臺灣高雄地方法院民事判決 000年度訴字第162號原 告 合天大道院法定代理人 曾文皇訴訟代理人 朱立人律師被 告 蔡昌燄訴訟代理人 徐士玄上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國102年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。原告於本院審理中追加起訴，請求確認後開抵押債權、抵押權不存在，而為被告所爭執，然原告此追加起訴部分，與其起訴請求塗銷抵押權設定登記部分，乃基於同一之基礎事實，且其得否塗銷亦係以追加部分有無理由為前提，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。揆諸上開法條規定，原告本件追加起訴部分尚屬適法，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：伊未曾向被告借貸任何款項，亦未曾允諾承擔謝境升即謝景山向被告借款新臺幣（下同）2,000,000 元之債務，謝境升未經伊同意，擅自取其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之所有權狀、印鑑證明及印鑑章，將系爭土地設定2,400,000 元普通抵押權予被告以為擔保（下稱系爭抵押權），然系爭抵押權係以伊為債務人，而伊與被告間確無任何債務關係，是系爭土地設定擔保債權額2,400,000 元之抵押債權並不存在，系爭抵押權擔保之抵押債權既不存在，伊自得因抵押權設定欠缺從屬性，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，爰依民法第767條中段、民事訴訟法第247 條之規定，提起本訴，並聲明：
㈠確認被告對原告就系爭土地之抵押債權及系爭抵押權，均不存在。㈡被告應將系爭抵押權予以塗銷。
二、被告則以：曾正旺、曾文皇分別係原告之前後任管理人，因曾文皇女婿、曾正旺之姊夫謝境升多次向伊借款，積欠債務甚多，謝境升復於97年5 月30日，以承辦工程需資金週轉為由，欲再向伊借款2,000,000 元，經原告同意承擔債務，併將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予伊，伊始同意貸款予謝境升。是以，謝境升向伊借款2,000,000 元之債務，既係由原告提供擔保，系爭抵押債權、抵押權均確實存在等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠被告執本院101 年度司拍字第315 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣系爭土地。
㈡系爭抵押權登記原告為義務人兼債務人。
㈢原告之寺廟登記表、變動登記表為真正（見本院卷第28頁、第29頁）。
㈣系爭土地設定抵押權登記資料內，原告及當時法定代理人曾正旺之印文均為真正。
㈤系爭抵押權為普通抵押權。
㈥謝境升對被告負有2,000,000元之債務。
㈦謝境升為曾正旺之姊夫。
四、得心證之理由：㈠被上訴人提起確認之訴有無確認利益？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年台上字第1031號著有判例可資參照。
⒉原告主張其未曾向被告借款2,400,000 元，兩造間並無債權
債務關係存在，系爭抵押債權自始未發生而不存在，系爭抵押權亦無從存在，被告不得行使系爭抵押權等情，惟被告否認之。是以，系爭抵押債權及系爭抵押權存在與否，即有未明，原告所有之系爭土地是否存有系爭抵押權之負擔，其私法上地位亦不安定，且被告現已執本院101 年度司拍字第31
5 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣系爭土地，是原告對系爭土地之所有權已因被告行使系爭抵押權將有受侵害之危險，又此危險得以確認被告就系爭抵押債權、系爭抵押權存在與否之判決除去之，是揆諸前開判例意旨，原告自有提起確認之訴之法律上利益。至原告請求確認之標的即系爭抵押債權，固經被告以另訴請求原告清償債務，而獲臺灣高等法院高雄分院以102 年度上字第272 號民事判決判命原告應給付被告2,000,000 元及其法定遲延利息，惟因該民事判決於本件言詞辯論終結前尚未確定而無既判力，本院就系爭抵押債權是否存在，自仍得依法審認之，併此敘明。
㈡兩造間有無成立系爭消費借貸契約？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號著有判例可資參照。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第2 項定有明文。
又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。
⒉被告主張系爭抵押權之擔保債權係原告向其借貸之2,000,00
0 元，其並已如數交付之云云，為原告所否認，依首揭說明被告即應先就其與原告間確有成立消費借貸之合意及交付金錢等節先負舉證之責。而被告對此固舉系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書及抵押權設定暨申請書等為證，然其於本院102 年度訴字第832 號清償債務事件（下稱本院832 號卷）中已陳述：借款係謝境升跟伊談的，謝境升額度已經滿了，表示岳父即曾文皇願意挺他，伊有跟曾文皇說這個錢是你要借給你女婿用的，所以你要還；伊前稱曾文皇、曾正旺借的，係因為他們有開票，開票的人不是借款人，只是擔保等語（見本院832 號卷第151 頁至第154 頁），則上開形式上登載原告為債務人之文書是否即能逕予推認原告係以自己之名義與被告成立消費借貸契約已非無疑，況依被告所陳，2,000, 000元係曾文皇借供謝境升使用，縱令曾文皇為原告實質管理人，惟基於與原告人格各自獨立，不能執此認是原告所借。參以謝境升證稱：97年5 月30日被告沒有交付2,000,000 元讓伊拿給原告，原告也沒有向被告借錢，是伊向被告借錢等語（見本院832 號卷第131 頁），及被告於本院稱：謝境升以其工程週轉需資金為由，經斯時合天大道院管理人曾正旺同意，以系爭土地設定2,400,000 元抵押權，並以曾正旺名義開立本票作為謝境升2,000,000 元借款之擔保等詞（見本院卷第44頁），足認借款者均係謝境升而非原告，毋寧第三人以己有土地設定抵押權供借款之擔保亦所在多有，非必為借款人，是亦不得僅因有抵押權之設定即反推土地所有人為借款人。另被告於本院雖引證人即系爭抵押權登記承辦代書林金祥之證述為據（證言詳如後述），然依其所證是於辦理抵押權而與原告內部人員接洽，其既非洽商借款及交付款項當時在場之人，所為證詞尚不足為有利於被告認定。此外，復無他證據堪認系爭借款為原告所借，被告此部分主張不足採信。
㈢原告是否承擔謝境升消費借貸之債務？⒈按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前
者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係；又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762 號、49年台上字第2090號分別著有判例可資參照。
⒉被告主張縱使借款人是謝境升，然原告既同意以「債務人兼
義務人」身分，提供土地設定抵押權，約定擔保對該借貸債務之清償，並提供大印及其法定代理人曾正旺印鑑印文於抵押權設定契約書蓋用，可認原告明知謝境升是債務人，仍願任債務人，並提供土地設定抵押權擔保，而有併存債務承擔之默示意思表示，是原告仍應負清償借款之責。原告固不否認有交付其大小章之情事，惟以其當初係供謝境升持以向高雄銀行辦理貸款為由始交付印章，後謝境升告知銀行審核不通過即歸還印章，並未提及向被告借款一事，其絕不可能同意承擔謝境升向被告借款之債務，不能認為其有在設定契約書上蓋用其及管理人印鑑印文即認為其有債務承擔之意思云云予以否認。
⒊原告雖否認兩造間就系爭債務有何債務承擔，然依抵押權設
定契約書所載，原告是以義務人兼債務人身分簽訂，有兩造所不爭執之系爭抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷第25頁、第26頁），又曾正旺確有按系爭抵押權設定登記擔保債權種類及範圍欄所示，簽發發票日期為97年5 月30日，票面金額2,400,000 元之本票予原告，亦有被告提出之本票為憑（見本院卷第81頁），而該本票復經法務部調查局鑑定發票人指紋與曾正旺指紋相符（見本院第205 頁、第206 頁），以謝境升既與曾正旺為姻親關係，曾正旺又未證述係為他故始簽發本票交與被告，則被告主張曾正旺係為併存承擔謝境升之借款債務而簽發與借款同額之本票，即非虛詞。
⒋至原告雖辯以相關登記所需文件、印鑑證明等資料可能是謝
境升前以向高雄銀行借貸未果，於私下持向被告借款後，再返還各該文件，其不知情等語。惟證人即承辦抵押權登記之代書林金祥於本院證稱：「（概述辦理經過？）... 我去跟合天大道院裡面的尼姑拿大小章辦抵押權設定登記....他們沒有任何反對的意思，只有一個尼姑出來接待我，我去的時候是跟他講我要來辦登記，她有打電話不知道是打給誰去連繫，就拿印章出來給我使用」（見本院卷第179 頁、第180頁）、「（辦理登記所需之證件、文書為何？係如何取得？）蔡昌燄身分證影本、設定契約書正副本各一份、土地所有權狀、寺廟登記證、寺廟登記表、稅捐處的統一編號編配書，原告（即合天大道院）的大小章不用帶到現場，但是要先在設定契約書上蓋妥完畢，土地所有權狀是蔡昌燄拿給我的，寺廟登記證、登記表、編配書等是在現場由同樣一位尼姑拿給我的，蔡昌燄為何會持有土地權狀我不清楚，我拿這個權狀去調謄本，用來填寫抵押權設定契約書的內容。」、「（為何登記之債務人會列合天大道院？）蔡昌燄跟我講說拿這塊土地來做擔保這樣，我也有跟合天大道院表明說我是來辦理他們土地的抵押權的設定登記。」、「（為何登記擔保債務會記載兩造於97年5 月30日之消費借貸契約？）這個也是蔡昌燄跟我講的... 」（見本院卷第180 頁）。以證人林金祥單純係受委任辦理抵押權設定登記，衡情應無故為不利於原告證述之理，而依其證述，足見當時辦理登記所需寺廟登記證、登記表、編配書等資料係其親至原告處拿取，且是於告知某比丘尼後經電話聯繫始行拿出印鑑等供證人用印及持供辦理，參以前揭寺產文件價值不斐，要無任意散置之可能，且顯非一般人得輕易取得，苟非經權限者同意，該比丘尼又如何知資料放置處所，甚至能貿然將之交與素未謀面之他人持以辦理登記事宜，是原告抗辯是謝境升向高雄銀行借貸未果後，私下持上開文件向被告辦理抵押權登記借款即非可採。況苟若係欲向銀行貸款，曾正旺亦無須簽發該本票，此外原告對設定契約書上伊及管理人曾正旺真正之印文既未舉證遭盜用，應認該印鑑之提供乃經有權限者同意。
⒌按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力。抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究係何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年度台上第2432號判例參照）。原告主張其遭謝境升盜用印鑑章及系爭土地所有權狀等件向被告借款而設定登記之事實既無從認為真正，且其亦不爭執該抵押權是以其為「債務人兼義務人」登記，參以系爭抵押權為普通抵押權，此有登記謄本可稽，且為兩造不爭，則依土地法第43條規定，抵押權自已被推定為真正，是以原告如主張抵押權有其他自始不存在或所擔保之債權嗣因清償等事由，致抵押權因而消滅等情事，即應由原告立證，設未就此舉證，參照上開判例意旨，自應逕依登記內容而為認定，惟原告迄本件言詞辯論終結前俱未提出任何證據方法以實其說，是系爭抵押權所擔保之抵押債權應仍存在。
㈣原告以系爭抵押權欠缺從屬性，請求塗銷系爭抵押權設定登
記，有無理由？據上，原告既與被告間有承擔謝境升債務之約定，其並以債務人兼義務人之身分辦妥系爭抵押權登記，且未能證明系爭抵押權所擔保債權業已清償，則系爭抵押權所擔保之抵押債權現應仍存在，原告既不能舉證證明系爭抵押債權有何不存在或消滅之事由，則其主張即無足採，從而，其依民法第76
7 條中段訴請塗銷系爭抵押權設定登記即屬無據。
五、綜上所述，原告請求確認兩造就系爭抵押權擔保之抵押債權不存在為不可採。被告主張原告已併存承擔謝境升所積欠之2,000,000 元借款債務，為擔保該債務而設定系爭抵押權，且債務既未清償，原告不得請求塗銷抵押權登記等語為可信。從而，原告依民法第76 7條中段訴請被告應塗銷系爭抵押權登記，為無理由。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 6 日
民事第三庭法 官 謝宗翰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 6 日
書記官 李祥銘