臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第1831號原 告 協羽機材工業股份有限公司法定代理人 蔡添壽訴訟代理人 李玲玲律師
胡詩梅律師被 告 黃約翰訴訟代理人 錢政銘律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告以訴外人即其關係企業歡喜天地工程股份有限公司（下稱歡喜天地公司）之名義，於民國101 年3 月6日與訴外人博成科技有限公司（下稱博成公司）簽訂「俄羅斯濱海水族館新建工程維生系統工程－維生系統」合約書，約定歡喜天地公司承攬「俄羅斯濱海水族館新建工程維生系統工程」之維生系統設備及管路之組裝代工（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）6,200 萬元（含稅），預定於
101 年12月31日完工（下稱系爭契約），歡喜天地公司出名承攬所取得之工程款，扣除成本費用後之利潤將歸原告。原告乃委任被告擔任系爭工程之專案經理（即專案負責人），負責選定及安排施工人員、現場施工調度與執行、控管施工進度等業務，兩造間縱認非屬委任關係，亦有僱傭關係存在。詎被告違反善良管理人注意義務、忠實義務，於任職期間即私下籌組設立公司、與博成公司勾結、挖角原告員工，以期取代歡喜天地公司施作系爭工程，博成公司則配合之，在歡喜天地公司分別於101 年6 月22日、同年7 月25日催告博成公司給付工程款時，故意拖延給付，甚至不提供材料，致歡喜天地公司不得不撤離現場人員，博成公司待確定被告為其網羅之人員均到位後，即藉詞歡喜天地公司停工及擅離人員，於101 年9 月間將尚未施作部分工程交由被告以訴外人達映實業有限公司名義承攬施作，被告再於此不利原告之時期，以身體不適為由，於101 年10月6 日終止兩造間之委任或僱傭關係，終致歡喜天地公司無法續行系爭工程，而不得不於102 年1 月4 日致函博成公司終止系爭契約，原告因系爭工程未能完成，不能取得淨利率百分之9 之利潤，所失利益為558 萬元（6,200 萬元×9%＝558 萬元），爰依民法第
184 條第1 項、第227 條第1 項、第549 條第2 項規定，提起本訴，請求本院擇一有理由為判決，並聲明：㈠被告應給付原告558 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：被告與歡喜天地公司、博成公司間並無任何法律關係存在，僅係受僱於原告擔任業務經理，負責招攬系爭工程之業務，但並未負責系爭工程施工人員之選定及安排、現場施工調度與執行、控管施工進度等業務。被告自95年7 月起即受僱於原告，長期工作勞累，造成急性心肌梗塞，基於身體健康因素，才選擇於101 年10月6 日離職，原告所主張之被告離職原因，與事實不符。歡喜天地公司早於101 年5月27日即主動停工，歡喜天地公司與博成公司間關於系爭工程之爭執，與被告離職無關，被告並未挖角原告員工導致系爭工程無法續行，更未於離職後以達映公司或真欣公司實業有限公司名義接手系爭工程，原告之請求應無理由等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠原告以其關係企業歡喜天地公司之名義，於101 年3 月6 日
與博成公司簽訂「俄羅斯濱海水族館新建工程維生系統工程－維生系統」合約書，約定歡喜天地公司承攬「俄羅斯濱海水族館新建工程維生系統工程」之維生系統設備及管路之組裝代工，工程總價6,200 萬元（含稅），預定於101 年12月31日完工。歡喜天地公司出名承攬所取得之工程款，扣除成本費用後之利潤將歸原告。
㈡系爭工程所需材料由原告之關係企業大發管材工業股份有限公司（下稱大發公司）與博成公司簽訂材料供應契約。
㈢被告於系爭工程承攬期間，擔任原告業務經理，嗣於101 年10月6 日離職。
㈣原告及歡喜天地公司自101 年5 月27日起未繼續施作系爭工
程，博成公司於101 年9 月24日發函通知原告業已另行僱工施作。
㈤歡喜天地公司曾於101 年6 月22日、同年7 月25日催告博成
公司給付工程款，嗣於102 年1 月14日致函博成公司終止系爭契約。
四、本件爭點：㈠兩造間有無委任關係存在？被告於101 年10月6 日離職，是
否應負民法549 條第2 項之損害賠償責任？㈡被告是否有原告所主張之行為？若有，被告所為與歡喜天地
公司未能施作完成系爭工程，有無相當因果關係？原告主張被告應負侵權行為、債務不履行之損害賠償責任，有無理由？若有，原告得請求被告賠償所失利益之金額為若干？
五、得心證理由：㈠兩造間有無委任關係存在？被告於101 年10月6 日離職，是
否應負民法549 條第2 項之損害賠償責任？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；委任契約當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，則為民法第528 條、第549 條第2 項所明定。又依公司法第29條第1 項及第
127 條第4 項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度台上字第1510號民事裁判要旨參照）。末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號民事判例可資參照。
原告主張其委任被告擔任系爭工程之專案經理，被告執行職務具有相當裁量權，並非完全聽從原告指揮，兩造間係屬委任關係等情，被告雖不爭執其擔任原告之業務經理乙職，但否認與原告間係屬委任關係，並以前揭情詞為辯，依上述說明，應由原告先就其主張之事實，負舉證責任。⒉經查：原告上述主張，無非以被告自100 年9 月起至101
年9 月止製作之書面報告、系爭工程整體施工計劃書、人力規劃書、被告離職申請書，為其論據。觀之該書面報告（本院卷第74至99頁），充其量係被告就其參與、執行業務情形之記錄及心得，依其文義，並無法確定為被告可運用指揮性、計畫性或創作性，對之加以影響而參與、執行者。至於整體施工計劃書、人力規劃書固將被告列為專案經理，職掌內容為綜理系爭工程一切事宜，整體施工計劃書並有記載專案經理之業務包括：查核施工計劃書、督導工程按圖施工、解決或指導工程施工問題、依工地主任之通報，處理工地緊急異常狀況、其他緊急之事項處理4 項（本院卷第225 頁背面、第226 頁、第231 頁背面、第23
2 頁），然單從「專案經理」之稱謂，本不能推認兩造間係屬委任關係，遑論原告自陳整體施工計劃書、人力規劃書，係證人即系爭工程工地主任呂信煌所擬（本院卷第22
2 頁），而被告亦否認曾收受之，自不得憑證人呂信煌以一工地主任之職所擬之整體施工計劃書、人力規劃書，即為不利被告之認定。況且，整體施工計劃書所載專案經理之業務，實際執行情形如何？證人黃啟銘雖證述：專案經理配和廠商做協調工作、代表公司對外窗口等語（本院卷第186 頁背面、第187 頁），然其另證稱：其不知悉系爭工程專案經理係何人，亦未參與系爭工程施作等語（本院卷第187 頁背面、第188 頁），自無法證明系爭工程專案經理之於原告係享有獨立裁量權、決策權之受任人，尤其，從被告仍需製作書面報告上呈原告、被告提出之離職申請書亦係經直屬主管即業務部協理、副總經理簽核，並非直接由副總經理簽核（本院卷第67頁）等節看來，兩造間不能謂無從屬性存在，是原告主張其委任被告擔任系爭工程之專案經理，兩造間係屬委任關係云云，尚有可疑，難予遽信為真。
⒊原告主張兩造間屬委任關係，既不能證明，則被告於101
年10月6 日離職，即無民法第549 條第2 項規定之適用，原告據以請求被告負損害賠償責任，自非有理。
㈡被告是否有原告所主張之行為？若有，被告所為與歡喜天地
公司未能施作完成系爭工程，有無相當因果關係？原告主張被告應負侵權行為、債務不履行之損害賠償責任，有無理由？若有，原告得請求被告賠償所失利益之金額為若干？⒈原告主張被告於任職期間即私下籌組設立公司、與博成公
司勾結、挖角原告員工，以期取代歡喜天地公司施作系爭工程，博成公司亦配合之，在原告分別於101 年6 月22日、同年7 月25日催告博成公司給付工程款時，故意拖延給付，甚至不提供材料，歡喜天地公司不得不撤離系爭工程之現場人員，博成公司待確定被告為其網羅之施工人員均到位後，即藉詞歡喜天地公司停工及擅離人員，於101 年
9 月間將歡喜天地公司尚未施作部分工程交由被告以訴外人達映實業有限公司名義承攬施作，被告復於101 年10月
6 日辭職，終至歡喜天地公司終止系爭契約等情，然被告否認之，並以前揭情詞為辯。經查：
⑴被告於101 年9 月21日提出辭呈、博成公司於同年9 月
24日致函歡喜天地公司表示已自行僱工進場施作、被告於同年10月6 日填寫離職申請書、同年10月11日以被告為代表人之真欣公司經核准設立等情，固有博成公司函文、離職申請書、存證信函、公司登記資料查詢附卷可憑（本院卷第27、67、113 、136 頁）。被告離職生效日與真欣公司經核准設立日，相距不過5 日，被告於任職期間是否即著手準備籌組真欣公司，固容懷疑，然縱被告確有此舉，僅就籌組公司之行為本身，於通常情形，對於系爭工程之進行並不會造成影響，原告謂被告離職後迅速成立公司，與博成公司自行僱工進場施作時點甚為接近，足徵被告確係利用任職期間，為達映公司及真欣公司鋪路，以期接手承攬系爭工程，即致歡喜天地公司無法繼續施作，不得不於102 年1 月14日向博成公司終止系爭契約云云，純屬推論，並無可採。
⑵博成公司致函歡喜天地公司表示已自行僱工進場施作，
係以歡喜天地公司擅自停工及撤離人員已逾近4 個月餘，迄未出面協調或進行復工為由，此觀之函文可明（本院卷第27頁），亦有博成公司103 年3 月4 日103 博字第00304 之1 號函覆本院稱：100 年6 月起，原告及其關係企業大發公司，為爭取系爭工程及UPVC閥門及管材供應合約，由被告前來告知如果將供料合約由大發公司承攬、原告可以承攬系爭工程，因此雙方於100 年12月
4 日由大發公司與博成公司簽訂材料供應合約，系爭契約則因原告節稅考量，改以歡喜天地公司名義簽約，因博成公司於101 年4 月初發現大公司出貨之管件材料有嚴重瑕疵，行文要求大發公司處理，大發公司置之不理，歡喜天地公司從同年5 月17日起，假藉供料不足，不顧博成公司提醒，違約擅離工作，並於102 年1 月4 日（應為14日之誤）以存證信函擅自終止合約等語（本院卷第212 、213 頁），可資為佐，對照原告於102 年1月14日寄予博成公司之存證信函亦確實提及進場施作至
101 年5 月27日因現場缺料而無法施作，以致工班全面返台至今之情，有存證信函存卷可考（本院卷第36頁），可見，原告及其關係企業大發公司、歡喜天地公司，與博成公司間，早於被告提出辭呈、辭職生效前，即有履約爭議，博成公司拒絕給付歡喜天地公司工程款、自行僱工施作，均非出於無端，原告復未舉證證明系爭工程之履約爭議係可歸責於被告，被告離職亦係在該履約爭議發生之後，實難將博成公司拒付工程款、自行僱工之事實，與被告連結而為不利被告之認定，原告謂被告於任職期間與博成公司勾結，使博成公司藉故拖延給付工程款，又突然離職，終至現場淪為空轉而系爭工程無法繼續云云，難予採認。
⑶據證人黃啟顯證述：被告係於101 年11月打電話給伊，
說有國外的新案子要做，問伊是否能前往，但並未提到俄羅斯，當時伊不同意，被告另有請伊去挖角別人，但伊並未照做，伊嗣於102 年8 月間有聽黃啟銘說蔡俊銘、江延宏、郭嘉豪有被挖角，並於102 年4 月間前往俄羅斯，但實情如何並未求證等語（本院卷第235 至237頁）；證人黃啟銘證稱：伊係聽聞蔡俊銘、陳長進、黃信顯（應為黃啟顯之誤）轉述被告為了系爭工程在公司拉人之事，伊並未親聞被告拉人，係蔡俊銘於102 年3月向伊提及要跟到俄羅斯為博成公司工作，就伊所知被告有接觸蔡俊銘、江延宏、郭嘉豪，蔡俊銘於102 年3月初離職、江延宏、郭嘉豪4 月離職，3 人於102 年5月前往俄羅斯等語（本院卷第187 頁至第189 頁背面），可見，被告向證人黃啟顯挖角之時已在被告101 年10月6 日離職之後，蔡俊銘向證人黃啟銘挖角時間，甚至在歡喜天地公司於102 年1 月24日終止系爭契約之後，均非發生於被告任職期間，姑且不論至於蔡俊銘、江延宏、郭嘉豪陸續離職之原因，僅係證人黃啟顯、黃啟銘輾轉聽聞，不能盡信，原告另主張被告挖角蔡俊銘、江延宏、郭嘉豪、盧建中均於102 年4 月間離職、郭峰志則於102 年7 月間離職等情，縱屬真實，亦均在系爭契約終止後，要難據以推論被告於任職期間即有挖角行為、甚至影響歡喜天地公司進行系爭工程；其次，兩造間並未定有被告離職後之競業禁止約款，此為原告所自陳之事實（本院卷第132 頁），被告於離職後本有與原告競爭之職業自由，被告於離職後縱有挖角行為，抑或加入博成公司僱工行列，均不能謂有違反契約忠實義務。
再者，被告向證人黃啟顯挖角時，系爭契約雖尚未經歡喜天地公司終止之，然證人黃啟顯並未同意挖角，且當時系爭工程處於停工狀態，原告及其關係企業歡喜天地公司、大發公司與博成公司，早於101 年4 月、5 月間已存有履約爭議，博成公司更於101 年9 月24日致函歡喜天地公司表示已自行僱工進場施作等情，已如前述，可見，被告挖角證人黃啟顯之舉，與歡喜天地公司終止系爭契約、無法完成系爭工程，並無相當因果關係，原告謂歡喜天地公司無法完成系爭工程，係肇因於被告故意策劃離職及暗中挖角行為所致，被告違反契約忠實義務、構成侵權行為云云，核無可採。
⒉綜上，原告主張被告應負侵權行為、債務不履行之損害賠
償責任，難認有理，原告請求被告賠償因系爭工程未能完成，不能取得淨利率百分之9 之利潤，所失利益為558 萬元，洵屬無據。至於原告聲請傳訊證人即達映公司負責人唐崇恩、博成公司總經理楊三品、調查被告101 年5 月1日起至102 年12月31日止之入出境資料，欲證明系爭工程嗣由達映公司、真欣公司接手，被告因而出境前往俄羅斯之事實部分，因內政部入出國及移民署之入出境資料僅有關於入出境之時間、機場，並無關於前往何目的地之紀錄，原告此部分聲請於其待證事項無證明效果，自無調查必要；又博成公司已經函覆本院並未將系爭工程後續工項交由達映公司、真欣公司接手承攬，有函文存卷可參（本院卷第214 頁），殊難想像楊三品到庭會為有利原告之陳述，同無調查必要；至於唐崇恩部分，待證事實亦為達映公司或真欣公司是否接手後續工程，惟此情縱使為真，並不能推論被告於任職期間有不正行為致歡喜天地公司無法履行系爭契約之情形，於本件重要爭點無釐清實益，經本院
2 次通知，唐崇恩均未到場，核無再處以罰鍰、進而拘提之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告依據民法第184 條第1 項、第227 條第1 項、第549 條第1 項規定，請求被告應給付原告558 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
書記官 莊正彬