之事實並不爭執( 審建卷二第283 頁) ，並經鑑定機關臺灣省土木技師公會技師認定無誤( 外放鑑定報告第27頁) ，是原告依兩造承攬契約第5 條第3 項及民法第490 條第1 項規定(卷六第202頁)請求被告給付此部分工程款為有理由。
㈢原告請第12至18期之物價指數調整工程款1,348,009 元部分
：原告請求第12至18期物價指數調整款共1,348,009 元部分為被告所不爭執( 卷八第112 頁正反面) ，並為鑑定機關臺灣省土木技師公會技師是認( 外放鑑定報告第27頁) ，是原告依兩造承攬契約約定請求被告給付此部分工程款為有理由。
㈣已實際完工未估驗付款之工程款24,319,639元部分：原告主
張依現場實際施工進度48.23%計算已實際完工而未估驗之工程款數額為24,319,639元之事實，業據提出100 年7 月3 日之監造日報表( 卷四第115 頁，原證101)為證，其上確實記載實際進度為48.23%，並經監造審核蓋章無誤；且鑑定機關臺灣省土木技師公會亦載明「依亞新工程顧問股份有限公司
100 年7 月5 日第116 次工地協調會紀錄暨統包趕工會議紀錄核定完工進度為48.23%，計算所得完成金額為363,898,00
0 ×48.46%=176,344,970元，扣除已給付之估驗款152,025,
332 元後，被告尚應給付24,319,639元。」( 外放鑑定報告第27頁) ；是原告本項請求即有理由。被告雖以估驗限於已施工完成為限即以估價單上所載請款實際進度為請款依據，並非以施工實際進度為依據，因施工實際進度之計算會加計進場材料，並將半成品、瑕疵品及預留開孔等視為已完成而計入進度，故估驗計價單上右下欄所列之施工實際進度非指已施工完成者，原告以之主張實際進度48.46%而請求工程款並無理由，應依高雄市土木技師公會於100 年12月30日製作之鑑定報告結算總表以亞新公司所認定之105,272,816 元為已完成之結算金額方為合理( 卷三第130-131 頁、卷九第3頁) 等語；惟查，兩造既已在103 年7 月3 日後已因被告單方為終止承攬契約關係之意思表示而終止契約，被告並於終止契約後由另行就後續工程另行發包委由第三人施作，原告請求已完工未估驗之工程款加計相關已進場之材料或半成品等亦無不合，況最後期日之監造日報表之實際進度既經監造審核，自應認定屬實無訛，被告以高雄市土木技師公會事後所為之鑑定數量結算總表( 外放高雄市土木技師公會105 年
5 月31日高市土技字第00000000號鑑定報告書附件三，第
110 頁，卷九第13-17 頁) 為抗辯並無理由，況高雄市土木技師公會鑑定之結案報告，其中部分未審定則均以50% 計算、未核定則以75% 計算而未說明理由( 卷九第15頁) ，所為鑑定亦難認公允，故本院認應以原告主張為有理由，是原告本項請求即有理由。另被告就此部分所為請求權已罹於時效之抗辯，本院認本件係被告拒絕依正常估驗程序給付工程款在先，並在100 年9 月1 日單方終止兩造間承攬工程契約關係，本件工程估驗驗或其他工程款之請求權時效，應自被告為終止之意思表示時起方能起算，計算至原告提起本件訴訟繫屬日之102 年1 月23日時止( 審建卷一第1 頁收狀章) ，尚未罹於請求權時效。
㈤預付款扣回溢扣共5,991,246 元部分：被告對於確實就預付
款扣回溢扣數額共5,991,246 元之事實既不爭執( 卷四第
137 頁筆錄、卷八第264 頁筆錄) ，而被告已依兩造契約第
6 條約定於98年5 月間給付預付款42,9 48,000 元並匯款至原告指定之星展銀行中港分行專戶( 帳號000000000000，戶名興亞營造工程股份有限公司) ，原告則由星展銀行於98年
4 月20日提供同額之預付款還款保證連帶保證書予被告( 卷
1 第48頁、卷2 第244 頁) ，被告於終止契約後已於100 年10月3 日向星展銀行收取上開全額預付款( 卷1 第49頁) 之事實，亦為兩造所不爭執( 不爭執事項四) ；此部分以預付扣回之工程款本為原告依約及依民法承攬法律關係得請求之對價給付，被告既於終止契約後收取全部預付款還款保證預付款，原告依民法第490 條第1 項規定請求被告給付此部分工程款即有理由。
㈥是原告此部分合計90,332,860元( 如鑑定報告第27頁) 之請求，均有理由而應予准許。
九、A 水池因展延請求管理費：已核准之249 日管理費1,104,76
6 元、原告請求展延71日之管理費315,013 元、被告已核准展延70日之管理費310,576 元、加計5%營業稅86,518元；合計1,816,873 元，有無理由。
㈠就管理費之請求部分，依監造亞新公司99年10月26日00000
-CS( KHO) -0655 號函文說明四明載「有關A 水池遷建工程與國際研究大樓工進之關聯性，依工程契契約精神完成A 水池遷建工程為興建國際研究大樓工程之必要前置施工作業要徑。」( 卷六第63頁函文) ，是足認A 水池遷建完成確實為國研大樓工程必要前置施工要徑，原告請求因A 水池展延而增加之管理費即有理由；而經送臺灣省土木技師公會鑑定結果以原告得請求加計之管理費包括：①被告核准展延249 日之管理費1,104,766 元。②原告請求展延40日之管理費177,
472 元。③被告已核准展延之70日管理費310,576 元。④加計5%營業稅79,641元。合計原告得請求加計之管理費用數額為1,672,455 元( 外放鑑定報告書第28頁) ，是原告得請求因A 水池展延工期而增加之管理費數額即應以1,672,45 5元為有理由。
㈡原告雖另以鑑定機關以A 水池機水電轉換即將舊水池之水及
供應系統移到新建A 水池後國研大樓即可開準備施工，故以99年4 月7 日為國研大樓開工之工期計算起點，然A 水池完工期限應為99年7 月25日，且應以使用執照合法取得方能起算國研大樓之工期( 卷八第191 頁、卷九第108 頁) ，故鑑定機關漏未加計算至國研大樓開工日即99年4 月7 日至99年
7 月25日，應再加計給予展延工期管理費31天方為合理等語；惟依被告承辦人鐘文憲於103 年2 月18日至高雄高等行政法院審理中到庭證述「4 月6 日機水電切換以前是要徑不能併存施作沒有問題，但切換以後就分開了」、監造亞新公司員工張夏豪於103 年4 月8 日亦到庭證稱「4 月6 日( 應係指國研大樓何時可以開始施工」( 卷八第87頁) ，依證人二人所述，堪認鑑定機關認僅得加計40日管理費，且原告亦未提出國研大樓之開工始點需以A 水池合法取得使用執照為要件，原告此部分主張即無理由，是原告主張應加計71日管理費僅於鑑定機關認定之40日內為有理由，原告請求應再加計31日之管理費部分請求即無理由，不應准許。
㈢是原告此部分請求以1,672,455 元範圍內為有理由，其餘部分之請求即無理由而不應准許。
十、原告以A 水池原設計鋼板樁工法不足需新增引孔工法，因而增加工程款2,066,571 元及增加破碎打除工程款135,000 元；加計一式計價合計請求被告給付2,437,800 元，有無理由。
㈠A 水池確因原設計鋼板樁工法有不足而需新增引孔工法，被
告提供之地質鑽探資料不足以讓原告評估應新增引孔工法之可能等均經鑑定機關認定無誤，且引孔工法係在碰到較堅硬地質，鋼板樁無法打設才需要引孔，而引孔並非輔助工法為必要之工法，如需要增加引孔工法而原來預算未編列引孔費用，即可要求展延工法及增加給付工程款，亦為鑑定機關載明( 外放，鑑定報告14-15 頁) ；且鑑定機關亦計算認定本件因而增加A 水池引孔工法費用2,066,571 元及咕咾石破碎打除費用135,000 元，亦有鑑定報告可參( 外放，第17頁)，而原告請求之工程款均應加計一式間接工程費及營業稅計算之事實，亦為被告所不爭執( 卷九第108 頁) ；故原告本項請求被告給付2,437,800元即有理由而應予准許。
、原告以A 水池結構鋼筋模板原設計數量不足，因而增加工程款2,023,502 元，請求被告給付，有無理由。
㈠鑑定機關以①原告所提之A 水池鋼筋計算已不含鋼筋損耗數
量。②工作筋及版墊筋按一般工程慣例，係由鋼筋損耗數量中裁切使用，既然工程合約A 水池之鋼筋單價分析表未含有「鋼筋損耗率及原告所提出之A 水池鋼筋計算表已不含鋼筋損耗數量，而工作筋及版墊筋又是工程上必須使用，則原告所提出之A 水池鋼筋計算表中將其列入，應為有理。③中間柱補強鋼筋依現場施作號數計算，此點監造單位意見影響鋼筋數量甚微。④搭接次數請依契約第03210 章規定，經查契約第03210 章中未有搭接次數多寡之規定。⑤綜上所述，原告主張被告就上開部份所增加給付之鋼筋及彎紮組立項目仍不足，應再增加給付共1,827,420 元（如加計一式項目計價為2,023,502 元），應為合理( 外放，鑑定報告第19頁) 。
㈡是依鑑定機關之計算認定，原告此部分請求2,023,502 元為有理由，應予准許。
、原告另請求被告返還履約保證金23,242,950元、返還預付款衍生利息5,065,511 元、及以原告施作逾期共96日扣罰違約金5,157,364 元應返還原告，有無理由。
㈠履約保證金23,242,950元部分：被告對於履約保證金數額並
不爭執( 不爭執事項第十一項) ，而本件應認定被告係任意終止契約已如上述，原告就本件履約或終止並無可歸責之事由存在；而兩造契約第17條第1 項約定履約保證金之性質為懲罰性違約金性質，依同條第5 項約定均以原告有違約情事時，被告方得沒收履約保證金；而依上所述，被告就本件履約並無可歸責之事由存在，原告既係任意終止兩造承攬契約關係，並無將履約保證金扣留不予發還之條件；又因兩造就履約保證金之發還條件於契約提前終止之情形並未為明文約定返還之條件，原告主張依兩造契約第30條第15條適用政府採購法第30條第3 項所授權訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第19條第2 項中段「其因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，得提前發還之」之規定請求返還履約保證金( 卷六第204 頁) ，即有理由而應予准許。
㈡返還預付款衍生利息5,065,511 元部分：被告對於數額不爭
執( 不爭執事項第十一項) ，且有星展銀行將預付款連同衍生之利息5,065,511 元一併依被告要求而於100 年9 月30日給付予被告之函文( 審建卷二第58-59 頁) 為證；原告主張被告沒收預付款保證金係以有可歸責於原告之事由為條件，原告就本件履約既無可歸責之事由存在，被告收取預付款保證金衍生之利息即屬無法律上之原因而受有利益，應依民法第179 條規定返還予原告( 卷六第205 頁) ，而本件被告就履約及終止契約確實無可歸責之事由存在，原告請求返還預付款衍生利息即有理由，應予准許。
㈢原告施作逾期共96日扣罰違約金5,157,364 元應返還原告部
分：被告對於扣罰違約金之數額並不爭執( 不爭執事項第十一項) ，而原告施作本件工程並未逾期已如上述，被告以逾期為由而扣罰違約金而未給付此部分工程款自無理由，原告依兩造契約第5 條第1 項約定及民法第490 條第1 項規定，請求被告給付此部分工程款(卷六第201頁)，即有理由。
㈣是原告此部分請求合計33,465,825元( 計算式：23,242,950
元+5,065,511元+5,157,364元=33,465,825)，均有理由，應予准許。
、以上原告請求之金額合計在129,932,442 元( 90,332,860元+1,672,455元+2,437,800元+2,023,502元+ 33,465,825元=129,932,442) 範圍內為有理由，逾此金額之請求則無理由；又原告得請求之已完工未估驗之工程款24,319,639元及預付款扣回5,991,246 元，合計30,310,885部分，原告係在102年6 月25日始追加請求，被告並在同日收受繕本，有民事變更訴之聲明狀可參( 卷二第266-268 頁) ，故此部分原告利息起算日應自102 年6 月26日起算、其餘99,621,557元則自起訴狀繕本送達翌日之102 年2 月1 日起算( 審建卷二第
271 頁，起訴狀繕本於102年1月31日送達)；併為說明。
、反訴原告即被告以下列各項請求為本訴之抵銷抗辯，並就抵銷後之餘額33,106,038元，反訴請求反訴被告給付，有無理由。( 卷四第68頁、卷八第112 頁、未編頁答辯十一狀)⑴主張因反訴被告施作逾期，反訴原告依契約第20條之一約定，請求反訴被告給付違約金67,622,236元，有無理由。
⑵反訴原告辦理系爭工接續設計服務及重新發包作業，接續工
程發包額外增加工程費用65,328,763元，係因反訴被告違約所致，反訴原告依契約第24條第4、5項，第25條約定，得請求反訴被告給付，有無理由。
⑶專案顧問亞新公司請求增加技術服務費2,503,422 元，得依上開契約約定請求反訴被告給付，有無理由。
⑷反訴原告得依上開契約約定，請求被告給付下列其他費用：
①工程結算鑑定費用98,000元、②結構安全鑑定費用98,000元、③專案管理增加費用192萬元、④接續細部設計費用97萬元、⑤工地圍籬修繕費16,863元、⑥結構重新外審費180,730元、⑦綠建築證書重審費5萬元、⑧建築重審費42,081元、⑨建造執照請領規費105,334元、⑩空氣污染防制費144,865元、⑪交通影響評估費369,800元；合計共3,995,673元。
⑸以上金額共139,447,094元，經與本訴部分不爭執之數額106
,341,056元抵銷後；反訴原告得再請求反訴被告給付33,106,038元，有無理由。
㈠本件反訴被告即原告就履約或契約之終止並無任可歸責之事
由存在，且計算至終止契約時止施作亦未逾期，反訴原告即被告依契約約定所為上開請求及後續另行發包所生相關費用，自不得請求反訴被告即原告負擔，是本件反訴原告之請求均無理由，所為抵銷抗辯及反訴請求均無理由，應予駁回。
、綜上所述，本訴原告依兩造承攬契約約定、民法承攬法律關係及政府採購法等相關規定，請求被告給付129,932,442 元，及其中30,310,885元自102 年6 月26日起、其餘99,621,557元自102 年2 月1 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，本訴原告於此範圍內之請求為有理由，逾此範圍之請求則無理由而應予駁回。反訴原告依兩造契約約定等之請求則均無理由而應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就本訴原告勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相擔保金額准許之；本訴原告其餘敗訴部分及反訴原告之訴既均無理由，假執行之聲請亦均失所依附，而併予駁回。
、本件因事證已明，兩造其餘主張陳述並所提證據，均不影嚮本件判決結果，爰不一一論述。原告聲請調監工日報表部分，因本件已送鑑定，認無再為調閱必要，併為說明。
、據上論結：本件本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
工程法庭 法 官 林玉心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 王立山附表1(A水池工程，原告主張共應展延之日數及原因)┌──┬────────────┬────┬────────┬───────┐│編號│ 展延原因 │展延日數│展延工期起迄日 │ 備註 │├──┼────────────┼────┼────────┼───────┤│ 1 │A水池里程碑完工展延,被告│ 185 │ │卷八第241 頁 ││ │已准許 │ │ │ │├──┼────────────┼────┼────────┼───────┤│ 2 │A水池變更加永久機房,被告│ 70 │ │原證8(審建卷 ││ │已准許 │ │ │1p87) │├──┼────────────┼────┼────────┼───────┤│ 3 │2009年高雄市運，被告准許│ 9 │98.7.17~98.7.22 │原證3 (審建卷 ││ │ │ │98.7.24~98.7.26 │1p81) │├──┼────────────┼────┼────────┼───────┤│ 4 │莫拉克颱風及積水停工 │ 6 │98.8.7~98.8.13 │停班公告( 審建││ │ │ │ │卷1p82-84) │├──┼────────────┼────┼────────┼───────┤│ 5 │畢業典禮 │ 1 │ │ │├──┼────────────┼────┼────────┼───────┤│ 6 │土木技師公會鑑定認因A水 │ 28 │ │鑑定報告書,外 ││ │池鋼筋及模板數量增加應增│ │ │放' ││ │加工期 │ │ │ │├──┼────────────┼────┼────────┼───────┤│ 7 │A水池擋土施工事宜,被告核│ 48 │ │原證6函文(審建││ │准 │ │ │卷1p85) │├──┼────────────┼────┼────────┼───────┤│ 8 │A水池咕咾破碎天數 │ 9 │ │ │├──┼────────────┼────┼────────┼───────┤│ 9 │A水池原小包退場 │ 3 │ │ │├──┼────────────┼────┼────────┼───────┤│10 │A水池孔引工法應再展延 │ 31 │ │ │├──┴────────────┴────┴────────┴───────┤│ 合 計 390日 │└─────────────────────────────────────┘
附表2(國研大樓工程，被告准予展延之日數及原因)┌──┬────────────┬────┬─────────┬───────┐│編號│ 展延原因 │展延日數│展延工期起迄日 │ 備註 │├──┼────────────┼────┼─────────┼───────┤│ 1 │之久機房興建與建照取得、│ 70 │ │中山大學函文( ││ │開工申請事宜 │ │ │審建卷1p87) │├──┼────────────┼────┼─────────┼───────┤│ 2 │來羅克、凡那比、梅姬颱風│ 5 │99.9.1、99.9.19~ │中山大學函文( ││ │風停工 │ │99.9.21 、99.10.22│審建卷1p88) │├──┴────────────┴────┴─────────┴───────┤│ 合 計 75日 │└──────────────────────────────────────┘
附表3(原告請求工期及因而增加之工程款部分)┌──┬────────────┬────┬────────┬─────────┬────────┐│編號│ 展延原因 │展延日數│增加或變更之項目│得請求增加之工程款│備註 │├──┴────────────┴────┴────────┴─────────┴────────┤│一、A水池工程部分 │├──┬────────────┬────┬────────┬─────────┬────────┤│ 1 │原鑽探報告有誤,A水池底地│ 31 │鋼板樁工法新增變│①引孔工項咕咾石破│請求權基礎契約第││ │質N 值大於20, 原設計鋼板│ │更引孔工法 │碎2,066,571+135,00│5 條第3 項、22條││ │樁工法需變更新增引孔工法│ │ │0=2,201,571 元( 鑑│第3項，卷八尚未 ││ │( 契約3 條2 項，被告提供│ │ │定) ，原告主張加 │編頁、卷六223頁 ││ │設計圖施工規範) │ │ │10.73%一式計價共為│附表 ││ │ │ │ │2,437,571元 │ │├──┼────────────┼────┼────────┼─────────┼────────┤│ │ │ │ │②被告以施作逾期共│卷八第113頁被告 ││ │ │ │ │ 96日,而扣違約金 │不爭執 ││ │ │ │ │ 5,157,364 元，應│ ││ │ │ │ │ 再給付原告。 │ │├──┼────────────┼────┼────────┼─────────┼────────┤│ 2 │原告開挖後始知地底大量巨│ 9 │咕咾石破碎打除運│設計疏漏增加工程款│請求權契約第5 條││ │大咕咾石。 │ │棄。 │加計一式費用及5%營│第3 項、第22條第││ ├────────────┼────┼────────┤業稅共149,486元 │3 項公平原則民法││ │原小包退場放棄施作 │ 3 │重新發包等待小包│ │第227 之2 第1 項││ │ │ │ │ │誠信原則擬制變更││ │ │ │ │ │原則(卷八尚未編 │├──┼────────────┼────┼────────┼─────────┼────────┤│ 3 │水池結構鋼筋模版原設計數│ 32 │鋼筋由追加後仍不│鋼筋彎匝SD420 不足│請求權契約第5 條││ │量不足,增加工期及數量 │ │足100,873 、23, │100873公斤、SD280 │第3 項、第22條第││ │ │ │208公斤、模版 │不足23208 公斤，為│3 項、採購契約要││ │ │ │由原定6622㎡增加│1,827,420 元，加計│項第32條(卷六第 ││ │ │ │為8828㎡, 依工率│一式費用及5%營業稅│203-204 及223 頁││ │ │ │計算增加工期. │196,082 元，為 │附表10減縮、第 ││ │ │ │ │2,023,502元 │226頁) │├──┼────────────┼────┼────────┼─────────┼────────┤│ 4 │莫拉克颱風工地積水 │ 6 │被告核准3日 │ │(審建卷1p236頁) │├──┼────────────┼────┼────────┼─────────┼────────┤│ 5 │變更設計永久機房改建在A │ 28 │應展延283 日, 被│ │( 審建卷2 ││ │水池上方，含施作等照運轉│ │告僅核准255日 │ │p181-182) ││ │等時間在內 │ │ │ │ │├──┴────────────┴────┴────────┴─────────┴────────┤│ 合計 請求增加給付9,618,666元 │└────────────────────────────────────────────────┘
附表4：(原告其他請求項目)┌──┬─────┬──────┬──────────────────────────────┐│編號│項 目 │金 額 │ 理 由 及 請 求 權 依 據 ││ │ │ │ │├──┴─────┴──────┴──────────────────────────────┤│ 一 、已估驗之工程款 │├──┬─────┬──────┬──────────────────────────────┤│ 1 │第13至18期│48,766,760元│民法第490 條第1 項( 卷二第267 頁更正數額) 、契約第5 條第3 項││ │估驗工程款│ │、第10項( 卷六第202 頁追加、227 頁、卷八第254頁) 。 ││ │ │ │原告已向被告請求，並經監造單位估驗完畢。 │├──┼─────┼──────┼──────────────────────────────┤│ 2 │第1至12期 │9,907,206元 │同上( 卷六第202 頁追加、227 頁、卷八第254頁) ││ │工程保留款│ │被告就每期工程估驗款均保留20％，截至第12期工程款，被告已保留││ │ │ │工程估驗款共計9,907,206 元，且原告並無可歸責之事由。 │├──┼─────┼──────┼──────────────────────────────┤│ 3 │第12至18期│1,348,009元 │同上( 卷六第202 頁追加、227 頁、卷八第254頁) ││ │之物價指數│ │卷六第200 頁原告準備十五狀減縮請求。 ││ │調整工程款│ │ │├──┼─────┼──────┼──────────────────────────────┤│ 4 │已實際完工│24,319,639元│依監造核章第18期估驗計算單累計完成比例為41.77%,但同頁右下角 ││ │未估驗付款│( 卷二第266 │施工實際進度累計完成48.46%，原告自得依實際完工進度請求工程款││ │之工程款 │頁，追加請求│。( 即估驗金額為152,025,332 元，但依原告主張完工之比例與總價││ │ │) │比例計算應為176,344,971 元，兩者相差24,319,639元) 。金額請求││ │ │ │鑑定確定。請求權基礎民法第490 條第1 項、契約第24條第8 項準用││ │ │ │同條第7 項第2 款( 卷六第202、227 頁、卷八第254頁) 。 │├──┼─────┼──────┼──────────────────────────────┤│ 5 │估驗扣回之│5,991,246元 │原告將全部預付款存入星展銀行，被告終止契約後連同利息(即下列 ││ │預付款 │ │第四項第2 之請求款項) 均已因被告要求由銀行全額匯還被告，原告││ │ │ │自得再請求陸續就預付款扣回而未給付之工程款項。 ││ │ │ │請求權基礎契約第5條第3項、第5條第10項第3款，民法第490條第1項││ │ │ │(卷六第203頁、第228頁、卷八第254頁)。 │├──┴─────┴──────┴──────────────────────────────┤│ 以上1至5項合計為90,332,860元，被告就其中第1至3項、第5項均不爭執，第4項部分爭執,卷八第113頁│├──────────────────────────────────────────────┤│ 二 、A水池工程部分 │├──┬─────┬──────┬──────────────────────────────┤│ 1 │被告已核准│1,104,766元 │契約第5 條第3 項、第22條第3 項、民法第227 條之2 情事變更原則││ │展延之249 │ │，依一式計價比例計算，(798,626/180)×249=1,104,766元(卷六第 ││ │日管理費 │ │203-204頁，第223頁附表10、第227頁) ││ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼──────────────────────────────┤│ 2 │原告請求展│ 712,107元 │核准展延70日管理費310,576元加計請求展延71日管理費315,013元，││ │延共141日 │ │營業稅5%86,518元，共為712,107元(卷八第255頁) ││ │之管理費 │ │ │├──┴─────┴──────┴──────────────────────────────┤│ 以上1至2項合計1,816,873元 │├──────────────────────────────────────────────┤│ 三 、其他 │├──┬─────┬──────┬──────────────────────────────┤│ 1 │履約保證金│23,242,950元│被告變更依契約第30條第15項，依政府採購法授權之押標金保證金暨││ │ │ │其他擔保作業辦法第19條第2 項中段為履約保證金之請求權基礎( 卷││ │ │ │六第204 頁、第228 頁) ；預付款利息則依民法第179 條不當得利而│├──┼─────┼──────┤為請求( 卷六第205 頁、卷八第尚未編頁) 。 ││ 2 │預付款利息│5,065,511元 │ │├──┴─────┴──────┴──────────────────────────────┤│ 以上1至2項合計28,308,461元，被告不爭執，卷八第113頁 │└──────────────────────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────────────────┐│ 原告上開附表3、附表4之請求總金額共為130,076,860元，卷八第239頁減縮聲明 │└──────────────────────────────────────────────┘
附表5：被告對於原告各項請求之主要抗辯┌──┬─────┬──────┬──────────────────────────────┐│編號│項 目 │金 額 │ 被告之主要抗辯 ││ │ │ │ │├──┴─────┴──────┴──────────────────────────────┤│ 一 、就附表3部分 │├──┬─────┬──────┬──────────────────────────────┤│ 1 │新增引孔工│3,546,068元 │原告設計無誤，招標時已提供詳細鑽探及試驗成果，且鑽探與原告依││ │法工程費 │ │約補充鑽探資料一致，引孔工法僅為輔助工法無變更設計必要，被告││ │ │ │已給予展延48日工期, 原告主張增加工期及工程費無理由( 卷一第66││ │ │ │頁以下) 。 │├──┼─────┼──────┼──────────────────────────────┤│ 2 │咕咾石破碎│ 489,541元 │同上，且公程會申訴審議判斷書亦認定原告主張不可採( 卷一第 ││ │及重新發包│ │103-112頁)。 ││ │工程費 │ │ │├──┼─────┼──────┼──────────────────────────────┤│ 3 │水池鋼筋模│2,023,502元 │鋼筋模版設計圖無誤僅計算錯誤，不涉及工期增減，原告計算之工率││ │版數量不足│ │分析及工期顯然有誤，原告自己有出工人數不足而延誤工期之情形，││ │工程費 │ │請求增加工程費未提出數量計算式為無理由( 卷一第66-71 、82頁、││ │ │ │卷三第145頁、第147頁) 。 │├──┼─────┼──────┼──────────────────────────────┤│ 4 │逾期違約金│5,157,364元 │依監造99年11月1 日核定之工程預定進度表，原告履約逾期日數計算││ │扣罰應再給│ │已逾最高上限20%(即72,779,600元) ，被告依契約第20條第1 項、第││ │付工程款 │ │14條第1 、11、12項與第20條第2 、4 約定得扣抵，被告已暫收違約││ │ │ │金5,157,364 元，尚有67,622,236元得請求損害賠償，被告得為抵銷││ │ │ │抗辯(卷三第134-135頁)。 │├──┼─────┼──────┼──────────────────────────────┤│ 5 │國研大樓咕│0 元, 原告已│國研大樓為統包，且被告於招標文件已提供詳細鑽探成果報告，自無││ │咾石破碎抽│捨棄 │因未顯示水底咕咾石而需增加破碎打除抽排水費之必要( 卷一第79頁││ │排水費用 │ │)。 │├──┴─────┴──────┴──────────────────────────────┤│ 二 、就附表4：①已估驗工程款部分 │├──┬─────┬──────┬──────────────────────────────┤│ 1 │第13至18期│48,766,760元│16至18期估驗計價文件雖經監造審定但被告未核定，估驗計價單施工││ │估驗工程款│ │實際進度有加計進場材料, 而原告自100 年7 月3 日起即陸續將材料││ │ │ │設備搬離；且1 至12期估驗計價均以請款實際進度即實際施作完成為││ │ │ │準，而非以估驗計價文件所載為據, 原告未曾異議, 原告以估驗計價││ │ │ │單所列施工實際進度主張完成進度為48.46%，被告否認，被告依契約││ │ │ │24條第3 項約定辦理結算並由土木技師公會辦理結算鑑定僅完成 ││ │ │ │43.7%( 卷三第131-132 頁、第133頁) 。 │├──┼─────┼──────┼──────────────────────────────┤│ 2 │第1至12期 │9,907,206元 │ ││ │工程保留款│ │ ││ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼──────────────────────────────┤│ 3 │第12至18期│1,348,009元 │被告核算物調款金額應為1,348,009 元( 卷一第81頁、卷二第191 頁││ │之物價指數│ │、卷三第15頁) 。且物價調整指數應再扣除品管費，原告計算有誤( ││ │調整工程款│ │卷三第137頁)。(原告減縮，卷六第200頁準備十五狀) │├──┼─────┼──────┼──────────────────────────────┤│ 4 │已實際完工│24,319,639元│同上第1點。 ││ │未估驗付款│( 卷二第266 │ ││ │之工程款 │頁，追加請求│ ││ │ │) │ │├──┼─────┼──────┼──────────────────────────────┤│ 5 │估驗扣回之│5,991,246元 │被告確將預付款全部取回不爭執，但依契約第24條第4 、5 項, 第25││ │預付款 │ │條第1 項約定及債務不履行規定，可歸責於原告事由違約，原告應賠││ │ │ │償被告，被告為抵銷抗辯，原告自不得再為請求(卷三第132頁)。 │├──┴─────┴──────┴──────────────────────────────┤│ ②A水池工程部分 │├──┬─────┬──────┬──────────────────────────────┤│ 1 │被告已核准│1,104,776元 │兩造契約約定之管理費為一式計價，如辦理契約變更時管理費即依第││ │展延之249 │ │5 條第3 項約定比例調整，而A 水池為階段性工程，在未逾契約履約││ │日管理費 │ │期限下，無增加工程管理費而需額外請求之必要；本件工程98年1 月││ │ │ │8 日決標，原約定限於100 年5 月31日前全部完工，嗣被告同意展延││ │ │ │至100 年8 月14日完工，惟原告自100 年7 月03日即全部停工，縱因│├──┼─────┼──────┤工期展延致增加管理費亦應僅國研大樓工程之32日( 被告否認應給付││ 2 │原告請求展│ 461,428元 │管理費)(卷一第83頁) 。契約未約定應給付工期展延之管理費用，原││ │延104 日管│ │告主張無依據，縱認應給付亦應以實際支出為主，原告縱得請求亦僅││ │理費 │ │105,634元(卷一第84頁)。 │├──┴─────┴──────┴──────────────────────────────┤│ ③國研大樓工程 │├──┬─────┬──────┬──────────────────────────────┤│ 1 │被告已核准│ 557,821元 │同上 ││ │展延之75日│ │ ││ │管理費 │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼──────────────────────────────┤│ 2 │原告請求展│ 171,065元 │同上 ││ │延23日管理│ │ ││ │費 │ │ │├──┴─────┴──────┴──────────────────────────────┤│ ④其他 │├──┬─────┬──────┬──────────────────────────────┤│ 1 │履約保證金│23,242,950元│ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼─────┼──────┤ ││ 2 │預付款利息│5,065,511元 │ │└──┴─────┴──────┴──────────────────────────────┘