臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第1637號原 告即反訴被告 張慈涵訴訟代理人 吳建勛律師
梁宗憲律師陶德斌律師被 告即反訴原告 陳怡君訴訟代理人 陳依伶律師被 告 李昆霖上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國102 年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本訴被告李昆霖應給付本訴原告新臺幣貳佰肆拾萬元，及自民國一○一年三月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由本訴被告李昆霖負擔三分之二，餘由本訴原告負擔。
本判決第一項關於本訴原告勝訴部分，於本訴原告以新臺幣捌拾萬元為本訴被告李昆霖供擔保後，得假執行。
本訴原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件本訴被告李昆霖經合法通知後，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告主張：坐落於高雄市○○區○○段646-9 、646-19、646-20、646-22地號土地，及其上同區段1254建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○街○○○ 巷○ 號，下稱系爭房地）為被告陳怡君所有。茲因被告陳怡君與被告李昆霖向原告借款新臺幣（下同）240 萬元（系爭借款），並於民國101 年2月14日將系爭房地設定擔保債權額240 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予原告；惟被告迄今均未返還借款。為此，爰依消費借貸法律關係，提起本訴。並聲明：㈠被告應連帶給付原告240 萬元，及自101 年3 月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，聲請准予宣告假執行。
二、被告陳怡君則以：伊前夫即被告李昆霖於101 年2 月初，私自將伊之土地權狀、印鑑證明持向原告借款，此業經高雄地方法院檢察署102 年度偵字第2444、2446號起訴偽造文書等，現由本院以102 年度審訴字第706 號審理中。是被告李昆霖以伊名義設定系爭抵押權予原告，自屬無權代理；而伊不同意該無權代理行為，代理行為自屬無效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房地為被告陳怡君所有。
㈡被告李昆霖持被告陳怡君之所有權狀、印鑑證明設定系爭抵押權予原告。
四、本件之爭點：㈠兩造間是否成立消費借貸契約？本件的借款人為何？㈡原告請求被告應連帶返還系爭借款，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」，有最高法院43年臺上字第377 號判例可資參照。是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度臺上字第2372號判決意旨參照）。本件本訴原告主張兩造間有系爭240 萬元消費借貸關係存在，據以請求本訴被告應連帶清償等情，為本訴被告陳怡君所否認，依前揭說明，即應由本訴原告先就兩造有系爭240 萬元消費借貸關係存在，且本訴被告均承諾就該借款負連帶清償責任之利己事實，負舉證責任。
㈡本訴原告主張本訴被告應負連帶清償責任乙節，無非係以：
本訴被告陳怡君為擔保系爭借款，業於抵押權設定契約書內載明債務人為本訴被告陳怡君、李昆霖，擔保債權種類及範圍為「民國101 年2 月14日之金錢消費借貸」、擔保債權總金額為「新臺幣240 萬元」、債務清償日期為「民國101 年
3 月13日」等語，足證兩造確有消費借貸之合意，並已交付系爭借款；且本訴被告陳怡君曾提供伊個人帳戶，由本訴原告於100 年3 月1 日以胞弟張芥瑋名義匯款50萬元至該帳戶，本訴被告李昆霖及陳怡君並提供該帳戶存摺影本供原告留存，亦證本訴被告陳怡君對於系爭借款之事實，並非不知情，故本訴被告陳怡君亦須就全部債務負清償之責云云，為其論據。經查：
⒈本訴原告就兩造間有借貸合意之事實，固提出抵押權設定契
約書、他項權利證明書、本票等件為證，惟本訴被告李昆霖於高雄地方法院檢察署101 年度他字第6658號訊問中已供稱：「土地登記申請書是伊親自蓋章；被告陳怡君的部分，是伊提供陳怡君的身分證、健保卡、印鑑證明給代書，她的名字是伊代簽的，陳怡君並不知情；伊有跟陳怡君說伊要辦銀行貸款要用，不是向私人借錢，所以她才將上開雙證件交給伊；印鑑證明不是陳怡君親自交給伊的，因之前辦理第一份農會貸款，伊有聲請備份；對於用陳怡君所交付之雙證件及印鑑證明去辦理系爭房地第二順位抵押權等情，陳怡君並不知情，亦未經過她的同意」等語明確（見101 年度他字第6658號卷第82至83、111 至112 頁），顯見本訴被告陳怡君對於本件借貸關係及設定系爭抵押權等情事，均不知情；另觀諸本訴原告所提出之本票，其發票人欄位亦僅有本訴被告李昆霖之簽名，而本訴被告李昆霖對於上開借款之事實並不爭執，益徵本件之借貸關係應係存在於原告與本訴被告李昆霖之間，是本訴被告陳怡君並非本件的借款人乙節，堪予認定。
⒉至本訴原告於100 年3 月1 日以其胞弟張芥瑋之名義匯款50
萬元至本訴被告陳怡君上開帳戶之事，雖為本訴被告陳怡君所不爭執，惟此項事實僅能證明本訴原告有金錢之交付，尚不足以認定本訴原告匯入本訴被告陳怡君該帳戶內之借款究為何人所借用。是以，此匯款之事實，亦無從推認本訴原告與本訴被告陳怡君間有消費借貸關係，或本訴被告陳怡君有承諾就系爭借款負連帶清償責任之事實。
六、綜上所述，本件本訴原告主張依消費借貸之法律關係，請求本訴被告李昆霖給付240 萬元，及自101 年3 月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。
七、本訴原告陳明願供擔保，聲請假執行，就其勝訴部分經核並無不合，爰酌定相當擔保金額後准許之。至本訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告陳怡君（即本訴被告）主張：伊前夫李昆霖於101年2 月初，以資金週轉不靈為由要求伊申請2 份印鑑證明，佯稱欲將系爭房地尋求銀行增貸云云，伊不疑有他，即申請
2 份印鑑證明交付予李昆霖。詎於101 年7 月中旬，因李昆霖轉往大陸發展遲未歸台，致伊無法再繳納高額房貸，欲將系爭房地委由仲介出售，經仲介告知始知悉李昆霖竟私自將其土地權狀、印鑑證明持向反訴被告張慈涵借款，此業經臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第2444號、第2446號起訴偽造文書，現由本院以102 年度審訴字第706 號審理中，是伊既無同意或授權李昆霖將系爭房地設定系爭抵押權作為向反訴被告張慈涵借款之擔保，李昆霖以伊名義設定系爭抵押權予反訴被告張慈涵，自屬無權代理而無效。再者，因反訴被告張慈涵曾於本院102 年度審訴字第706 號案件中陳稱，未曾向伊確認是否同意辦理系爭抵押權之設定，僅與李昆霖為洽商，故反訴被告張慈涵屬故意或過失與李昆霖設定系爭抵押權，並致侵害伊所有權。為此，爰依民事訴訟法第24
7 條、所有權除去妨害請求權或侵權行為之法律關係，提起反訴。並聲明：㈠確認反訴原告以反訴被告為權利人，就系爭房地由高雄市楠梓地政事務所101 年收件，收文字號專楠字第001310號，登記日期為101 年2 月14日，所設定之240萬元之系爭抵押權不存在。㈡反訴被告應將系爭抵押權予以塗銷。
二、反訴被告張慈涵（即本訴原告）則以：反訴原告及李昆霖確實曾向伊借貸240 萬元，此觀諸臺灣高雄地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第2444號、第2445號不起訴處分書載：「被告張慈涵所稱確有借款予同案被告李昆霖等情，非不足以採信，則被告張慈涵及曾皓棋既然與同案被告李昆霖間有資金之借貸關係，渠等為保障其債權而要求同案被告李昆霖提出設定抵押權作為借款之擔保，尚非無據」等語可稽；且伊借款予反訴原告、李昆霖，係始自100 年1 月間，因當時李昆霖經營之敬天設計公司承包中友百貨內裝工程有資金缺口，李昆霖希望訴外人張芥瑋（即伊之胞弟）能參與投資，張芥瑋認為有利可圖，遂要求伊提供資金100 萬元予李昆霖。
惟上開工程於100 年2 月間結束後，李昆霖本應於拆夥後返還100 萬元，然李昆霖表示週轉困難，遂將該筆投資款改為借款，並以敬天設計公司名義開立面額100 萬元、發票日為
100 年3 月2 日之遠期支票為擔保。詎料，於兌現清償日前一日，李昆霖又表示因支付相關工程費用故僅能支付50萬元，且為避免跳票影響票據信用，遂又向原告借款50萬元，此由伊於100 年3 月1 日以張芥瑋名義匯款50萬元至反訴原告提供之個人名義帳戶可得知。惟於兌現當日仍跳票，李坤霖並又改開立100 年3 月31日之票據。嗣李昆霖雖於100 年3月25日，宣稱要先匯款20萬元為部分清償，並出具反訴原告簽名之匯款單據；然事後該款項未見匯入，且於100 年3 月31日亦未兌現票據。經伊催討下，李昆霖始於100 年4 月29日將系爭房地設定150 萬元之普通抵押權予伊。爾後，李昆霖因欲承包行政院農委會台中分局之工程，且在李昆霖一再請求下，伊遂又分別借予60萬元及30萬元，李坤霖則陸續開立10萬元、10萬元及70萬元之本票予伊。並於101 年2 月14日，就系爭房地設定240 萬元之抵押權，而塗銷原150 萬元之抵押權設定，且於系爭抵押權設定契約書內，亦已載明債務人為反訴原告、李坤霖，及就借款意思、借款金額及清償日期等消費借貸契約之要項，均已由雙方詳為約定載明。綜上所述，足證李坤霖、反訴原告間確有借貸240 萬元款項及交付事實。另反訴原告於反訴起訴狀內，亦不否認李坤霖有持其土地權狀、印鑑證明等正本及印鑑章，向伊借款，僅係否認知悉借款事實，且未同意設定系爭抵押權；然反訴原告亦於反訴起訴狀內主張：「於101 年2 月初，李坤霖以資金調度週轉不靈為由要求反訴原告申請2 份印鑑證明，佯稱欲將該房地尋求銀行增貸云云，反訴原告不疑有他，遂申請二份印鑑證明交付李坤霖」等語。是以，本件憑以辦理抵押登記之原告印鑑章、印鑑證明、身分證、健保卡及所有權狀等文件，均係反訴原告自願交付，無任何遭偷盜等不法情事，反訴原告顯已「由自己之行為表示以代理權授予他人」。縱認李坤霖係屬無權代理情事，反訴原告亦應成立民法第169條前段之表見代理而須負授權之責。況且，反訴原告除曾提供戶頭供匯入借款，及於匯款單據上簽署自己名義外，亦曾出面與李坤霖一同協商如何償還債務，並且分別於100 年4月22日、4 月29日、101 年2 月間均親自辦理印鑑證明並辦理抵押權登記，故反訴原告豈能主張對上開借款情事全然不知，亦未授權為抵押？又辦理系爭抵押權登記之印鑑證明，係於101 年2 月13日甫申請，於101 年2 月14日即辦理抵押登記完畢，兩者於時間上有密切關聯，且登記前後數月間，亦無其他設定登記情形，故應認該印鑑證明係專為設定抵押權予伊而辦理，並無反訴原告所稱要向銀行增貸事實。至反訴原告稱在辦理及交付印鑑證明等文件前後，均未有任何查證確認行為，迄至101 年7 月間始發現有異，顯與常情有違，且臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認定反訴被告與李昆霖並未共謀偽造文書，並處以不起訴處分確定在案。準此，反訴原告所為主張，均無理由等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房地為反訴原告陳怡君所有。
㈡李坤霖持反訴原告陳怡君之所有權狀、印鑑證明設定系爭抵押權予反訴被告張慈涵。
四、本件之爭點：㈠反訴原告有無提起本件確認訴訟之法律上利益？㈡系爭抵押權之設定，有無經反訴原告之同意或授權？㈢若無，本件有無表見代理之適用？㈣反訴原告請求反訴被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、得心證之理由：㈠反訴原告有無提起本件確認訴訟之法律上利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件反訴原告主張兩造間並無借款債權債務存在，亦未同意或授權李昆霖與反訴被告成立系爭抵押權契約，以擔保反訴原告自己或李昆霖對於反訴被告之借款債務意思，系爭抵押權因無權代理而無效等語，為反訴被告所否認，從而，系爭抵押權於兩造間是否有效存在，即屬不明確，有致反訴原告在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故反訴原告主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據，核先敘明。
㈡系爭抵押權之設定，有無經反訴原告之同意或授權？⒈反訴原告主張系爭房地為其所有，經高雄市楠梓地政事務所
101 年2 月14日專楠字第131 號收件，辦理以反訴被告為權利人即債權人、反訴原告及李昆霖為義務人兼債務人、擔保債權總金額為240 萬元之普通抵押權設立登記等情，有高雄市政府地政局楠梓地政事務所102 年7 月12日高市地楠價字第00000000000 號函覆相關登記資料附卷可稽（見院卷第56至61頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
⒉反訴原告另主張：系爭抵押權之設定，係伊前配偶李昆霖未
經其同意，於101 年2 月初，以資金週轉不靈為由要求伊申請2 份印鑑證明，佯稱欲將系爭房地尋求銀行增貸，伊不疑有他，即申請2 份印鑑證明交付李昆霖，李昆霖再私自將伊土地權狀、印鑑證明等件，持向反訴被告借款並辦理抵押權設定乙節，固為反訴被告所否認。惟查，反訴原告對於本件借貸關係及設定系爭抵押權等情事，均不知情乙節，業經本院認定如前。從而，反訴原告主張系爭抵押權之設定未經其同意或授權，此部分事實堪信為真。
㈢若無，本件有無表見代理之適用？⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為代
理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，此民法第169 條前段所謂表見代理之規定，其立法意旨在於本人因其行為創造了代理權存在之表徵，引起善意相對人之信賴時，為維護交易安全，自應使本人負責任，故當代理人雖無代理權，但表面上足令人信有代理權時，法律上應使本人負一定之責任（最高法院62年台上字第782 號判例意旨參照）。
⒉反訴原告主張李昆霖未經伊同意或授權，私自將伊土地權狀
、印鑑證明等件，持向反訴被告借款並辦理抵押權設定，自屬無權代理而無效云云；反訴被告則以反訴原告應依民法第
169 條前段之規定負表見代理之授權人責任等語置辯。是本件首應審酌反訴原告將印鑑證明交付李昆霖之行為，是否已有表見之事實而構成表見代理，而應由反訴原告負授權人之責任。經查：
⑴兩造對於設定系爭抵押權之印鑑證明及印鑑章之真正均不爭
執，反訴原告亦自承：「李昆霖只告訴我向銀行增貸，沒有說要向私人辦理第二、三胎貸款，雙證件是李昆霖自己拿的，印鑑證明是我申請給他的」等語（見101 年度他字第6658號卷第87頁反面），顯見該等證件堪信為真正。而該等證件皆為真正，尤以反訴原告與李昆霖曾為夫妻，李昆霖持真正文件向反訴被告借款抵押，依一般社會常情皆會認為李昆霖得其太太即反訴原告之授權，此種善意之信賴應受到保護，況且反訴原告係因李昆霖告之欲向銀行增貸要用到印鑑證明，才申請該印鑑證明交付李昆霖，反訴原告此等行為皆足以使第三人信以為其授與代理權給李昆霖由其代理反訴原告設定系爭抵押權予反訴被告，故反訴原告之行為確實創造了代理權存在之表徵，引起善意第三人之信賴，為維護交易安全，反訴原告自應對此負責任。
⑵至反訴原告另主張：反訴被告亦陳稱確未曾向反訴原告確認
是否同意辦理系爭抵押權之設定，可知李昆霖與反訴被告係共謀設定抵押權云云。然夫妻為生活共同體，在日常生活中互相扶助乃社會常情，夫急需用款，妻以自己所有之房地供擔保借款供夫使用，亦不違反常情，故即便反訴被告知悉需款人為李昆霖，在反訴原告無法舉證證明反訴被告為惡意前，並無礙於反訴被告之信賴，反訴原告仍應負表見代理之責任，反訴原告此部份之主張，亦不足採。故揆諸民法第169條前段之規定，反訴原告自應負授權人責任。
㈣反訴原告請求反訴被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
本件反訴原告之行為既構成表見代理而須負授權人之責任，則李昆霖代理反訴原告就系爭房地設定系爭抵押權予反訴被告，即屬合法有效。從而，反訴原告請求確認系爭抵押權不存在，反訴被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，即難准許。
六、綜上所述，反訴原告雖未授權其前配偶李昆霖就系爭房地設定系爭抵押權予反訴被告，惟反訴原告將印鑑證明交付李昆霖作為銀行增貸使用之行為，已有表見之事實而構成表見代理，自應依民法第169 條前段規定，負授權人之責任。從而，反訴原告請求確認系爭抵押權不存在，為無理由，應予駁回。
參、本件本訴及反訴為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
肆、據上論結，本件本訴原告之訴一部為有理由，一部為無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 4 日
書記官 吳書逸