臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第1543號原 告 許富凱訴訟代理人 何曜男 律師被 告 黃羽蓮訴訟代理人 康進益 律師
康鈺靈 律師當事人間履行契約事件，本院民國102年11月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰萬元，及自一百零二年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決於原告以新臺幣壹佰萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國102年6月20日經成家不動產經紀有限公司（下稱成家公司）仲介，以新臺幣（下同）5,200萬元向被告買受其所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地及其上同小段4865建號建物（下稱系爭房地），雙方訂有不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），原告於訂約時交付被告300萬元之支票，業經兌現存入履約保證專戶，兩造並約定於102年6月21日備證用印。詎被告屆期竟未依約辦理，更於102年6月24日以存證信函表示要撤銷遭詐欺、脅迫而為之意思表示，明示拒絕履行契約，惟被告所指實屬無據，原告遂委請律師發函催請被告辦理房地移轉登記事宜，然被告仍置之不理，顯已違約，爰以起訴狀繕本之送達作為解除系爭買賣契約之意思表示，並依系爭買賣契約第12條約定，請求被告給付違約金300萬元。
（二）兩造立約之時，被告即表明系爭房地之抵押權及預告登記，被告可自行負責處理，惟清償金額由履保專戶出款代償，故系爭買賣契約書第17條特別約定事項第4點乃記載：
「雙方合意賣方之私人設定抵押權應於備齊移轉過戶証件後，由履保出款代償債務，並塗銷限制登記及抵押權」。
且系爭房地之抵押權有流抵約定：「於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」，可見系爭房地之限制登記，係針對流抵約定而來，即於抵押權所擔保之債權屆清償期而未受清償時，抵押物所有權移屬抵押權人，故債權如屆期清償或提早清償，即不生流抵約定之效力，被告抗辯有預告登記，即無法移轉系爭房地所有權云云，顯不實在。並聲明：⑴被告應給付原告300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）被告於102年5月底將系爭房地委託成家公司台慶高雄美術館加盟店出售，並約定底價為5300萬元，惟該加盟店業務員張水蓮竟利用被告有急需現金之需求，以詐欺、脅迫之手段使被告同意將系爭房地以5200萬元之價格出售，而原告亦明知被告係遭詐欺脅迫始出售系爭房地。被告於發現詐欺後，於102 年6 月24日以存證信函撤銷買賣房屋之意思表示，系爭買賣契約視為自始無效，原告不得再向被告請求。
（二）另被告先前積欠訴外人林玉崑款項，乃以系爭房地設定最高限額抵押權予林玉崑之妻陳璘岳，且為擔保該債務，復於102 年3 月20日將系爭房地預告登記予陳璘岳，雙方約定：「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」，依據土地法第79條之1 第2 項之規定，被告處分系爭房地之權利已受有限制，今兩造所訂立之買賣契約，乃係將系爭房地之所有權移轉登記予原告，當然對預告登記權人之登記請求權有妨礙，故系爭買賣契約乃以不能之給付為契約之標的，契約無效，原告不得本於系爭買賣契約向原告為請求。
（三）被告出售系爭房地時，即提出土地登記謄本，並明確告知原告系爭房地上有預告登記權人，惟原告堅持購買並表示能負責辦理解決，被告始與之簽訂系爭買賣契約，然原告事實上並未與抵押權人協商解決，故預告登記權人並不同意被告移轉系爭房地，致使被告無法移轉系爭房地予原告，並非被告不為給付，系爭買賣之不能履行係不可歸責於雙方當事人。又被告自始並未取得原告所給付之訂金，是以不應向被告請求。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵若受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
乙、得心證之理由
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012 號判例參照）。原告主張於102年6月20日經成家公司仲介，以5,200萬元向被告買受系爭房地，原告於訂約時交付被告300萬元之支票，業經兌現存入履約保證專戶，兩造並約定於102年6月21日備證用印，惟被告屆期未依約辦理，並於102年6月24日以存證信函表示要撤銷遭詐欺、脅迫而為之意思表示一情，業據其提出不動產買賣契約書、價金履約保證申請書、支票、土地及建物登記第二類謄本、存證信函在卷可憑，並為被告所不爭執，堪信為實。惟被告辯稱成家公司業務員張水蓮利用被告有急需現金之需求，以詐欺、脅迫之手段致使被告同意將系爭房地以5200萬元之價格出售，而原告亦明知被告是遭詐欺脅迫之手段始出售系爭房地云云，則為原告堅決否認，被告復未能舉證以實其說，揆諸前開規定及判例說明，被告對其抗辯之事實顯難舉證以實其說，自不足採。故被告以系爭買賣契約係遭詐欺而簽訂，請求撤銷買賣系爭房地之意思表示，顯無理由。
二、按土地法第79條之1第2項規定：「前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。」惟預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，並無禁止土地所有權人與他人締結處分該不動產之債權契約之效力。查系爭土地雖於102年3月20日預告登記予訴外人陳璘岳，雙方約定：「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人。」有土地、建物登記第二類謄本附卷為證，並經本院向高雄市政府地政局新興地政事務所函調該預告登記之相關資料在卷可佐，然此預告登記並不影響被告與原告所訂立之系爭買賣契約之效力；且系爭房地所以為預告登記，其目的乃在擔保抵押權人對被告之債權，若被告能清償債務，即可將抵押權登記以及預告登記加以塗銷，此情業據證人林玉崑於本院審理到庭證述：「我與被告有金錢借貸關係，從101年5月4日借900萬元，102年3月16日借
600 萬元，102年7月又借300萬元，共借1800萬元，款項都是跟我借，抵押權都是設定給我太太（陳璘岳）與女兒，款項都是現金給付，利息一分三或一分半。因為他跟我借的錢已經超過1000萬元，要求他預告登記保障我的債權，我擔心被告又向別人抵押借款，所以認為預告登記比較有保障。我不反對被告出售系爭房地，只是認為出售所得價金應該要清償我的債務。我做預告登記只要是作為債權擔保，另也可以代售賺取佣金。被告只要二個月沒有繳息，我就會依法聲請拍賣抵押物，不會等到107年。」等語明確（本院卷第99頁背面至101頁），可知該預告登記之真意並非禁止系爭房地移轉他人，僅係要求出賣所得價金應清償被告對抵押權人所負之債務，故被告辯稱系爭房地買賣係以自始客觀給付不能之房地為標的，依民法第246條第1項規定契約無效，要非可取。
三、被告復辯稱原告購買系爭房地時，表示會與抵押權人協商解決塗銷抵押權及預告登記事宜，被告始與之簽訂系爭買賣契約，然原告事實上並未與抵押權人協商解決，致使被告無法移轉系爭房地予原告云云，然兩造簽訂系爭買賣契約時，已達成共識由被告自行與債權人協商處理塗銷抵押權與預告登記，原告則協助被告處理金錢問題一節，除據證人即成家公司仲介人員張水蓮於本院審理到庭證述：「簽約時有與雙方協調，買方要協助賣方處理金錢上面的問題，我當時有問被告他所積欠金額多少，被告有告訴我，我跟被告說請他跟抵押權人說房屋要出賣，出賣之後買主會協助清償債務，我有跟被告說要跟債主會算欠款金額與利息本金，以方便原告清償，被告當時有同意，被告說他已經跟對方講好，欠錢還錢就可以塗銷，當時被告有跟我說他們會去處理」等語明確外（本院卷第98-99 頁），兩造並於系爭買賣契約書第17條特別約定事項第4 點約定：「雙方合意賣方之私人設定抵押權應於備齊移轉過戶証件後 ，由履保出款代償債務，並塗銷限制登記及抵押權。」是被告上開辯解，顯難認與事實相符，亦不足採。況依據證人林玉崑所述：「系爭買賣契約成立時候我不知道，隔了2 、3 天之後，一位仲介吳先生打電話告訴我，我就打電話給被告，跟被告說你出售房屋雙方都沒有找我商量，被告說是有履約保證要我不要怕，但我跟他說有預告登記要先徵求我同意，且所有權權狀正本都是我保管，被告如何簽約」等語（本院卷第100 頁背面），可知被告並未依照與原告之約定，先與債權人協商還款事宜，且債權人林玉崑係在系爭買賣契約成立後數日才知悉系爭房地已經賣出，但被告卻於系爭買賣契約成立次日（102 年6 月21日）即違約未備證用印，顯見系爭買賣契約未能履行之原因系可歸責於被告，被告辯稱系爭買賣之不能履行係不可歸責於雙方當事人云云，顯不足採。
四、按系爭買賣契約第12條約定：「一、甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定七日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之ㄧ方負擔所有稅費。……三、乙方（被告）若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、交屋、清償貸款、繳納稅費等，應賠償甲方（原告）自應給付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至乙方完全給付時為止。如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並自解約日起十日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償。」如前所述，原告於訂約時已交付被告300 萬元之支票，業經兌現存入履約保證專戶，兩造並約定於102 年6 月21日備證用印，惟被告屆期並未依約辦理，並於102 年6 月24日以存證信函表示要撤銷遭詐欺、脅迫而為之意思表示，明示拒絕履行契約，依前開兩造之約定，原告主張解除系爭買賣契約並要求被告給付與其所付款項同額之300 萬元違約金，應屬有據。故原告請求被告給付上開金額並自起訴狀繕本送達翌日即102 年7 月19日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及提出之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額後准許之
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
民事第一庭法 官 管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
書記官 顏妙芳