臺灣高雄地方法院民事判決 102年度建字第53號原 告 張家瑋訴訟代理人 劉家榮律師反訴原告 六邑營造有限公司法定代理人 蔡宗憲訴訟代理人 王進勝律師複代理人 楊宗翰律師當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文反訴原告應給付原告新臺幣壹佰陸拾参萬柒仟陸佰元，及自民國一０二年三月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴原告負擔百分之四十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為反訴原告供擔保後得假執行；反訴原告如以新臺幣壹佰陸拾参萬柒仟陸佰元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
原告應給付反訴原告新臺幣伍拾萬陸仟柒佰参拾捌元，及自民國一０二年八月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之反訴駁回。
反訴訴訟費用由原告負擔百分之三十五，餘由反訴原告負擔。
反訴原告勝訴部分於反訴原告以新臺幣拾玖萬元為原告供擔保後得假執行；原告如以新臺幣伍拾萬陸仟柒佰参拾捌元為反訴原告供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴
一、原告主張：原告為興建坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地上之「張家瑋住宅新建工程」（下稱系爭工程），與反訴原告於民國100 年6 月18日簽訂「張家瑋住宅新建工程採購契約」，約定工程總價金為新台幣（下同）8,900,00
0 元。工程範圍約定反訴原告應依據工程圖樣、施工說明及估價單所列工項負責施作。價金給付條件約定預付款20% ，估驗款部分，結構體30% 、裝修40% 、竣工5 % ，驗收合格付清尾款，保固款5%，保固期滿無息退還，契約價金總額，除另有約定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備、交通運輸、水、電、油料、燃料及施工所必須之費用。
履約期限，應自原告通知日起10日（含依習俗不工作之假日）內開工，並於開工之日起180 日內竣工，且取得使用執照。契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之（下稱系爭契約）。兩造復於
100 年12月14日就反訴原告報價如附表一所示之追加工程（下稱系爭追加工程），議價為420,000 元（未稅），由反訴原告負責施作（下稱系爭追加契約）。依系爭契約約定，反訴原告應於101 年5 月9 日取得系爭工程使用執照，詎反訴原告遲至101 年5 月10日仍未依約竣工及取得使用執照，原告遂於同年月11日以存證信函通知反訴原告，要求其提出合理解釋及趕工計畫，並待原告認可後，始得繼續進場施作，且經反訴原告復函確認，惟反訴原告非但未依承諾履約，更自101 年10月13日起無故停工，原告隨於同年月29日發函催告反訴原告於7 日內復工，逾期，即以該函終止系爭契約。其後，原告復於同年11月9 日發函終止契約，並再以起訴狀繕本之送達，依系爭契約第16條㈠第6 、7 點約定，向反訴原告為終止系爭契約之意思表示。本件反訴原告逾期未完成系爭工程，原告自得依系爭契約第17條約定，請求從應竣工及取得使用執照之翌日即101 年5 月10日起至本件起訴狀繕本送達即101 年12月24日止，共計229 之違約罰款4,268,56
0 元等情。並聲明：反訴原告應給付4,268,560 元，及自10
2 年3 月15日民事準備狀繕本送達翌日即102 年3 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴原告則以：依系爭契約第7 條約定，工程項目或數量有增減，而需辦理變更契約時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。本件依兩造協商後，取得使用執照日期雖為101 年
5 月9 日，然因原告要求變更工程項目，自101 年1 月起至
5 月9 日止，不能工作之日數為19日，依系爭契約第7 條約定，應展延工期。其次，系爭工程主體結構於101 年3 月初完工，反訴原告遂報請高雄市政府工務局進行勘驗，經勘驗合格後，隨即準備申請核發使用執照，詎原告要求變更系爭工程主體結構正面及右側二樓底板之材質，卻未指示應變更之材質，且未於101 年5 月9 日前提供雨污水竣工合格證，致反訴原告無法如期於上開日期前取得使用執照，自屬不可歸責於反訴原告之事由所致，反訴原告不負損害賠償責任。
又原告自101 年5 月10日起至12日止，拒絕反訴原告施作，上開期間，應予扣除。另自101 年5 月14日起至同年10月12日止，因逢雨季，雨天無法工作之日數及週休二日之天數，均應予扣除。再者，原告自101 年10月13日起不預警更換門鎖，拒絕反訴原告施工，並非反訴原告無故停工，嗣經多次協商未果，反訴原告始未再繼續施作系爭工程，並同意原告終止系爭契約，故原告逕自終止系爭契約，所造成之損害，與反訴原告無涉，不得請求賠償等語置辯。爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴
一、反訴原告主張：反訴原告承攬系爭工程，已施作完成而未經給付之工程款，合計尚有1,446,640 元，經催討無著，自得請求原告給付上開款項及利息等情。爰本於系爭契約第5 條
（一）2 估驗款⑵裝修款約定報酬請求權，聲明：原告應給付1,446,640 元，及自反訴狀繕本送達翌日即102 年8 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告則以：依據社團法人高雄市建築師公會（下稱建築公會）提出之鑑定報告書（下稱系爭鑑定），反訴原告自承作系爭工程迄系爭契約終止時止，實際完成工程部分之工程款合計6,646,738 元，而原告已支付6,560,000 元之工程款，故反訴原告得請求給付之工程款僅為86,738元，本件反訴請求，並無依據，應予駁回等語置辯。並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
参、兩造不爭執事項
（一）原告為興建坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土地上之「張家瑋住宅新建工程」，與反訴原告於100 年6 月18日簽訂「張家瑋住宅新建工程採購契約」，約定工程總價金為8,900,000 元。工程範圍約定反訴原告應依據工程圖樣、施工說明及估價單所列工項負責施作。價金給付條件約定預付款20% ，估驗款部分，結構體30% 、裝修40%、竣工5 % ，驗收合格付清尾款，保固款5%，保固期滿無息退還，契約價金總額，除另有約定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備、交通運輸、水、電、油料、燃料及施工所必須之費用。履約期限，應自原告通知日起10日（含依習俗不工作之假日）內開工，並自開工之日起180 日內竣工，且取得使用執照。契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。
（二）兩造於100 年12月14日就反訴原告報價如附表一所示之追加工程，議價為420,000 元（未稅），由反訴原告負責施作。
（三）兩造約定反訴原告應於101 年5 月9 日前申請及核發使用執照。
（四）系爭工程之主體結構工程於101 年3 月初完成，同年5 月經高雄市政府工務局勘驗合格，並於同年9 月19日取得使用執照。
（五）原告於101 年5 月9 日下午4 時，以「為配合原告作業，須暫時停工，俟原告通知復工後，始得再進場施作」等語，通知反訴原告。反訴原告之施工團隊於101 年10月13日至系爭工程現場，惟原告未讓反訴原告進入施工。反訴原告自101 年10月13日起未再施作系爭工程。
（六）原告已支付6,560,000 元之工程款予反訴原告。
肆、兩造協商爭點為：（一）是否因可歸責於反訴原告之事由，致未依限於101 年5 月9 日取得使用執照？（二）系爭工程是否因可歸責於反訴原告之事由，致工程遲延？原告依系爭契約第16條㈠第6 點「乙方（被告）無故停工，甲方（原告）預見其無法履約，自甲方通知之日起7 日內未改正者」或同條款第7 點「違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者」終止系爭契約，有無理由？（三）反訴原告施作工程之逾期日數為何？原告本於系爭契約第17條約定，依工程總金額9,320,000 元、逾期229 日及每逾期1 日按工程總金額1,
000 分之2 計算，請求反訴原告給付逾期罰款4,268,560 及利息，有無理由？是否過高？（四）反訴原告本於系爭契約第5 條㈠2 估驗款⑵裝修款約定，請求原告給付1,446,640元之工程款，及自102 年8 月13日起至清償日止之利息，有無理由？茲分述如下：
（一）是否因可歸責於反訴原告之事由，致未依限於101 年5 月
9 日取得使用執照？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。次按原告對於自己主張之事實己盡證明之責後，被告對原告之主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，被告應就其反對主張，負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院85年度台上字第2530號裁判要旨參照）。
２、原告主張：兩造約定反訴原告應於101 年5 月9 日前取得系爭工程之使用執照，而反訴原告未依限取得執照，自屬可歸責反訴原告之事由所致，應負違約責任等情。惟反訴原告則予否認，並抗辯：申請核發建物使用執照，須結構體工程及裝修工程完工，並拆除鷹架及提供雨汙水竣工合格證，始可為之。而原告既未於101 年5 月9 日前交付雨汙水竣工合格證，且突然要求變更系爭工程主體結構正面及左側二樓樓板線之材質，始造成反訴原告為重新備料，無法拆除鷹架，致不能據以申請執照。此外，自101 年1月起至同年5 月9 日止，反訴原告不能施工天數合計19日，應予扣除，故反訴原告就未能於上開期限前，取得使用執照，並無可歸責事由云云。
３、經查，反訴原告依約應自原告通知日起10日（含依習俗不工作之假日）內開工，並自開工之日起180 日內竣工，且取得使用執照乙節，為兩造不爭執，復為系爭契約第7 條第1 項所約定，有契約在卷可稽（見本院卷一第19頁），堪認反訴原告依約應自原告通知日起10日內開工，並自開工日起180 日內竣工，且取得系爭工程之使用執照。其次，反訴原告於100 年8 月1 日向原告申報開工，並自同年月13日起開挖工程，嗣因反訴原告未於約定期間內取得使用執照，兩造遂於101 年1 月間另行約定，反訴原告應於
101 年5 月9 日前取得使用執照乙節，亦為兩造不爭執（見本院卷二第52頁、54頁及兩造不爭執事項第3 項），堪認兩造於101 年1 月間另行約定反訴原告至遲應於101 年
5 月9 日前取得使用執照。又依兩造後來約定，反訴原告既應於101 年5 月9 日前申請及取得使用執照，則除非能提出及證明不可歸責於己之事由外，自應就其未能於該日期前取得使用執照乙節，負遲延責任。
４、反訴原告固執前詞，抗辯其無庸負責云云。惟查，原告雖不爭執反訴原告抗辯申請核發系爭工程使用執照之前提，須反訴原告施作完成系爭工程結構工程及裝修工程，並將鷹架拆除乙節（見本院卷二第52-53 頁），然主張係因可歸責於原告之事由，致未依限申請使用執照，而反訴原告就此，既未舉證有何歸責於原告之事由，致其未能依限取得使用執照，自難為其有利之認定。其次，反訴原告雖抗辯：因原告未提供雨汙水竣工合格證明，致其無法順利申請使用執照云云，然此亦為原告所否認（見本院卷二第53頁）。倘參諸反訴原告自承：因原告要求變更工項，遲未告知應如何變更，致無法拆除鷹架，不能據以申請執照（見卷一第38頁）等語，姑不論原告是否有如反訴原告抗辯要求變更工項，卻遲未告知應如何變更，始造成反訴原告無法拆除鷹之原因，已為原告所否認（另詳後論）外，單以反訴原告自承無法拆除鷹架，致不能申請執照等語，暨衡諸申請核發系爭工程使用執照前提之一，即包括反訴原告須將鷹架拆除乙節（見卷二第52-53 頁）相互以觀，亦見反訴原告遲未拆除鷹架，始為其無法申請使用執照原因之一。此外，反訴原告就此項抗辯，亦未舉證，以實其說，自無從資為其有利之認定。又反訴原告固另抗辯：因原告突然要求變更系爭工程主體結構正面及左側二樓樓板線之材質，從原設計之馬賽克，變更為石材，始造成反訴原告為重新備料，無法拆除鷹架，致不能據以申請執照（見卷一第38頁及165 頁）云云。惟參以負責設計系爭工程之建築師張強於本院證稱：「（本件工程原始設計圖對於二樓樓板線所設計使用之材料為何？）．．立面圖標示基座的部分是石材，基座是有含到二樓的樓板線，目前基座區塊是標示石材。」、「（本件工程是否曾有料變更？為何變更？何人要求變更？）．．本案目前並沒有向政府機關正式申請變更設計，過程中，我並不清楚，業主跟廠商間有無私下的協議變更，基本上立面材料可以私下去協調，因為整份建築必審報告書材料是石材，如果有爭議，可以私下去討論是石材或是馬賽克，後來由業主提供的照片，我看到二樓樓板線的材料是石材。」（見卷二第76-77 頁）等語以觀，尚難證明工程主體結構正面及左側二樓樓板線之材質，有從原設計之馬賽克，變更為石材之事實，則反訴原告此部分抗辯，自難採信。況兩造於101 年1 月間即協商反訴原告至遲應於同年5 月9 日前取得使用執照，而本件縱使有如反訴原告所抗辯材質變更，致其重新備料，需要備料時間，或因原告遲未告知變更等情，始造成時程遲延，致其未能於時限內取得執照等事實，然究竟原告上開行為，影響反訴原告取得執照之期間多久？何以自10
1 年1 月起至5 月9 日止，在長達4 、5 個月期間內，反訴原告均無法克服？倘無法克服之原因，確實來自於原告，其何以任其繼續發生，而不謀求解決之道？為何不以發函，或要求召開協商會議等之方式，與原告協商共同解決困境？俾避免取得執照期限屆至時，反訴原告既無法依限取得執照，亦無法提出有利於已之證據資料，致其陷於不利之處境？凡此，反訴原告均無法舉證，以實其說，尤見此部分抗辯，不能採信。再者，反訴原告抗辯：自101 年
1 月起至同年5 月9 日止，因天候原因，不能施工天數合計19日，應予扣除，此亦屬反訴原告未能於上開期限前，取得使用執照原因之一云云（見卷一第39頁），固提出氣象局氣候統計資料影本（見卷一第96頁）為證，惟原告否認之。查，兩造係於101 年1 月間另行約定反訴原告至遲應於101 年5 月9 日前取得使用執照，而觀兩造自101 年
1 月間另行約定時起至5 月9 日止，期間長達4 、5 個月，縱使有如反訴原告所述因天候因素，確有19天不能工作，致影響執照之申請，然揆諸上開說明，反訴原告亦應舉證說明，該不能工作之19天，如何能於長達4 、5 個月期間內，影響其執照之申請，詎反訴原告迄未就此提出說明或舉證，自難為其有利之認定。況反訴原告提出之氣候統計資料雖記載自101 年2 月間起至5 月4 日止，其中降雨量逾0.5mm （毫米）者，2 月份有6 天，分別為1.5mm 至17mm不等；3 月份有2 天，分別為2.5mm 及6mm ；4 月份有8 天，分別為1.5mm 至28mm不等，然系爭工程屬於住宅新建工程，除可能的戶外施工外，更有許多屬於室內裝修工項，何以降雨量逾越0.5mm ，即屬不能施工，標準何在？依據為何等節，未見反訴原告舉證，以實其說，亦難採信此部分抗辯。
５、據上，反訴原告既無法舉證證明其無法於101 年5 月9 日前申請及取得使用執照，係屬不可歸責於己之事由所致，自應就未能於該日期前取得使用執照，負遲延責任。
（二）系爭工程是否因可歸責於反訴原告之事由，致工程遲延？原告依系爭契約第16條㈠第6 點約定「乙方（被告）無故停工，甲方（原告）預見其無法履約，自甲方通知之日起
7 日內未改正者」（下稱系爭第6 點約定）或同條款第7點約定「違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者」（下稱系爭第7 點約定，與上開約定合稱系爭約定）終止系爭契約，有無理由？
１、系爭工程是否因可歸責於反訴原告之事由，致工程遲延？
（１）原告主張：反訴原告依約應於101 年5 月9 日完工，並取得使用執照，詎逾期未完工，原告遂發函催請反訴原告儘快完工，並經反訴原告函復承諾全力趕工，以完成工程。惟反訴原告遲至101 年9 月19日始取得使用執照，且於取得執照後，在仍有部分工程待施作情形下，非但不依契約履行，更自101 年10月13日後無故停工，應負遲延完工責任等情，惟反訴原告否認之，並抗辯：101 年5 月9 日僅為使用執照取得期限，並非應完工之日。依兩造間工程進度預定表約定，反訴原告於101 年5 月9 日之前的工期為
101 天，而系爭契約約定之工期係180 日，故迄至上開日期止，反訴原告仍有79日之工期，本件尚未達契約約定工期，自無逾期施工之違約責任云云。
（２）經查，反訴原告依約應自原告通知日起10日（含依習俗不工作之假日）內開工，並自開工之日起180 日內竣工，且取得使用執照乙節，為系爭契約第7 條第1 點所約定。則依上開系爭契約定，已徵反訴原告應自開工日起180 日內竣工，並取得使用執照，則原告主張取得使用執照即為竣工之日，即屬有據。此參諸系爭契約第5 條第1 點約定原告付款條件，其中估驗款（3 ）竣工5%欄，同時載明驗收合格付清尾款（使用執照取得）等語，亦將工程竣工與使用執照取得併列，即知完工與使用執照的取得，係屬同期發生即明。至反訴原告雖抗辯：系爭工程包括「在建工程」及「二次工程」兩部分，前者為使用執照取得前施作之工程，後者則屬執照取得後，施作之工程，故101 年5 月
9 日僅屬取得使用執照日期，尚非竣工日期云云。原告固不否認取得使用執照時，應完成之結構工程及裝修工程，確實不包含二次工程乙節，惟主張兩造約定的二次工程，係執照取得後，由反訴原告接續施作之工程，反訴原告如未完成結構工程及裝修工程，並經主管機關審核通過，核發使用執照，則所謂二次工程，即無從開始施作（見卷二第52頁）等語。本院審酌系爭契約確實約定二次工程（見系爭契約後附工程估價單，卷一第23頁背面至24頁），而二次工程係屬執照取得後，再由反訴原告依約施作，暨取得執照前，反訴原告須完成結構工程及裝修工程等情相互以觀，認系爭契約所謂竣工內涵，係指反訴原告應完成結構工程及裝修工程，核與二次工程施作無涉。反訴原告執兩造二次工程之約定，抗辯其無須於取得使用執照期限前，完成結構工程或裝修工程云云，洵屬無據。又反訴原告依約既負有於取得執照後，繼續施作二次工程之責任，倘其未依限完成結構及裝修工程，並取得執照，致二次工程無從繼續施作，則就二次工程部分，亦應負遲延責任。其次，反訴原告於100 年8 月1 日向原告申報開工，並自同年月13日起開挖工程乙節，如前所述。倘參酌系爭契約第
7 條約定應自開工日起180 日內竣工乙節以觀，堪認系爭工程本應於101 年1 月底或2 月初完工。嗣因反訴原告未於約定期間內取得使用執照，兩造遂另於101 年1 月間約定，反訴原告應於101 年5 月9 日前取得使用執照乙節，亦如前述。本件兩造既因反訴原告未於約定期間即101 年
1 月底或2 月初完工及取得使用執照，而另約定反訴原告須於101 年5 月9 日取得使用執照，核其性質係屬反訴原告施工逾期後之約定，反訴原告自不得再執所謂工程預定進度表（見卷一第95頁）僅記載101 天之工期，依系爭契約第7 條約定180 日工作天，故迄至101 年5 月9 日止，反訴原告仍有79個工作天，資為抗辯。故反訴原告執工程預定進度表記載工期101 天，抗辯其至101 年5 月9 日止，依約至少仍有79個工作天可供施作，尚非逾期云云，即屬無據。據上，反訴原告既未於101 年5 月9 日前取得使用執照，亦未舉證證明其於該日期前，已完成結構工程及裝修工程之施作之事實，則原告主張反訴原告迄101 年5月9 日止，仍未完成結構工程及裝修工程，應負給付遲延責任乙節，自堪採認。至反訴原告雖又抗辯：追加工程部分，其中變更工法，應給予3 天工期，增加地坪部分，應給予7 天工期（見卷二第114 頁）等語，原告固不否認關於附表一所示追加工程，係屬工法之變更，惟主張系爭追加工程，經兩造協議後，從原估價608,513 元減縮為420,
000 元，即僅限於工法之變更，並未合意追加地坪工程，故反訴原告此部分抗辯，不足採信等情。經查，關於系爭追加工程涉及工法變更部分，因需備料，故合理的期間應為3 天乙節，業據證人即本件設計建築師張強到庭證述綦詳（見卷二第81頁），復為原告不爭執（見卷二第81頁），堪認變更工法部分，應增加合理之工期天數為3 天。其次，依附表一項次1 所示右側鋼模工程，原估價金額為499,500 元，嗣經兩造協商後，於備註欄記載：「1 項願以420,000 元（未稅）承作」等語，有工程明細表影本附卷（見卷一第9 頁）可稽，堪認兩造當時僅就明細表項次1之右側鋼模工程即工法變更部分，協議追加工程金額為420,000 元。是反訴原告抗辯依上開明細表記載，兩造間有合意項次2 等地坪追加工程，並要求應增加7 天之工期，即屬無據。末者，反訴原告自100 年8 月1 日即申報開工，而上開木模變更為鋼模之工法變更日期，係100 年11月21日，足見工法變更時，反訴原告施工已有3 個月餘，其應能於兩造協議變更工法後，迅速備料，以為施作之應用。倘參諸反訴原告依約，本應於101 年1 月底或2 月初完工及取得使用執照，則該應增加的3 天工期，依衡平原則，自應合併計入於101 年1 月底或2 月初之契約原訂工期內。換言之，兩造既於101 年1 月底或2 月初另行約定反訴原告須於101 年5 月9 日取得使用執照，則反訴原告自不得要求於101 年5 月9 日取得執照前，應再給予該3 天之工期，故反訴原告此部分抗辯，仍不足資為其有利之認定，附此敘明。
（３）其次，反訴原告遲至101 年9 月19日始取得使用執照之事實，為兩造不爭執。則依前開說明，應可推認反訴原告未於101 年9 月19日前，完成結構工程及裝修工程之施作。
倘反訴原告抗辯其於101 年9 月19日取得使用執照前，已完成系爭工程結構工程及裝修工程，自應就其於該日期前，已完成上述工程，及確切之完工時間等事實，負舉證責任。而反訴原告雖提出主管機關勘驗紀錄表1 件及自101年5 月10日起至同年9 月19日之施工日報表多份（以上均影本，分見卷一第44頁、240-249 頁）為證，以證明其已完成上述工程。惟參酌紀錄表記載最後勘驗日期為101 年
5 月8 日，勘驗項目，包括地坪、圍牆基礎、壹樓頂板、貳樓頂板、参樓頂板、肆樓頂板乙節以觀，充其量僅得證明反訴原告有於上開日期之前，完成上開各樓層頂板及圍牆之工項，既不足以證明其於101 年5 月9 日前，已完成結構工程及裝修工程之施作，亦無法資為其已於101 年9月19日前或某一特定日期，完成上述工程之有利認定；另施工日報表僅記載其於該期間內施作或完成某工項，同無從資為其有利之認定。又主管機關審核使用執照時，固應分別就結構體及裝修工程是否已經完成？予以詳實勘驗，惟如有部分裝修工程未完成，但不影響執照申請者，主管機關仍會准核發執照乙節，業據原告敘明綦詳，且為反訴原告不爭執（見卷二第52-53 頁），堪認主管機關於審核使用執照時，縱使有部分裝修工程尚未完成，仍可依法核給使用執照。此所以建築公會於101 年12月20日及102 年
1 月9 日先後前往系爭工程所在地勘驗後，在102 年2 月18日出具系爭鑑定時，仍清楚於如附表二所示未完工部分工程，列出全部或部分未施作裝修工程合計16項（見外放系爭鑑定第5 頁）乙節即明。再者，建築公會於101 年12月20日及102 年1 月9 日前往系爭工程所在地勘驗後，始製作含附表二之系爭鑑定，足見自該公會勘驗時往前推算，距離反訴原告於101 年9 月19日取得使用執照之期間，至少已達3 個月以上。而依附表二所示，堪認反訴原告迄至101 年9 月19日取得執照時止，至少未施作或部分未施作附表二所列裝修工程及二次工程。另反訴原告迄至101年12月20日止所完成工程，依附表三（見外放系爭鑑定第
6 頁）所示，包括結構工程、扣除附表二所示裝修工程以外之裝修工程、開工前作業及假設工程、驗收用之景觀工程。則依前開說明，足徵反訴原告於101 年9 月19日取得執照時，所完成之工程範圍及數量，不可能多於附表三所示工程，而應比附表三所示工程少。
２、原告依系爭第6 點約定或系爭第7 點約定終止系爭契約，有無理由？
（１）原告主張：反訴原告在取得使用執照後，無故停工，原告預見其無法履約，經通知反訴原告改正，而反訴原告自受通知日起7 日內未改正，原告自得依系爭第6 點約定終止系爭契約。又系爭契約第9 條㈠第1 點後段約定，原告如認為反訴原告之工地負責人不稱職時，得要求更換，反訴原告不得拒絕（下稱系爭更換約定），原告發現反訴原告之施工人員經常在工地隨處大小便，即於101 年10月12日要求提出工程環境管理計畫，並約束工人行為，但反訴原告未依約提出計畫及更換相關人員，更自同年月13日起無故停工；同條㈠第5 點約定，反訴原告之施工進度須配合原告，不得趕工（下稱系爭配合約定，與上開約定合稱系爭管理約定），反訴原告迄至101 年1 月10日才實際施作，其後，即趕工施作，違反系爭配合約定。反訴原告違反系爭管理約定，亦同時違反民法第493 條、第494 條、第
495 條、第502 條的相關規定（下稱系爭法令規定），且款情節重大，原告自得依系爭第6 點約定或系爭第7 點約定，向反訴原告終止系爭契約等情，並援引存證信函等為證。惟反訴原告否認之，並抗辯：原告自101 年5 月10日起拒絕反訴原告繼續施作工程，嗣經兩造協議，始同意反訴原告自101 年5 月14日繼續施作。其次，原告自101 年
5 月10日起至12日止，拒絕反訴原告施作，上開期間，應予扣除。又自101 年5 月14日起至同年10月12日止，因逢雨季，雨天無法工作之日數及週休二日之天數，均應予扣除。再者，原告自101 年10月13日起不預警更換門鎖，反訴原告遂自同年月16日起退場，故原告以反訴原告施工逾期為由，主張終止系爭契約，不生效力。末者，因兩造已經無法繼續履行系爭契約，所以兩造於101 年11月5 日合意終止契約之效力云云。
（２）經查，反訴原告無故停工，原告預見其無法履約，自原告通知反訴原告之日起7 日內未改正者，原告得終止契約乙節，為系爭契約第16條㈠第6 點所約定。其次，反訴原告迄101 年5 月9 日止，仍未完成結構工程及裝修工程，應負給付遲延；暨至101 年9 月19日取得執照時止，反訴原告至多僅完成如附表三所示結構工程、附表二所示裝修工程以外之工程及其他假設或為驗收用之景觀工程。且至少尚有如附表二所示裝修工程未施作或部分未施作及二次工程未施作（僅其中1 項部分施作）等情，均如前述，堪予認定。又依系爭契約第9 條㈣工地環境清潔與維護約定，反訴原告於施工期間，應隨時負責工地環境保護（見卷一第20頁），足見反訴原告負有維持工地環境保護的契約責任。原告主張反訴原告僱用之工人多次於工地現場隨地大小便，影響環境衛生，因而數次要求反訴原告應予改善，並提出環境改善計畫（見卷二第222 頁）等情，反訴原告雖否認原告之主張。惟兩造簽訂系爭契約，由反訴原告負責施作系爭工程，足見工地現場應係由反訴原告派出之工人施作。而反訴原告自101 年5 月9 日起即陷於工程遲延中，依常理判斷，如何讓系爭工程儘速全部完工，當屬原告最大利益之維護，故若非反訴原告派出施作之工人確實有於工地隨地大小便，致影響工地環境清潔達相當程度，且於持續狀態中，衡情，原告應不至於要求反訴原告須改善工人隨地大小便，並提出環境改善計畫，俾防止上開影響環境之問題繼續存在或擴大下去，已徵原告主張反訴原告僱用之工人多次於工地現場隨地大小便，影響環境衛生，並因而數次要求反訴原告應予改善乙節為真。再者，原告針對反訴原告僱用之工人多次於工地現場隨地大小便，影響環境衛生，因而數次要求反訴原告應予改善，並提出環境改善乙節，亦據證人即反訴原告法定代理人蔡宗憲到庭證述無訛（見卷二第232 頁），尤見原告此部分主張事實，應堪採信。至反訴原告雖抗辯：反訴原告現場負責人確實依據原告要求，要工人不得再於現場隨地大小便，且於現場設有環保廁所，故工人應已改善。況本件工程施工中，尚有其他包商施作，反訴原告對於其他包商並無管理能力（見卷二第232 頁）云云。然反訴原告僱用於現場施作之工人確實有隨地大小便之情形，如前所述，則反訴原告此部分抗辯，已屬無據。況參酌反訴原告不爭執確有收受（見卷二第113 頁）原告委由律師於101 年10月29日以
101 年雄律字第139001號所寄送之律師函（下稱139001號函），而據該函說明二（１）所述：「．．本人發現該公司所屬人員經常在工地隨地大小便，旋於民國101 年10月12日要求提出工程環境管理計畫，並約束工人之行為．．
」（見卷一第12頁）等語觀之，亦徵反訴原告仍未改善工地工人大小便問題，否則，原告應不至於迄至101 年10月底，仍以律師函，敘明上情，通知反訴原告，要求說明。是反訴原告上述抗辯云云，難資為其有利之認定。而按系爭契約第9 條㈣工地環境清潔與維護之約定，固未直接約定反訴原告負有提出環境管理計畫之義務，惟本院審酌本件既因反訴原告僱用之工人未遵守約定，於工地現場隨地大小便，且經通知反訴原告後，亦未獲改善，則原告就此事項應如何改善問題，要求反訴原告應提出環境管理計畫，尚符合上開契約約定之意旨，反訴原告自有提出之義務。
（３）其次，反訴原告之施工團隊於101 年10月13日至系爭工程現場，原告未讓反訴原告進入施工乙節，固為兩造不爭執。惟原告主張其所以未讓反訴原告僱用之人員進入施工，係因反訴原告既未改善工人隨地大小便問題，亦拒絕提出環境管理計畫，始未讓反訴原告之人員進入施工（見卷二第94頁）。本院審酌反訴原告既未盡契約約定環境維護義務，任由僱用之工地工人隨地大小便，且未能提出有效之環境管理改善計畫或方案，則原告於反訴原告有效改善上述問題前，拒絕反訴原告之施工團隊進入工地現場施作，尚不違反上開契約條款意旨之約定。則反訴原告自應就此問題之改善，確實提出方案或計畫。詎反訴原告非但未依約改善上述環境維護問題，且自101 年10月13日起未再施作系爭工程，更從101 年10月16日退出工地現場。揆諸上開說明，應認反訴原告自101 年10月13日起無故停工。嗣因反訴原告自101 年10月13日起無故停工，原告遂於101年10月29日以139001號函，要求反訴原告應於函到7 日內復工施作，並確實履行契約約定之各項義務，倘逾期仍未復工改正，即依約終止契約；暨因反訴原告接獲上開信函後，隨於101 年11月5 日以000296號存證信函，向原告表明其並無違約情形，拒絕復工，且於信函中表示尊重原告終止契約之決定後，原告再委由律師於101 年11月9 日以
101 年高律字第139002號律師函（下稱139002號函），向反訴原告終止系爭契約，並經反訴原告分別於101 年10月31日及11月12日收受上開信函等情，業據原告陳述綦詳，且為反訴原告不爭執（見卷二第186 頁），復有原告提出存證信函3 件附卷（見卷一第6 頁、10-12 頁）可稽，堪予認定。而按原告以上開信函向反訴原告終止契約時，反訴原告確實處於無故停工狀態，再參酌反訴原告迄至101年91月9 日取得執照時止，至少仍有如附表二所示未完工之工程，可預見反訴原告無法履約，則原告主張以139002號函送達反訴原告之時，為契約終止之時點，應符合系爭契約第16條㈠第6 點之約定，故系爭契約應於101 年11月12日終止。從而，反訴原告抗辯：系爭契約未因原告單方終止權之行使而終止，而係兩造合意於101 年11月5 日終止云云，即屬無據。此外，原告援引系爭第6 點約定向反訴原告終止系爭契約，既屬有據，則原告另主張依系爭第
7 點約定終止系爭契約，或以起訴狀繕本之送達，資為終止系爭契約之時點等節，均無審究必要，併此敘明。末者，本爭點主要判斷時點，係反訴原告自101 年10月13日起無故停工，經原告要求於函到7 日內復工施作，嗣因反訴原告拒絕復工，原告遂再以函向反訴原告終止契約，故反訴原告抗辯：原告自101 年5 月10日起至12日止，拒絕反訴原告施作，上開期間，應予扣除。又自101 年5 月14日起至同年10月12日止，因逢雨季，雨天無法工作之日收及週休二日之天數，均應予扣除等語，除將於下一爭點審酌，審酌有無理由外，並無於本爭點項下審究之必要，附此敘明。
（三）反訴原告施作工程之逾期日數為何？原告本於系爭契約第17條約定，依工程總金額9,320,000 元、逾期229 日及每逾期1 日按工程總金額1,000 分之2 計算，請求反訴原告給付逾期罰款4,268,560 及利息，有無理由？是否過高？
１、原告主張：反訴原告逾期未完成系爭工程，原告得依系爭契約第17條約定，請求從應竣工及取得使用執照之翌日即
101 年5 月10日起至本件起訴狀繕本送達即101 年12月24日止，共計229 之違約罰款4,268,560 元等情。反訴原告否認之，並抗辯：原告自101 年5 月10日起至12日止，拒絕反訴原告施作，上開期間，應予扣除。又自101 年5 月14日起至同年10月12日止，因逢雨季，雨天無法工作之日數及週休二日之天數，均應予扣除等語。
２、反訴原告施作工程之逾期日數為何？
（１）按約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。此項違約金之約定，雖不因契約之終止而隨同消滅，惟依民法第26
3 條準用第260 條規定之意旨推論之，契約終止後所生之損害，應不在斟酌之列（最高法院85年度台上字第1474號裁判要旨參照）。則依上開說明，契約一旦終止，自不得再請求契約終止後之違約金。次按，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。民法第231條第1 項及第2 項前段定有明文。而債務人於遲延中，對於因不可抗力所生之損害，既應負責，則對於債務遲延中，如因不可抗力致其遲延責任繼續擴大者，自不得要求將該不可抗力所導致之遲延，須由其應負遲延責任中，予以剔除。又按，承攬人依約本負有按期限完成工作之義務，倘因可歸責於承攬人之事由，致工作遲延完成，而應負遲延責任者，於遲延期間，承攬人所負前開義務，即轉換成依約儘速完成工作，俾避免定作人因承攬人逾期天數之累積，蒙受更大之損害。故於遲延期間，除因可歸責於定作人之因素，且導致承攬人客觀上無法施作，承攬人得要求扣除該無法施作之期間外，自不許承攬人仍執週休二日或其他不可抗力等因素，謂其因上開事由，無法施作，故該無法施作之期間，應從遲延期間內，予以剔除。
（２）經查，反訴原告未於101 年5 月9 日前取得使用執照，亦未舉證證明其於該日期前，已完成結構工程及裝修工程之施作之事實，故原告主張反訴原告迄101 年5 月9 日止，仍未完成結構工程及裝修工程，應負給付遲延責任乙節，如前所述。是原告主張反訴原告逾期完工之起始日為101年5 月10日，即屬有據。其次，反訴原告遲至101 年9 月19日始取得執照，並至少於取得執照時或系爭鑑定第1 次勘驗日即101 年12月20日止，尚有如附表二所示工程未完工，致原告以反訴原告違反系爭第6 點約定，而於101 年11月12日終止系爭契約乙節，均如前述。從而，原告主張反訴原告逾期完工期日，應計算至契約終止日之前1 日即
101 年11月11日，係屬有據。至逾101 年11月11日之天數，因原告已經終止契約，揆諸前揭說明，自不得再依系爭契約約定，請求終止契約（含終止日）後之逾期違約金。合計原告得請求逾期期間應自101 年5 月10日起至101 年11月11日止。
（３）反訴原告固抗辯：自101 年5 月10日起同年10月12日止，雨量逾5mm 計有42天，其中逢假日者有13天，故因雨不得計入工期者為28天。其次，上開期間內，週休二日之星期例假日共有42天，應不計入工期。又101 年5 月10日至13日止，原告拒絕反訴原告進入施工，除其中5 月12日及13日為週休2 日不予計算外，應扣除2 天之工期，不計入工期天數為72天（28天＋42天＋2 天），應予扣除等語。惟查，反訴原告主張雨量逾5mm 計有42天，因雨不得計入工期者為28天，惟為原告所否認，姑不論反訴原告並未提出所謂雨量逾5mm 即可停工之依據為何，已難遽採。縱使反訴原告抗辯有據，然參酌前揭說明，此為逾期間之不可抗力因素，故反訴原告要求扣除此部分工期，並無依據。其次，依前揭說明，逾期間之週休二日，亦不得要求扣除，故反訴原告抗辯應扣除42天之工期，亦屬無據。至反訴原告抗辯原告拒絕其進入施工之101 年5 月10日及11日部分，其中關於拒絕反訴原告施工乙節，為原告不爭執，倘參諸原告提出101 年5 月11日通知反訴原告之存證信函記載：因反訴原告施工有漏水情形、工地負責人未盡責任及未經同意擅自變更設計，逕自施工（見卷一第17頁）等語以觀，故認係出於可歸責於反訴原告之事由，原告始拒絕其施作。惟此為反訴原告所否認，參以反訴原告針對原告上開信函，亦於101 年5 月17日以存證信函回覆，並稱原告指摘事實不實在，本院審酌原告未進一步，就上開信函所述事實，予以證實，於不涉及原告上開信函所述反訴原告違約事實是否屬實情形下，僅得認原告單純拒絕反訴原告進入施作。揆諸前揭說明，此2 天期間，應認因可歸責於原告之因素，且導致反訴原告客觀上無法施作，得由反訴原告抗辯，予以扣除。故經扣除2 天後，原告主張反訴原告逾期施工期間為自101 年5 月10日至101 年11月9 日止，合計天數為184 天（22天＋30天＋31天＋31天＋30＋31天＋9 天）。
３、原告本於系爭契約第17條約定，依工程總金額9,320,000元、逾期229 日及每逾期1 日按工程總金額1,000 分之2計算，請求反訴原告給付逾期罰款4,268,560 及利息，有無理由？是否過高？
（１）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額；債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。民法第252 條及第251 條分別定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號民事判例要旨參照）；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，惟此一規定乃，係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號裁判要旨參照）；約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252 條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第697 號裁判要旨參照）。
（２）經查，反訴原告如不依照契約約定期限（如完工日期延遲等）完工，同意每逾1 天罰工程總款千分之2 之懲罰金，至全部完工為止，為系爭契約第17條所約定。本件因可歸責於反訴原告之事由，逾期完工，如前所述，則原告請求反訴給付約定違約金，即屬有據。其次，原告固主張應依工程總金額9,320,000 元，按逾期229 日計算違約金，惟其中逾期天數逾184 日部分，並無依據，如前所述。另關於工程總金額部分，反訴原告抗辯工程總金額應以系爭契第3 條約定之總金額8,900,000 元為依據，不含變更工法而追加工程款之420,000 元等語。本院審酌契約第17條約定之工程總款，既未提及包含追加或變更之工程款，依其文意解釋，應僅限於系爭契約本身所約定之工程總價即8,900,000 元。此外，附表一所示工程，僅涉及工法變更所為之追加，核其性質，亦不應列入總工程範圍，故原告主張工程總款9,320,000 元，其中逾8,900,000 元部分，尚屬無據。
（３）反訴原告抗辯：原告請求之違約金過高，參酌反訴原告領取之工程款僅6,560,000 元，應予酌減等語。經查，反訴原告抗辯違約金過高，揆諸前揭說明，自應就此有利於己事實負舉證責任。其次，反訴原告除泛稱其領取工程款僅為6,560,000 元，與原告請求高額之違約金，顯不相當，應予酌減外，並未就有關約定之違約金額確有過高之事實，及時提出相關證據，以供調查，已徵反訴原告此部分抗辯，難予遽採。而按反訴原告抗辯云云，雖因未提出相當證據，難予採信。惟審酌反訴原告施作系爭工程，迄至10
1 年5 月8 日已完成至肆樓頂板乙節，有反訴原告提出之勘驗紀錄表在卷可稽（見卷一第44頁），足見反訴原告於
101 年5 月8 日前，就系爭工程結構工程部分，已完成至肆樓；又申請使用執照時，反訴原告須完成結構工程及整修工程，始可為之。本件反訴原告遲至101 年9 月19日始領取使用執照，雖仍未完成全部工程，致原告無法及時使用建物，然亦已完成結構工程及約逾2 分之1 的整修工程（參酌附表二及附表三所示未完成及已完成整修工程之金額比例計算），堪認反訴原告迄至101 年9 月19日止，應已完成如附表三之工程；暨反訴原告完成之金額合計6,560,000 元（包括系爭追加工程的420,000 元，詳如第四爭點論），其完成比例約占工程總款8,900,000 元及追加工程款420,000 元之70% 等情相互以觀，認原告請求之違約金，以按工程總款8,900,000 元千分之1 計算，較為妥適。則依上開說明，原告得請求之違約金應為1,637,600 元（計算式：8,900,000 元×0.001 ×184 天＝1,637,600元）。至原告逾此部分之請求，尚屬無據。
（四）反訴原告本於系爭契約第5 條㈠2 估驗款⑵裝修款約定（下稱系爭裝修約定），請求原告給付1,446,640 元之工程款，及自102 年8 月13日起至清償日止之利息，有無理由？
１、反訴原告主張：已施作工程部分之金額，包括原告已付款6,560,000 元，及未付款1,446,640 元，共計8,006,640元。又原告同意系爭追加工程金額為420,000 元，此部分不在附表三所列已完工範圍內，故亦應併計於反訴原告請求未付款總額內等情。原告否認之，並抗辯：依系爭鑑定所示，反訴原告實際施作工程部分，其所生款項僅6,646,
738 元，原告已支付6,560,000 元，尚餘86,738元，故反訴原告就逾86,738元範圍之請求，並無依據。另系爭追加工程屬於工法變更，應已納入鑑定範圍，反訴原告不得再請求此部分款項等語。
２、經查，反訴原告已完成系爭工程部分，包括在建工程之結構體工程及整修工程等，經建築公會鑑定如附表三所示，合計反訴原告完成工程部分之金額為6,646,738 元。其次，關於系爭鑑定鑑定時，鑑定人如何計算反訴原告施作工程價值及報酬為6,646,738 元乙節，亦據鑑定證人即作成系爭鑑定之一的建築師蘇啟東到庭證述：伊於鑑定時，有再次確認反訴原告原來估算之工程數量及單價，都很正確，並將反訴原告未施作部分，依未施作數量及單價，按契約單價反扣回去，扣除後，所得即為鑑定金額。其中以混凝土為例，此部分施作總價為874,000 元，兩造間就此部分之施作，雖有含氯離子問題，然於估算時，仍將此部分納入反訴原告已完成的數量及單價，亦即將混凝土總價計入6,646,738 元（見卷一第296 頁）等語；系爭鑑定所指二次工程，係指取得主管機關核發的使用執照後，再做其他的變動。例如：按照工程圖說，房屋前面院子空地有綠化植栽，反訴原告已施作該植栽且經驗收，而為施作二次工程的地磚，於驗收後，將植栽拆掉，即屬二次工程。原告針對反訴原告已經施作，而為二次工程的施作，予以變更部分，均予確認，故伊於鑑定時，有將反訴原告已施作而因二次工程變更部分，納入鑑定範圍，並未否認反訴原告原已施作之工程（見卷一第297-298 頁）等詞。足見建築公會於製作系爭鑑時，確實有將反訴原告全部已施作，包括施作後因為二次工程變更部分，均納入鑑定範圍，且於核算反訴原告施作工程總金額時，併就反訴原告未施作部分，依未施作數量及單價，按契約單價反扣回去。據此，本院認系爭鑑定鑑認反訴原告已完成之工程及金額如附表三所示，應堪採認。至反訴原告主張逾越附表三所示鑑定總價6,646,738 元部分，既未舉證，以實其說，自難遽採。另反訴原告固主張：系爭鑑定記載反訴原告未完成工程部分，其中項次壹、7 扣款單價1,800 元，惟依雙方約定單價為460 元；又項次貳、7 扣款單價560 元，然雙方約定單價係460 元，故這兩項扣款金額過高，應以契約約定價格扣款（見卷二第48頁）云云，惟原告否認之。本院為釐清反訴原告上述主張，遂將反訴原告爭執扣款過高部分，再函建築公會，據該公會函復：項次壹、7 之單價為1, 800元，與系爭契約約定460 元當然不同，4 樓地坪同意改為石英地磚，其尺寸為80×80公分之大尺寸，單價較高，而系爭契約約定塑膠地磚單價460 元較低。又項次貳、7 之單價560 元，與系爭契約約定460 元當然不同，3樓地坪同意改為石英地磚，其尺寸為45×45公分之大尺寸，單價較高，而系爭契約約定塑膠地磚單價460 元較低，故系爭鑑定關於上開兩部分之扣款鑑價，均屬無誤等情，有該公會103 年6 月16日103 高建師鑑字第331 號函附卷（見卷二第85頁）可稽，參以反訴原告對於上開函復，亦表無意見（見卷二第93頁）等語相互以觀，則建築公會上開函復，應堪採信。是反訴原告關於鑑定扣款過高之主張，即屬無據。
３、關於系爭追加工程金額420,000 元部分：反訴原告主張此部分金額不在鑑定範圍內，故應將該金額併計於反訴原告請求未付款部分等情。原告同意追加工程款為420,000 元，惟抗辯：如附表三所示金額，已包含追加工程款，反訴原告主張應將420,000 元計入附表三之金額，不可採信。
如本院認為附表三鑑定金額不包含追加工程款，而得將420,000 元計入，亦應追扣系爭契約約定木板模價款75,850元（計算式：單價410 元×185 平方公尺）云云（見卷二第191 頁）。經查，系爭追加工程款合計420,000元，而原告雖支付6,560,000 元之工程款予反訴原告，惟並未單獨以所謂追加工程款名義，支付該420,000 元乙節為兩造不爭執，足見原告於反訴原告完成部分工程後，係以上開總額方式給付部分工程款，故單從原告給付上開總額，尚無從辨別原告是否已支付追加工程款。其次，系爭追加工程係屬木模變更鋼模之工法變更所為之追加，所施作的工項為結構工程乙節，為兩造不爭執（見卷二第24頁、191 頁），且經張強證述屬實（見卷二第78頁），堪認系爭追加工程係使用於結構工程。又參酌系爭契約後附工程估價單，其中在建工程之結構體工程合計總價為4,094,016 元（見卷一第23頁背面），核與如附表三所示在建工程結構體工程總價4,094,016 元相同，足見系爭鑑定並未將系爭追加工程金額420,000 元鑑認包含在內，則反訴原告主張應將兩造另行協商同意追加工程款420,000元計入反訴原告得請求已完成工程之總價內，即屬有據。
４、至原告抗辯扣除木模價款75,850元云云，為反訴原告否認之，並主張兩造另行協商將追加工程款自550,174 元降為420,000 元，此為兩造基於協商後之結論，原告不得要求再扣減契約約定木模價款（見卷二第191 頁）等語。經查，普通模板數量2,969 平方公尺、單價410 元乙節，固有系爭契約後附估價單附卷（見卷一第23）可稽，堪認此部分工項為契約約定反訴原告應施作之工程。惟本院審酌系爭追加工程係屬兩造另行協商，依追加工程明細表（見卷一第9 頁）所示，就所謂鋼模工程即系爭追加工程之總價，已自499,500 元協商為420,000 元，顯見追加工程款420,000 元，係屬兩造另行實質協商後之結論，原告自不得要求再另行扣減木模價款，已徵反訴原告此部分主張有據。其次，參以原告自承：契約本來約定要施作木模，因為鄰居不同意施作木模掛在連接牆上，所以變更為鋼模，當時希望工程順遂，故未扣除木模的款項，同意給予420,00
0 萬元鋼模款項，既然原告沒有扣除木模的款項，而直接給與鋼模的款項，故認沒有再增加此部分工期之必要（見卷二第24頁）等語相互以觀，亦徵兩造協商系爭追加工程時，原告同意不扣除木模款項無訛，故原告抗辯應再扣除木模價款75,850元云云，洵屬無據。
５、據上，反訴原告得請求原告給付之工程款，包括已完成部分工程款6,646,738 元及追加工程款420,000 元，合計7,066,738 元，而原告已支付之全部工程款為6,560,000 元，經扣除後，反訴原告得請求原告給付之工程款為506,73
8 元。
伍、綜上所述，原告本於系爭契約第17條違約條款約定請求權，請求反訴原告給付違約金1,637,600 元（計算式：8,900,00
0 元×0.001 ×184 天＝1,637,600 元），及自102 年3 月15日民事準備狀繕本送達翌日即102 年3 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失其依據，應併予駁回。又反訴原告本於系爭裝修約定請求權及追加工程款請求，請求原告給付506,738 元（契約工程款86,738元、追加工程款420,000元），及自反訴狀繕本送達翌日即102 年8 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至反訴原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併准許之。
至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，失其依據，應併予駁回。
陸、結論：原告之訴部分有理由，部分無理由；反訴原告部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 9 日
民事第一庭法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 10 日
書記官 張家瑜附表一住宅新建工程（追加部分-2TH）單位：新台幣┌──┬────────────────────┬──┬───┬────┬─────┬───────┐│項次│工程項目 │單位│ 數量 │ 單價 │ 複價 │備註 │├──┼────────────────────┼──┼───┼────┼─────┼───────┤│ 1 │右側鋼模工程 │m2 │185.00│2,700元 │499,500元 │ │├──┼────────────────────┼──┼───┼────┼─────┼───────┤│ 2 │一樓地坪混凝土增加部分（210kg/cm2） │m3 │ 32 │1,840元 │58,880元 │ │├──┼────────────────────┼──┼───┼────┼─────┼───────┤│ │依圖：面積*厚度＝226.65*0.2＝45.33m3 │ │ │ │ │ │├──┼────────────────────┼──┼───┼────┼─────┼───────┤│ │天誠預拌混凝土實際出料＝65m3 │ │ │ │ │ │├──┼────────────────────┼──┼───┼────┼─────┼───────┤│ │尚未施工部分（騎樓＋20cm部分）＝ │ │ │ │ │ ││ │85m2*0.15＝12.75m3 │ │ │ │ │ │├──┼────────────────────┼──┼───┼────┼─────┼───────┤│ 3 │追加數量為：65m3＋12.75－45.33＝32.42m3 │ │ │ │ │ ││ ├────────────────────┼──┼───┼────┼─────┼───────┤│ │B/2磚牆改為12CM鋼筋混凝土牆部分（11/21）│ │ │ │ │ ││ ├────────────────────┼──┼───┼────┼─────┼───────┤│ │計有（高*長）： │ │ │ │ │ ││ ├────────────────────┼──┼───┼────┼─────┼───────┤│ │290cm*（420＋715）cm＋280cm*420cm*2座＝ │ │ │ │ │ ││ │56.4㎡ │ │ │ │ │ │├──┼────────────────────┼──┼───┼────┼─────┼───────┤│ 3.1│原有B/2取消 │m2 │-56.4 │380元 │-21,432元 │ │├──┼────────────────────┼──┼───┼────┼─────┼───────┤│ 3.2│新增模板 │m2 │112.8 │410元 │46,248元 │ │├──┼────────────────────┼──┼───┼────┼─────┼───────┤│ 3.3│新增鋼筋（#3@15cm*20cm） │kg │439.0 │28.330元│12,437元 │ │├──┼────────────────────┼──┼───┼────┼─────┼───────┤│ 3.4│新增混凝土210kg/cm2 │m3 │ 7.0 │1,840元 │12,880元 │ │├──┼────────────────────┼──┼───┼────┼─────┼───────┤│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┴────────────────────┼──┼───┼────┼─────┼───────┤│ │ │ │ │ │ ││ 總計 │ │ │ │608,513元 │未稅 ││ │ │ │ │ │ │├───────────────────────┴──┴───┴────┴─────┼───────┤│ 總工程金額：608,513元 │ │└─────────────────────────────────────────┴───────┘附表二：未完工部分工程┌──┬──────────────────┬──┬───┬───┬─────┬─────┬──┬────────────┐│項次│ 工程項目 │單位│ 數量 │ 單價 │ 複價 │部分未完成│未做│ 備 註 │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 壹 │整修工程 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 1 │砌B/2磚 │ m2 │ 53.48│ 380│ 20,322│ ○ │ │ │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 2 │整體粉光金剛砂地坪(1FL)局部整平 │ 式 │ 1 │ 3,000│ 3,000│ ○ │ │ │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 3 │地坪石材(2FL濕式施工) │ m2 │ 170 │ 3,630│ 617,082│ │ ○ │帝諾6分 │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 4 │地坪貼止滑磚(浴廁-2FL) │ m2 │ 23 │ 930│ 21,390│ │ ○ │30*00(00000套磚) │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 5 │地坪貼止滑磚(陽台、露臺) │ m2 │ 30.4 │ 620│ 18,848│ ○ │ │30*30-(佳達-3329) │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 6 │4F地坪同意改石英地磚 │ m2 │ 23 │ 1,800│ 41,400│ │ ○ │80*80 │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 7 │平頂清水模刷水泥漆 │ m2 │ 26 │ 130│ 3,380│ │ ○ │佛堂 │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 8 │PCV天花 │ m2 │ 24 │ 320│ 7,680│ │ ○ │w/c │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 9 │內牆貼壁磚(浴廁2F) │ m2 │ 111 │ 1,410│ 156,510│ │ ○ │30*60高亮釉(送依樣) │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 10 │內牆貼壁磚(廚房2F) │ m2 │ 87 │ 1,090│ 94,830│ │ ○ │30*60高亮釉(送依樣） │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 11 │內牆1：3水泥粉光刷水泥漆 │ m2 │ 964 │ 390│ 375,960│ │ ○ │虹牌 │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 12 │外牆石材未填縫 │ m │ 289 │ 60│ 17,340│ ○ │ │填縫 │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 13 │樓梯貼止滑磚(級高+級深+轉台) │ m2 │ 47 │ 580│ 27,260│ │ ○ │柏拉圖66647 │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 14 │屋頂平台PU防水貼隔熱磚 │ m2 │ 54 │ 880│ 47,520│ │ ○ │30*30磨石磚 │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 15 │樓梯櫸木扶手 │ m │ 20 │ 1,420│ 28,400│ │ ○ │ │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 16 │外牆石材(缺損部分) │ m2 │ 2.34 │ 4,160│ 9,734│ ○ │ │ │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ │合計 │ │ │ │ 1,490,656│ │ │ │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 貳 │二次工程部分 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 1 │隔間-B/2(3F) │ m2 │114.25│ 380│ 43,415│ ○ │ │ │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 2 │隔間-矽酸鈣(9mm)-含漆 │ m2 │ 123 │ 1,160│ 142,680│ │ ○ │防火一小時 │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 3 │1：3粉光刷水泥漆 │ m2 │ 130 │ 390│ 50,817│ │ ○ │ │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 4 │浴室防水 │ m2 │ 83 │ 510│ 42,483│ │ ○ │ │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 5 │浴室地磚 │ m2 │ 30 │ 590│ 17,700│ │ ○ │25*00-00000 │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 6 │浴室壁磚 │ m2 │ 131 │ 800│ 104,560│ │ ○ │25*00-00000 │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 7 │自平泥貼塑膠地磚(3FL)同意改石英地磚 │ m2 │166.90│ 560│ 93,464│ │ ○ │45*45cm │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 8 │PCV天花(輕鋼架明架) │ m2 │ 30 │ 320│ 9,600│ │ ○ │610*610mm │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ 9 │壓花地坪 │ m2 │ 169 │ 810│ 136,890│ │ ○ │含驗收後整地、地坪及壓花│├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ │ │ │ │ │ 641,609│ │ │ │├──┼──────────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────────────┤│ │壹+貳（合計）（新台幣） │ │ │ │ 2,132,265│ │ │ │└──┴──────────────────┴──┴───┴───┴─────┴─────┴──┴────────────┘附表三：已完工部分工程┌──┬─────────────┬──┬───┬───┬─────┬─────────────┐│項次│ 工程項目 │單位│ 數量 │ 單價 │ 複價 │ 備註 │├──┼─────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────────────┤│壹 │在建工程部分 │ │ │ │ │ │├──┼─────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────────────┤│一 │開工前作業及假設工程 │ 式 │ 1 │ │ 142,210│ │├──┼─────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────────────┤│二 │結構體工程 │ 式 │ 1 │ │ 4,094,016│混凝土氯離子不符CNS規定 │├──┼─────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────────────┤│三 │整修工程 │ 式 │ 1 │ │ 1,593,968│已扣除未完成1,490,656 │├──┼─────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────────────┤│四 │門窗工程 │ 式 │ │ │ │ │├──┼─────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────────────┤│五 │雜項工程 │ 式 │ │ │ │ │├──┼─────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────────────┤│五-1│驗收用之景觀部分 │ 式 │ 1 │ │ 122,000│ │├──┼─────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────────────┤│六 │水電工程 │ 式 │ │ │ │ │├──┼─────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────────────┤│小計│ │ │ │ │ 5,952,194│ │├──┼─────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────────────┤│七 │勞工安全衛生管理費(0.3%) │ 式 │ 1 │ │ 17,857│ │├──┼─────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────────────┤│八 │品質管理費(0.6%) │ 式 │ 1 │ │ 35,713│ │├──┼─────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────────────┤│九 │承包商利潤管理費(8%) │ 式 │ 1 │ │ 476,176│ │├──┼─────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────────────┤│十 │營造綜合保險費(0.5%) │ 式 │ 1 │ │ 29,761│ │├──┼─────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────────────┤│十一│營業稅 │ 式 │ 1 │ │ 135,037│ │├──┼─────────────┼──┼───┼───┼─────┼─────────────┤│ │合計（新台幣） │ │ │ │ 6,646,738│ │└──┴─────────────┴──┴───┴───┴─────┴─────────────┘