臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第1537號原 告 陳俊雄
謝通炎共 同訴訟代理人 戴國石律師被 告 林瑞蘭
蘇守國邱崑林邱王錦蓬康國亨陳泰安邱玉美蔡明恭葉東憲郭耀云陳秋鑾左淑珍共 同訴訟代理人 張耀聰律師複 代理人 梁世樺律師被 告 葉楊藝
官黃秀琴陳獻琛上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國103 年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地上如附圖一所示編號A 部分通道（面積一四點二九平方公尺）拆除，並將該部分土地返還原告，履行期間為貳年。
被告各應給付原告如附表一所示之金額，及均自民國一０二年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一０二年十月一日起至返還前項土地之日止，按月給付原告如附表一所示之金額。
被告各應給付原告陳俊雄如附表二所示之金額，及均自民國一０二年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一０二年十月一日起，按月給付原告陳俊雄如附表二所示之金額。
訴訟費用由被告按附表一所示應有部分比例負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾肆萬元供擔保後得假執行，被告如以新臺幣柒拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被告葉楊藝、官黃秀琴經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，就此部分被告由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠原告共有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（權
利範圍均為原告陳俊雄3 分之2 、原告謝通炎3 分之1 ，下稱系爭甲地），被告為相鄰之同段258 地號土地上區分所有建物（同段227 、287 、369 、431 、1230至1240建號，下合稱系爭建物）之區分所有權人，並無使用系爭甲地之法律上權源，竟占有系爭甲地如附圖一所示編號A 部分（面積14.29 平方公尺）設置通道（下稱A 部分通道），供出入之用，係屬無權占有，受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，原告自得請求被告拆除A 部分通道，返還該部分土地，並按系爭建物共用部分即基地之應有部分比例給付原告自民國97年10月1 日起至102 年9 月30日止，以系爭甲地其中
255 地號土地97年1 月申報地價新台幣（下同）10,400元之年息百分之10計算相當於租金之不當得利（如附表1 所示），暨自102 年10月1 日起至返還A 部分土地之日止，按月以系爭甲地其中255 地號土地101 年1 月申報地價10,462元之年息百分之10計算相當於租金之不當得利（如附表1 所示）。倘若本院審酌公共利益及當事人利益，認被告免為全部或一部之移去或變更，原告因無法請求返還A 部分土地所受損害，亦得請求被告給付同上述金額之償金，為此依民法第76
7 條第1 項、第179 條、第796 條之1 第1 項準用同法第79
6 條第1 項但書，提起預備合併之訴，先位聲明：⑴被告應將A 部分通道拆除，並將該部分土地返還原告。⑵被告應給付原告如附表1 所示之金額，及均自102 年10月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自102 年10月
1 日起至返還土地之日止，按月給付原告如附表1 所示之金額。備位聲明：被告應給付原告如附表1 所示之金額，及均自102 年10月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自102 年10月1 日起按月給付原告如附表1 所示之金額。
㈡原告陳俊雄所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○ ○號土地
（下稱系爭乙地）如附圖二所示編號B 部分（面積4.93平方公尺，），前經臺灣高等法院高雄分院99年度上易字第358號確定判決（下稱另案358 號判決）認定被告林瑞蘭、蘇守國、邱崑林、邱王錦蓬、陳泰安、邱玉美、蔡明恭、葉東憲、郭耀云、左淑珍（下稱被告林瑞蘭等10人）與原告陳俊雄間，依民法第425 條之1 規定、最高法院48年台上字第1457號判例意旨，有租賃關係存在，原告應提供該部分土地予被告使用等情。則依民法第425 條之1 第2 項規定，被告使用
B 部分土地，應給付租金，然因被告與原告陳俊雄間，就租金數額不能達成協議，原告陳俊雄得請求按系爭乙地97年1月申報地價9,086 元之年息百分之10定之，被告應按基地應有部分比例給付原告陳俊雄自97年10月1 日起至102 年9 月30日止之租金（如附表2 所示）22,396元，暨自102 年10月
1 日起，按月以系爭乙地101 年1 月申報地價9,236 元之年息百分之10計算之租金（如附表2 所示），為此依民法第42
5 條之1 第2 項及租賃關係，提起本訴，並聲明：被告應給付原告陳俊雄如附表2 所示之金額，及均自102 年10月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自102年10月1 日起按月給付原告陳俊雄如附表2 所示之金額。
三、被告則以：㈠被告陳獻琛、康國亨、葉楊藝、官黃秀琴就系爭建物之專有
部分為369 、1230至1232建號建物，門牌號碼分別為凱歌路
290 、288 、286 、284 號，位於系爭建物之第1 、2 層，有鄰凱歌路之出入口，並未使用系爭通道而占有系爭甲地。
㈡A 部分通道、B 部分土地上之通道（下稱B 部分通道，與A
部分通道下合稱系爭通道）與系爭建物均係由起造之建商同時興建，且係經當時相鄰之系爭甲地所有人同意方於其上興建系爭通道與系爭建物合為一體。系爭通道為部分專有建物之對外出入口，係為附屬建物，自有民法第796 條、第796條之1 、第796 條之2 規定之適用。因系爭通道並非被告所興建，縱有越界建築，亦非被告之故意或重大過失所致，系爭通道占用系爭甲地已逾30年，原告前手知有越界而不即提出異議，原告自不得請求拆除A 部分通道，倘原告得請求拆除之，系爭建物之唯一出入口即遭封閉，原告所得利益不大，卻因此造成部分被告無法對外通行，影響該等被告及公共利益非輕。況原告陳俊雄於97年4 月2 日買受系爭甲地之權利範圍3 分之2 時，已明知土地現況而仍為買受，自有承受土地瑕疵與風險之心理準備，又原告陳俊雄前曾起訴請求拆除A 部分通道，經本院100 年度訴字第2119號拆屋還地事件受理，嗣又撤回，迄至本件起訴，已經過1 年餘，期間均無異議，自有容忍義務，而不得再行使物上請求權而訴請拆除
A 部分通道。㈢系爭建物坐落之基地（即同段258 地號土地）為袋地，僅能
藉由系爭甲地上之A 部分通道對外通行，袋地依建築法規定屬未鄰接建築線無法請領建照之不能為通常利用土地，對不動產正常交易構成阻礙而影響經濟發展，如准許原告請求將
A 部分通道予以拆除，亦與民法第787 條規定之立法意旨有悖。
㈣A 部分通道經被告使用多年均無爭議，若驟然拆除，原告因
此取得之利益甚微，對部分被告卻將構成重大且無法彌補之損害，顯與相鄰關係之欲調和土地利用之目的相衝突，故原告就系爭甲地所有權之行使，不得無限制之擴張，否則將構成侵權行為，屬權利濫用。B 部分通道既經另案358 號判決駁回原告陳俊雄訴請拆除，則與B 部分通道一體之A 部分通道，自不得准許拆除。
㈤A 部分通道非屬無權占有，原告請求相當於租金之不當得利
並無理由，又縱認原告得請求之，以申報地價年息百分之10計算尚嫌過高，至於B 部分通道，原告請求以申報地價年息百分之10計算租金，亦有過高，應予酌減等語置辯。
㈥被告葉楊藝、官黃秀琴均聲明：原告之訴駁回。其餘被告則
聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠系爭甲地為原告共有（權利範圍均為原告陳俊雄3 分之2 、
原告謝通炎3 分之1 ）、系爭乙地為原告陳俊雄所有，被告則為同段258 地號土地上系爭建物之區分所有權人，各就基地有如附表1所示之應有部分。
㈡原告陳俊雄前就B 部分土地請求拆除通道、返還土地，經另
案358 號判決理由認為該部分有租賃關係存在，原告陳俊雄應提供該部分土地予被告林瑞蘭等10人使用，不得請求拆除
B 部分通道、請求返還該部分土地。㈢系爭通道非屬系爭建物第一次保存登記範圍，A 、B 部分通
道相連無區隔，現供系爭建物除369 、431 、1230至1232建號建物以外之專有建物對外通行，369 、1230至1232建號建物，包含1 、2 樓，431 建號建物位於1 樓，均由1 樓獨立對外出入。
五、本件爭點：㈠被告是否均占有系爭甲地？㈡承㈠，如是，被告有無占有之法律上權源？㈢原告請求被告拆除A 部分通道、返還A 部分土地，有無理由
？有無權利濫用或權利失效之情形？㈣原告請求被告給付占有A 部分土地相當於租金之不當得利或
償金，有無理由？若有，金額以若干為適當？㈤原告請求被告給付B 部分土地之租金，有無理由？若有，金
額以若干為適當？
六、得心證理由：㈠被告是否均占有系爭甲地？
⒈系爭通道占有系爭甲地、乙地如附圖一所示編號A 部分、
附圖二所示編號B 部分，係以加強磚造鐵皮搭建，與系爭建物合為一體，作為2 、3 樓以上建物之出入口，且非屬第一次保存登記範圍（面積14.29 平方公尺），業經本院及另案本院99年度訴字第1531號拆屋還地事件（下稱1531號事件）、100 年度訴字第2119號拆屋還地事件（下稱2119號事件）到場勘驗，並經地政人員測量無誤，有勘驗筆錄、照片及複丈成果圖可憑（外放1531號影卷一第117 至
125 頁、2119號影卷第161 至163 頁、本院卷第255 至27
4 、290 頁）。⒉系爭通道依附於系爭建物以助其效用而未具構造上或使用
上之獨立性，係系爭建物之附屬建物無誤，其所有權附屬於系爭建物之所有權，被附屬之系爭建物所有權範圍因而擴張，未辦理保存登記，且非依附於特定專有部分，不論由何人出資建造，應為全體區分所有權人按其共用部分之應有部分比例有所有權，並默示約定特定區分所有權人即
2 、3 樓以上建物之所有權人使用。是被告對於A 部分通道均有所有權，並因此占有系爭甲地，縱369 、431 、1230至1232建號建物，均由一樓各自對外出入，而事實上無需利用系爭通道，亦同。被告抗辯上述建號位於系爭建物之第1 、2 層，有鄰凱歌路之出入口，並未使用系爭通道而占有系爭甲地云云，並無可採。
㈡被告有無占有系爭甲地之法律上權源？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第
1 項前段、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，盡舉證之責。
⒉被告抗辯系爭通道與系爭建物係由起造之建商同時興建，
應係經當時之系爭甲地所有人同意，方能於其上興建系爭通道與系爭建物合為一體，且系爭通道下方有化糞池，若未經土地所有人同意，不可能設置等語，然系爭建物建築執照卷宗、使用執照卷宗均查無當時系爭甲地土地所有人簽署之土地使用權同意書（外放1531號影卷第158 至222頁背面）；至於被告所稱之系爭通道下方之化糞池，經本院到場勘驗僅能見系爭通道之地面有排氣孔而已，被告並未聲請調查證據，仍無法確知化糞池之範圍是否亦有占用系爭甲地之情形，遑論以之認定已得系爭甲地原所有人之同意而設置；況且，化糞池倘有越界設置之情事，仍有可能係在土地所有權人不知情之情況下所為，被告復未提出其他事證，自不能據以推認系爭通道之設置業經土地所有權人同意。至於被告邱崑林雖於當事人訊問程序中具結稱：建商是李文寬，其曾好奇詢問李文寬，為何旁邊兩塊空地沒有一起興建，李文寬說有把旁邊2 塊空地買下來，但要分割時土地所有人林皆得死亡，財產因繼承而發生糾紛，後來建商要興建時無法蓋，就將空地另外分割出來，說將來要再蓋2 間透天房屋等語（本院卷第317 頁背面），然被告並未提出建商曾經買受系爭甲地之佐證，被告邱崑林並未親身經歷李文寬買受系爭甲地事宜，僅係聽聞李文寬之陳述，被告邱崑林所述上情，自不能證明土地所有人曾經同意建商於興建系爭建物之同時於系爭甲地上興建A部分通道，被告此部分抗辯，核無足採。
⒊被告又以：系爭通道並非被告所興建，縱有越界建築，亦
非被告之故意或重大過失所致，系爭通道占用系爭甲地已逾30年，原告前手知有越界而不即提出異議，原告自不得請求拆除系爭A 部分云云為辯。然查：
⑴民法第796 條、第796 條之1 、第796 條之2 規定「土
地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者」，應以建築房屋當時之土地所有權人有無因故意或重大過失逾越地界觀之，因相鄰關係致一方所有權擴張，而他方之所有權受有限制，該關係並對嗣後受讓各該不動產而取得所有權之兩造繼續存在。而「土地所有權人」之要件，於經土地所有人同意於土地上建築房屋之起造人，亦得類推適用之，是被告抗辯系爭通道乃建商於興建系爭建物時即同時興建，即應探究建商即實質起造人於興建時是否因故意或重大過失逾越地界，被告抗辯系爭通道非其等所興建，縱有越界建築，亦非被告之故意或重大過失所致云云，尚不影響是否該當於越界建築免予移去或變更要件之認定。
⑵系爭通道雖係附屬建物，然已與系爭建物合為一體，屬
房屋之一部，自有進一步審究是否合於民法第796 條、第796 條之1 要件之必要。至於同法第796 條之2 所規定之其他建築物，與系爭通道之性質不符，於本件並不適用，其餘爭點僅就民法第796 條、第796 條之1 申論之，被告抗辯關於同法第796 條之2 部分，茲不再贅，附此敘明。
⑶系爭建物坐落基地原共有人為李陳座、葉明法及李朱秀
枝，其中李陳座、李珠秀枝為系爭建物原始起造人之一，有土地登記謄本、土地使用權同意書、建造執照申請書可查（外放1531號影卷一第179 至181 、185 、187頁），堪予認定。系爭建物於70年6 月18日建築完成，有建物登記謄本在卷可按（本院卷第15至29頁），依使用執照卷宗所附之照片及建造執照卷附工程圖說所示，系爭建物之2 、3 樓以上建物對外通行之通道，係規劃於基地（即258 地號土地）範圍內，並未有越界占用系爭甲地之情形；而被告提出被告邱崑林所有之建號431建號建物（即門牌號碼凱歌路260 巷1 弄21號）於73年間所拍攝之照片，已將工程圖說所示之出入通道占用，迄今如故，業經本院會同兩造到場勘驗無誤。又據證人鄭文隆於2119號事件中證述：原始設計不會有系爭通道，因為是違法的，其知道建管處核發使用執照後，才另外加蓋遮雨棚，一般大家都這樣做，建管處也不會取締這個等語（外放2119號影卷二第33頁），可見工程圖說規劃設計之原有通道已經改變，以原有通道為2 、3 樓以上建物對外出入之重要性而言，衡情，應非系爭建物興建完成之後由被告邱崑林獨力所為，而係取得使用執照後與系爭建物同時興建完成，較有可能，系爭通道於系爭建物興建完成時即已存在，應可認定。
⑷系爭通道與系爭建物既係同時興建，可見建商並未依照
工程圖說興建，又系爭建物原本通道位置係被告邱崑林現占有作為廚房及車庫使用，業經本院會同兩造到場勘驗無誤，有照片附卷可憑，顯然係有意封閉原有通道，將2 、3 樓以上建物對外出入口更改至系爭通道位置，未依圖說施工，將原有略向北、未直接臨路之通道出口，改為略向西、直接臨凱歌路219 巷之通道出口，系爭建物基地並未直接臨凱歌路219 巷，如此變更，顯係明知系爭通道逾越地界而仍為之，原告主張土地所有人有故意越界建築情事，應為可採。既係故意逾越越界建築，即與民法第796 條第1 項規定鄰地所有人不得請求移去或變更之要件不符，亦無從適用同法第796 條之1 第
1 項本文，被告據此拒絕拆除A 部分通道、返還A 部分土地，尚非有理。
⒋被告另以系爭建物坐落之基地（即同段258 地號土地）為
袋地，僅能藉由系爭甲地上之系爭A 部分通道對外通行，袋地依建築法規定屬未鄰接建築線無法請領建照之不能為通常利用土地，對不動產正常交易構成阻礙而影響經濟發展，如准許原告請求將系爭A 部分通道予以拆除，亦與民法第787 條規定之立法意旨有悖云云，然同段258 地號土地臨凱歌路、凱歌路260 巷1 弄，並非與公路無適宜聯絡之袋地；又從系爭建物乃經合法取得建造執照、使用執照之保存登記建物，可以得知同段258 地號土地亦非未臨接建築線無法請領使用執照之不同通常利用之土地，被告此部分抗辯，顯無足採。
⒌被告復抗辯：B 部分通道既經另案358 號判決認定原告陳
俊雄不得訴請拆除，則與B 部分通道一體之A 部分通道，自不得准許拆除云云，然另案358 號判決理由並無既判力，遑論該案被告僅有林瑞蘭等10人，不含被告葉楊藝、康國亨、官黃秀琴、陳獻琛、陳秋鑾，當事人與本件未盡一致，況且，該案判決理由係以系爭乙地與258 地號土地，於B 部分通道、系爭建物同時興建時，有同屬一人所有之情，亦與系爭甲地之情形完全不同，被告此部分抗辯，亦非有理。
⒍被告抗辯：原告於買受前知悉系爭通道占用情形等語，以
系爭通道存在年代久遠之情形觀之，原告應無不知之理，固堪認定，然若原告前手並無因契約或相鄰關係而有所有權受限制之情形，豈能僅因原告知悉現況而不得行使權利，被告並未舉證證明原告前手業因契約或相鄰關係而有所有權受限制之情形，此部分抗辯，自無可採。
⒎綜上，被告抗辯係有權占有云云，並非有理，難予採取。
。
㈢原告請求被告拆除A 部分通道、返還A 部分土地，有無理由
？有無權利濫用或權利失效之情形？⒈按民法第148 條第1 項所稱權利之行使，不得以損害他人
為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用；又按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法。
⒉被告以：A 部分通道經被告使用多年均無爭議，若驟然拆
除，原告因此取得之利益甚微，對被告卻將構成重大且無法彌補之損害，顯與相鄰關係之欲調和土地利用之目的相衝突，故原告就系爭甲地所有權之行使，不得無限制之擴張，否則將構成侵權行為，屬權利濫用等語為辯。A 部分通道占用面積為14.29 平方公尺，雖非甚廣，然系爭甲地均因此一分為二，縱與相鄰之系爭乙地合併，亦無法完整利用，影響不輕，難謂原告請求返還A 部分土地之所得利益甚微；反觀系爭建物，依工程圖說原有規劃通道可供2、3 樓以上建物對外出入，現由被告邱崑林1 人占用作為車庫、廚房之用，2 、3 樓以上建物欲對外通行，固然以現有之系爭通道最為便利，然被告仍非不能訴請被告邱崑林排除占用部分恢復通行之用，被告經本院闡明不舉證證明訴請被告邱崑林排除占用部分恢復通行將有害系爭建物整體結構安全，實難認其將有無法彌補之重大損害。被告邱崑林雖稱其向建商賣受之建物即係如此，然此係被告邱崑林與該建商間買賣契約瑕疵擔保之問題，非可轉嫁其他被告，甚至要求原告犧牲權利，以成全之，本院認為2 、
3 樓以上建物對外通行問題，仍可能再給予適當履行期間後，由被告間自行協調解決，並非一定得通行系爭通道不可，原告行使權利，並非專以損害被告為目的，不得指有權利濫用情形，被告此部分抗辯，並無可採。
⒊原告陳俊雄曾起訴請求拆除A 部分通道、返還A 部分土地
，經2119號事件受理，嗣又撤回，固有該案卷宗可查，然原告陳俊雄於該案言詞辯論終結前為訴之部分撤回，尚無不得再行起訴之限制，又其當時撤回之原因不明，尚無足以使被告正當信任其已不欲行使權利，或不欲被告履行義務時，依一般社會通念，原告陳俊雄再行就系爭A 部分起訴，並無違「誠信原則」，自不受權利失效原則之限制。⒋綜上所述，原告依據民法第767 條第1 項請求拆除A 部分通道，並返還該部分土地，核係有據，應予准許。
㈣原告請求被告給付占有系爭A 部分相當於租金之不當得利或
償金，有無理由？若有，金額以若干為適當？⒈按無法律上原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還
其利益，民法第179 條前段定有明文。又按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。被告無權占有系爭甲地之A 部分通道，已如前述。依前揭法律規定及判例意旨，原告依據民法第179 條不當得利之規定，請求被告返還因無權占有土地，所受相當於租金之利益，應屬有據。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文。此規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105 條亦有明定。本院審酌被告占有土地所受相當於租金之利益，除考量土地申報地價外，尚須斟酌土地之位置，工商業繁榮之程度，被告利用土地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。系爭甲地其中255 地號土地97年1 月申報地價為10,
400 元、101 年1 月申報地價為10,462元，256 地號土地97年1 月申報地價11,392元、101 年1 月申報地價11,416元，有地價第二類謄本附卷可憑（本院卷第36至37頁）；系爭甲地鄰近建國一路、凱旋一路、民族路橋，交通尚稱便利，周遭多為住宅，生活機能尚可，A 部分通道作為2、3 樓建物之出入口、供住戶停放車輛，除經本院到場勘驗外，並有空拍地圖、電子地圖附卷可稽（本院卷第334至336 、344 、345 頁），綜合上開情狀，認原告請求被告返還無權占有土地，所受相當於租金之不當得利，以土地申報地價年息百分之10計算，應屬適當。原告僅以系爭甲地其中255 地號97年1 月申報地價10,400元，計算A 部分土地自102 年10月1 日本院第一次言詞辯論期日前5 年（即97年10月1 日起至102 年9 月30日止）之不當得利（如附表1 所示之金額），及以255 地號土地101 年1 月申報地價10,462元，計算A 部分土地自102 年10月1 日起至返還土地之日止按月給付不當得利（如附表1 所示之金額），為有理由。
㈤原告請求被告給付B 部分土地之租金，有無理由？若有，金
額以若干為適當？⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之，民法第425 條之1定有明文。
⒉按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。B 部分土地雖經另案358 號判決理由略以：系爭乙地原共有人為李陳座、葉明法及李朱秀枝，李陳座與李朱秀枝亦係系爭建物原始起造人，葉明法雖非原始起造人，惟葉明法除與李陳座、李朱秀枝於67年8 月19日共同取得系爭乙地及258 地號土地之土地所有權（李陳座應有部分為4/10，李朱秀枝及葉明法應有部分均各為3/10）外，亦於系爭建物申請建造執照時，與李陳座、李朱秀枝共同簽署「土地使用權同意書」，足見系爭建物之原始起造人自67年間建造該建物起至70年間建築完竣申請使用執照時，即已占用系爭乙地，以增建系爭占用建物供系爭建物住戶出入之用。堪認系爭建物、基地（即258 地號土地）及系爭乙地，於建造之初，其建物起造人、土地所有人均為李陳座及李朱秀枝。倘參諸葉明法雖非系爭建物之原始起造人，然其當時為系爭基地及系爭土地共有人之一，既出具土地使用權同意書同意系爭建物使用系爭基地，則以系爭占用建物係屬系爭建物之附屬建物，無從區隔，已如上述，當亦為葉明法所知悉或可得而知，故其同意系爭建物使用基地，衡情，自可推論其亦明示或默示同意系爭占用建物使用系爭乙地。此外，參以李陳座、李朱秀枝共有系爭土地之應有部分已達7/10等情相互以觀，足徵系爭占用建物不但有權使用系爭乙地，事實上，可認作系爭建物、基地及系爭乙地均同屬一人，又所謂的同屬一人，即同屬於李陳座、李朱秀枝及葉明法所有。揆諸最高法院48年台上字第1457號判例、民法第425 條之1 之規定所示，倘土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣與相異之人時，房屋受讓人與土地受讓人間，即應推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，故房屋受讓人得向土地受讓人主張其房屋係有權占用土地。上訴人既於87年及98年間先後受讓系爭乙地所有權，致系爭乙地與被上訴人所購買之系爭B 部分建物分開，揆諸前揭說明，自有上開判例意旨及法律規定之適用。從而，被上訴人抗辯：參照最高法院48年台上字第1457號判例意旨所示，應認上訴人有默許被上訴人以B 部分通道繼續使用土地之義務等語，即屬有據，堪予採認等詞，認定原告陳俊雄不得請求拆除
B 部通道、返還該部分土地。另案之當事人係本件原告及被告林瑞蘭等10人，與本件部分當事人相同，另案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，上述被告於本件未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，核有爭點效之適用，上述被告不得再為相反之主張，本院於此部分當事人間亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。然另案358 號判決理由之爭點效，尚不及於本件被告葉楊藝、康國亨、官黃秀琴、陳獻琛、陳秋鑾，自不待言。
⒊系爭通道為系爭建物之附屬建物，所有權附屬於系爭建物
，為全體區分所有權人按其就共用部分即基地之應有部分有所有權，已如前述，被告葉楊藝、康國亨、官黃秀琴、陳獻琛、陳秋鑾亦為B 部分通道之所有人，應無疑義。B部分通道與系爭建物同時興建，而當時基地及系爭乙地之所有人同屬李陳座、李朱秀枝及葉明法，有土地登記謄本可查，嗣原告僅取得系爭乙地，致坐落於其上之B 部分通道，與系爭乙地異其所有人，依前揭民法第425 條之1 第
1 項規定，應推定在系爭建物得使用期限內，有租賃關係，亦堪認定。
⒋原告陳俊雄與被告間就B 部分土地占有系爭乙地之租金無
法達成協議，原告依民法第425 條之1 第2 項規定，請求本院定之，自係有據。本院審酌系爭乙地與系爭甲地相鄰，周遭交通、生活機能、使用現況並無差別，依相同理由，認同按土地申報地價年息百分之10計算為當。系爭乙地之申報地價96年1 月為9,086 元，至101 年1 月增加為9,236 元，原告僅請求以96年1 月申報地價9,086 元，計算自102 年10月1 日本院第一次言詞辯論期日前5 年（即97年10月1 日起至102 年9 月30日止）之租金（如附表2所示之金額），及以101 年1 月申報地價9,236 元，計算自102 年10月1 日起按月給付之租金（如附表2 所示之金額），為有理由。
七、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第179 條規定，先位聲明請求：⑴被告應將A 部分通道拆除，並將該部分土地返還原告。⑵被告應給付原告如附表1 所示之金額，及均自
102 年10月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自102 年10月1 日起至返還土地之日止，按月給付原告如附表1 所示之金額。原告陳俊雄依民法第425 條之1第2 項之規定及租賃關係，請求被告給付原告陳俊雄如附表
2 所示之金額，及均自102 年10月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自102 年10月1 日起按月給付原告陳俊雄如附表2 所示之金額，為有理由，應予准許。原告先位之訴既有理由，即無庸審酌其備位之訴，附此敘明。
八、按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同，民事訴訟法第396條有明定。A 部分通道乃系爭建物2 、3 樓以上建物之唯一出入口，於被告將系爭建物原規劃設計之通道回復前，A 部分通道仍不宜貿然拆除，本院考量被告如以訴訟方式請求被告邱崑林將原有通道範圍內之地上物移除，需耗時約2 年，爰酌定履行期間為2 年，以資兼顧。
九、兩造（除被告葉楊藝、官黃秀琴外）均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之，被告葉楊藝、官黃秀琴部分，雖未陳明之，併依職權諭知其供相當擔保得免為假執行。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1 項前段、第396 條第1 項、第78條、第85條第1 項後段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 25 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 25 日
書記官 莊正彬附表1：A部分之不當得利┌──┬─────┬──────┬─────┬──────┬─────────────┐│編號│區所有權人│應有部分比例│97.10.1 起│102.10.1起按│備註 ││ │ │ │至102.9.30│月給付之不當│ ││ │ │ │止之不當得│得利 │ ││ │ │ │利 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 1 │葉楊藝 │萬分之807 │5,997元 │100元 │1231建號即凱歌路286號 │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 2 │康國亨 │同上 │同上 │同上 │1230建號即凱歌路288號 │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 3 │林瑞蘭 │萬分之607 │4,510元 │75元 │1236建號即凱歌路290之3號 │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 4 │蘇守國 │同上 │同上 │同上 │1240建號即凱歌路284之4號 │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 5 │陳泰安 │同上 │同上 │同上 │1237建號即凱歌路284之3號 │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 6 │邱玉美 │同上 │同上 │同上 │1239建號即凱歌路290之4號 │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 7 │葉東憲 │同上 │同上 │同上 │227建號即凱歌路290之2號 │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 8 │陳秋鑾 │同上 │同上 │同上 │1233建號即凱歌路284之2號 │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 9 │邱崑林 │萬分之616 │4,577元 │77元 │431 建號即凱歌路260 巷1 弄││ │ │ │ │ │21號 │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│10 │邱王錦蓬 │同上 │同上 │同上 │1234建號即凱歌路260 巷1 弄││ │ │ │ │ │21之1號 │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│11 │蔡明恭 │同上 │同上 │同上 │287 建號即凱歌路260 巷1 弄││ │ │ │ │ │21之4號 │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│12 │郭耀云 │同上 │同上 │同上 │1235建號即凱歌路260 巷1 弄││ │ │ │ │ │21之2號 │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│13 │左淑珍 │同上 │同上 │同上 │1238建號即凱歌路260 巷1 弄││ │ │ │ │ │21之3號 │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│14 │官黃秀琴 │萬分之832 │6,182元 │104元 │369建號即凱歌路290號 │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤│15 │陳獻琛 │同上 │同上 │同上 │1232建號即凱歌路284號 │└──┴─────┴──────┴─────┴──────┴─────────────┘
附表2：B部分之租金┌──┬─────┬──────┬─────┬──────┬───┐│編號│區所有權人│應有部分比例│97.10.1 起│102.10.1起按│備註 ││ │ │ │至102.9.30│月給付之租金│ ││ │ │ │止之租金 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│ 1 │葉楊藝 │萬分之807 │1,807元 │31元 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│ 2 │康國亨 │同上 │同上 │同上 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│ 3 │林瑞蘭 │萬分之607 │1,359元 │23元 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│ 4 │蘇守國 │同上 │同上 │同上 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│ 5 │陳泰安 │同上 │同上 │同上 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│ 6 │邱玉美 │同上 │同上 │同上 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│ 7 │葉東憲 │同上 │同上 │同上 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│ 8 │陳秋鑾 │同上 │同上 │同上 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│ 9 │邱崑林 │萬分之616 │1,380元 │23元 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│10 │邱王錦蓬 │同上 │同上 │同上 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│11 │蔡明恭 │同上 │同上 │同上 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│12 │郭耀云 │同上 │同上 │同上 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│13 │左淑珍 │同上 │同上 │同上 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│14 │官黃秀琴 │萬分之832 │1,863元 │32元 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┤│15 │陳獻琛 │同上 │同上 │同上 │ │└──┴─────┴──────┴─────┴──────┴───┘