臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第1893號原 告 以勒房屋仲介有限公司法定代理人 邱瀞葵訴訟代理人 林宏章原 告 曾秀玲被 告 林秀芳訴訟代理人 洪耀臨律師上當事人間給付仲介費事件，本院於民國103年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告以勒房屋仲介有限公司新台幣貳拾萬元。
被告應給付原告曾秀玲新台幣伍萬元，及自民國一０二年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告以勒房屋仲介有限公司負擔十分之二，由原告曾秀玲負擔十分之三，餘由被告負擔。
本判決第一、二項得假執行；但被告以新台幣貳拾萬元、新台幣伍萬元分別為原告以勒房屋仲介有限公司、曾秀玲預擔保後，得免予假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告以勒房屋仲介有限公司（即住商不動產高雄自由加盟店，下稱以勒公司）與被告於民國102 年2 月27日簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭銷售契約），約定由被告委託以勒公司代為銷售其所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○號6 樓之2 房屋暨坐落基地（下稱系爭房地），委託銷售期間自102 年2 月27日起至同年3 月31日止。嗣原告曾秀玲於102 年3 月6 日簽署買賣議價委託書，委由以勒公司向被告議價，經以勒公司居間斡旋後，曾秀玲與被告於同年3月7 日達成買賣系爭房地之合意，約定買賣總價金新台幣（下同）4,750,000 元，雙方並簽立買賣定金收款憑證（下稱系爭憑證），曾秀玲當場給付定金250,000 元（含現金50,000元及其本人所簽發面額200,000 元本票乙紙）予被告，約定於102 年3 月8 日晚上19時許至以勒公司營業處簽定不動產買賣契約書。詎被告無故反悔拒絕出售系爭房地，自102年3 月8 日起避不出面，經以勒公司於102 年3 月13日寄發存證信函催被告於同年3 月16日至其營業處簽訂系爭房地之買賣契約，仍未獲置理，被告已違反系爭銷售契約及系爭憑證之約定，應依系爭銷售契約第11條第1 項第3 款約定，支付以勒公司按系爭房地銷售總價6%計算之違約金285,000 元（4,750,000 ×6%=285,000元），並應依系爭憑證第2 條第
4 項中段約定，加倍返還定金250,000 元予曾秀玲。爰依前述契約約定，聲明請求判命：㈠被告應給付原告以勒公司285,000 元、原告曾秀玲250,000 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊委託以勒公司代為銷售系爭房地，曾明確告知須先為伊找尋特定條件之新屋，再將系爭房地出售，以勒公司應履行為伊委買特定條件之新屋，方得請求伊出售系爭房地予洽妥之買方，而以勒公司既未為伊委買新屋，伊自得暫緩與曾秀玲簽訂書面契約，是伊並無違約情事，以勒公司不得請求違約賠償，曾秀玲亦無從請求加倍返還定金；縱認伊應負違約之責，依系爭房地買賣之進度及實際情況，以勒公司請求之違約賠償金額顯然過高，應予酌減；又曾秀玲僅支付50,000元定金，其所簽發面額200,000 元之本票並非現實給付，亦非由伊收執，自不得請求伊加倍返還此一票面金額，且系爭憑證第2 條第4 項約定亦屬違約賠償性質，而有過高情事，亦應酌減等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告以勒公司與被告於102 年2 月27日簽訂系爭銷售契約，
約定由被告委託以勒公司代為銷售被告所有之系爭房地，委託銷售期間自102年2月27日起至同年3 月31日止。
㈡原告曾秀玲於102 年3 月6 日簽署買賣議價委託書予以勒公
司，委由以勒公司向被告議價，經以勒公司居間斡旋後，於同年3 月7 日與被告就系爭房地達成買賣合意，約定買賣總價金4,750,000 元，曾秀玲當日給付現金50,000元及簽發面額200,000 元之本票1 紙，雙方並簽立買賣定金收款憑證（即系爭憑證），約定於翌日19時許至以勒公司營業處簽立不動產買賣契約書；翌日被告未到場簽約。
㈢以勒公司於102 年3 月13日寄發左營新莊仔郵局第354 號存
證信函催告被告於同年3 月16日簽立系爭房地買賣契約，經被告於同年3月14日收受；被告屆時未到場簽約。
㈣上開第㈡項所述現金及本票自曾秀玲交付時起均由以勒公司代被告保管，以勒公司於102年4月6日將之返還曾秀玲。
四、兩造爭點：㈠被告與原告以勒公司有無約定以勒公司須先仲介被告買受新
屋，被告始負系爭銷售契約所約定出售系爭房地予以勒公司所洽妥買方之義務？㈡原告有無違反上開約定？以勒公司請求被告給付違約金285,
000元本息，是否有據？應否酌減？㈢原告曾秀玲請求被告加倍返還定金250,000 元，是否有據？
得否酌減？
五、被告與原告以勒公司有無約定以勒公司須先仲介被告買受新屋，被告始負系爭銷售契約所約定出售系爭房地予以勒公司所洽妥買方之義務？被告不否認委託以勒公司銷售系爭房地，及以勒公司於委託銷售期間為其洽妥買方即原告曾秀玲各節，惟辯稱：伊與以勒公司約定須先仲介伊買受新屋，伊始負出售系爭房地與以勒公司洽妥之買方之義務等語。然為原告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是被告自應就其所辯前揭有利於己之事實，負舉證之責。經查：
㈠證人即介紹被告委託以勒公司銷售系爭房地之被告友人李學
仁證稱：被告跟伊提過她想換大一點房子，找到後再把重忠路房子（即系爭房地）賣掉，伊就跟以勒公司傅小姐（即證人傅美棋，詳後述）說，伊介紹兩筆生意，人家是要先買再賣，她說她會處理好，公司裡面委託的物件很多；伊曾提醒被告，希望先買後賣要不要加在契約內，被告說傅小姐跟她說，她知道被告的需求，但合約不要亂加這些東西等語（本院卷第104 頁正、背面）。基此，縱使證人李學仁所述上情非虛，至多可徵被告於委託初始及簽立系爭銷售契約之際，曾透過李學仁或親自向以勒公司人員表達其「先買後賣」之換屋計畫，惟以勒公司人員並未承諾受之拘束，僅稱會處理好或知悉被告需求，並拒予記載於系爭銷售契約內，自無從認以勒公司與被告間就被告所提出之「先買後賣」曾達成合意。遑論，證人李學仁另證述：被告曾告訴伊有人要買了，伊當著被告的面，打電話給傅小姐說伊介紹這個案子給她，是否應該包個紅包給伊，傅小姐就說好啊；伊知道介紹費有談到15,000元，不知道有談到30,000元等語（本院卷第104頁背面、第105 頁），職是，以證人李學仁知悉被告欲「先買後賣」且曾要求以勒公司人員載明系爭銷售契約未果，於被告轉知以勒公司已洽妥買主之時，理當協助被告向以勒公司人員力爭先仲介買受新屋，然其未如此為之，而係接受系爭房地行將出售之結果並向以勒公司人員索求報償，此與其前揭所稱曾代被告表達欲「先買後賣」或提醒被告將此要求記載於系爭銷售契約作為，顯相矛盾，足認其所證述前詞之真實性已堪質疑。
㈡又以，證人即被告男友李正穎證稱：伊於102 年年初至同年
10月與被告住在一起，被告有找房仲到家裡（即系爭房地）來談過買賣子的事，伊見過房仲小姐大概3 、4 次，被告有跟房仲小姐說，要先幫她找到房子買，她才要賣系爭房地，房仲小姐有回答說會儘量幫她找等語（本院卷第102 頁背面、第103 頁）。職是可見，即使被告曾向以勒公司人員要求須先仲介買受新屋始出售系爭房地，以勒公司人員亦僅回應以會儘量幫忙覓找新屋，而無承認或同意該要求之意，益無從佐證被告與以勒公司間在此之前或履約過程中存有「先買後賣」之約定。
㈢反之，證人即以勒公司副店長傅美棋證述：銷售過程中被告
提到，她賣掉系爭房地後還要換大一點的房子，我有傳一些資料給她看，也有跟她口述一些房子的條件，因她都不喜歡，所以沒有帶她去看過；以勒公司有一種委託書，是可以讓想要買房子的客人填寫要買房子的條件，例如房間幾間、坐落地點等，但沒有記載委託的期限；一般委買都是口述，客人也可以請別的房仲公司去委買，除非有帶她去看過房子，她看了喜歡，才會下斡旋金；被告雖然有跟我提過委買的條件，但因她自己有在找，且有去看過建設公司的房子，委買文件沒有什麼實質效力，她隨時可以不要看、不要買，所以我們就沒有要求她簽等詞（本院卷第111 頁背面及第112 頁正、背面）。執此，依證人傅美棋前揭證詞，被告固曾對以勒公司人員表示擬另購新屋，惟並無將以勒公司須先仲介買受新屋附加為出售系爭房地之停止條件，則被告有無要求「先買後賣」，已有疑議。又被告就證人傅美棋所述以勒公司關於客戶委買房地之處理方式並無異議（本院卷第112 頁背面），則以被告未曾由以勒公司人員帶看新屋，亦未交付委買議價之斡旋金予以勒公司，對以勒公司全然毋需就委買事宜負擔任何義務，衡情以勒公司當無就其受託銷售系爭房地接受被告「先買後賣」要求之理，否則其所為銷售努力勢將繫於被告尚不確定之買受意向而無從達致售出並獲取仲介報酬之成果，故堪認以勒公司應未與被告達成「先買後賣」之合意。
㈣參以，被告委託銷售之總價為4,980,000 元、底價為4,750,
000 元，底價至委託銷售總價間，以勒公司可依市場狀況廣告銷售，有系爭銷售契約、委託銷售契約內容變更同意書附卷可憑（本院卷第9 、12頁）。證人傅美棋另證述：以勒公司員工前後共計帶3 、4 組客人前去看系爭房地（見本院卷第110 頁背面），核與證人證人李正穎所稱見過房仲小姐3、4 次大致相符，堪信屬實。則以被告已接待3 、4 組有意願之買主看屋，如其與以勒公司確有「先買後賣」之約定，理應更加謹慎，堅持要求以勒公司務須遵約辦理，且不予輕易議定系爭房地之出售價金，惟被告卻於101 年3 月7 日與原告曾秀玲達成以4,750,000 元買賣系爭房地之合意，並簽立系爭憑證，表明收取以勒公司轉交之定金（不爭事項㈡，系爭憑證見本院卷第14頁），此等舉措實與有「先買後賣」約定所當為之行為有異，而難認被告抗辯其與以勒公司存有該約定乙情為真。
㈤據上，被告所舉證據無法證明其與以勒公司間存在「先買後
賣」之約定，其辯稱因以勒公司未仲介其買受新屋，其不負依系爭銷售契約約定出售系爭房地予以勒公司洽妥買方之義務云云，自無可採。
六、以勒公司請求被告給付違約金285,000 元本息，是否有據？應否酌減？㈠系爭銷售契約第11條第1 項本文及第3 款約定：「違約之處
罰：委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之6 計算之服報酬，並應全額一次付予受託人：㈢委託人... 拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者」（本院卷第10頁）。查，被告於102 年3 月7 日與以勒公司洽妥之買方曾秀玲達成以4,750,000 元買受系爭房地之合意並收受定金，已如前述。又以勒公司於101 年3 月7 日即代曾秀玲與被告約定於翌日（即102 年3 月8 日）至以勒公司營業處簽立不動產買賣契約書，惟被告未依約前往；嗣以勒公司復於102 年3 月13日寄發存證信函催告被告於同年3 月16日至同一地點簽定買賣系爭房地之書面契約，經被告於同年
3 月14日收受，被告屆時亦未到場簽約各情，俱為兩造所不爭，則被告自有系爭銷售契約第11條第1 項第3 款所定之違約情事，應給付按委託銷售總價6%計算之違約金予以勒公司。又被告委託銷售之底價為4,750,000 元，業敘如前，以勒公司主張依此金額計算，被告應給付以勒公司之違約金為285,000元（4,750,000 元×6%=285,000元），尚無不合。
㈡次按，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。被告抗辯依系爭房地買賣之進度及實際情況，以勒公司請求之違約金過高等語。查，觀之系爭銷售契約，以勒公司應履行之義務包含廣告企劃、買賣交涉、協助辦理過戶及貸款手續等（本院卷第9 頁背面至第10頁）。本院審酌以勒公司就系爭房地之銷售已履行廣告企劃、帶看房屋、斡旋買賣價金、代收定金等事務，如被告依約履行，應可續為完成協助辦理過戶或貸款手續等工作，而得獲取依實際成交價之3%計算之服務報酬（見委託銷售契約內容變更同意書，本院卷第12頁），今以勒公司請求依銷售底價（即實際成交價）之6%計付違約金，即等同收取2 倍之原服務報酬，衡諸社會經濟狀況及其實際耗支之人力、費用等一切情狀，認其請求之違約金容有過高，應酌減為200,000元始為適當。
㈢再者，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損
害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，此為民法第250 條第2 項所明定。申言之，違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償；當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第項規定，視為賠償性違約金。查，系爭銷售契約第11條固標明係「違約之『處罰』」，惟其第1 項本文及第3 款係約定被告拒絕與以勒公司洽妥之買方簽立書面買賣契約時，應一次給付按委託銷售總價6%計算之違約金予該公司，而不具與日俱增或其他強制被告履行債務之特性，揆諸前揭說明，該約款所定違約金應屬賠償性違約金。又違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照）。以勒公司所得請求之前述違約金既屬賠償性，應視為該違約金為被告不履行系爭銷售契約所定出賣義務所生損害之賠償總額，以勒公司即不得再請求被告給付該違約金之遲延利息。
㈣承上，以勒公司依系爭銷售契約第11條第1 項第3 款請求被
告給付285,000 元本息，於200,000 元之範圍係屬有據，逾此金額之本息請求，則非正當。
七、原告曾秀玲請求被告加倍返還定金250,000 元，是否有據？得否酌減？㈠曾秀玲於與被告達成買賣合意當日給付現金50,000元及簽發
面額200,000 元之本票1 紙，被告並於系爭憑證內簽認，表明收取定金各節，為兩造所不爭。又依系爭憑證所載：「茲收悉....定金伍萬元整現金」、「買方應於102 年3 月8 日『補足』定金貳拾萬元整」等詞，足認依被告與曾秀玲之真意，被告當日所收取之定金為50,000元。
㈡至曾秀玲雖稱當日因其身上無足夠現金，而先開立上述本票
作為擔保，約定於翌日簽定書面契約時補足200,000 元現金，故上述本票亦為定金云云。惟票據固不失為金錢之代替物，而得充作定金，然由系爭憑證前引文詞之文意，明顯可見於曾秀玲已交付上述本票之情形下，其與被告雙方同認已付之定金僅現金50,000元，曾秀玲需補足現金200,000 元，始構成該額度定金之交付，是被告既無允以受領上述本票以代該額度現金之給付，上述本票僅屬未來交付現金之擔保，而非交付現金本身，自不生收受定金之效力。又曾秀玲交付上述本票翌日（102 年3 月8 日），被告並未至以勒公司營業處簽立書面契約，業敘如前；以勒公司於此日亦未代被告收取曾秀玲攜至之200,000 元現金乙情，業據以勒公司陳述明確，且曾秀玲就此未予爭執（見本院卷第94頁），由是，足認被告事後並未自行或由以勒公司代為收受其他額度之定金，則其已收取之定金確僅為50,000元，堪可認定。
㈢至上述50,000元現金自曾秀玲交付時起均由以勒公司代被告
保管乙節，為兩造所不爭。而以勒公司得代被告保管定金，為系爭銷售契約第8 條第1 項所約定（見本院卷第10頁），且被告已簽認系爭憑證表明受領以勒公司轉交之定金，已如前述，故上述定金雖非由被告持有，仍無礙其已收受定金之判斷，併此敘明。
㈣按系爭憑證第2 條第4 款中段約明：「賣方不賣....應加倍
返還定金」。被告受領上述定金、已與曾秀玲成立買賣契約後，拒絕簽立書面契約及辦理過戶手續，並於本訴中一再援其與以勒公司間存有所謂「先買後賣」約定，抗辯其對曾秀玲不負訂立書面契約或過戶之義務，核已符合前述約款「賣方不賣」之要件。又以勒公司已於102 年4 月6 日將上述定金返還曾秀玲，為兩造所不爭。則曾秀玲依上述約款請求被告給付應加倍返還之定金，於50,000元部分，自屬有據。被告辯稱前揭約定亦屬違約賠償之性質，且有過高情事，應予酌減云云，惟前引約款明確記載賣方應加倍返還「定金」，其文字已表示雙方當事人之真意，自無別事探求，反捨契約文字而更為曲解之餘地（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照），被告所辯此節，殊無足取。
㈤基上，曾秀玲依系爭憑證第2 條第4 款約定，請求被告給付50,000元，係屬有理，逾此範圍之請求，洵非有據。
八、綜合前述，被告所辯其與以勒公司間約定該公司須先仲介其買受新屋，其始負系爭銷售契約所約定出售系爭房地予以勒公司所洽妥買方之義務，非屬真實。以勒公司已為被告洽妥買方曾秀玲，被告並由以勒公司轉受曾秀玲交付之定金50,000元，其事後拒不履行簽訂書面契約及過戶手續之義務，以勒公司、曾秀玲自得請求其給付違約賠償及加倍返還定金。從而，以勒公司依系爭銷售契約第11條第1 項第3 款約定請求被告給付違約金200,000 元，及曾秀玲依系爭憑證第2 條第4 款約定請求被告加倍返還定金50,000元，及自102 年6月26日（即起訴狀繕本送達翌日，見本院卷第31頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造各陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，而本院命被告給付之前述金額合計未逾500,000 元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，職權宣告准予假執行，毋庸酌定原告供擔保之金額；被告此部分免為假執行之聲請，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不逐一論敘，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項後段、第389 條第1 項第5 款、第39 2條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 14 日
民事第二庭 法 官 甯 馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 14 日
書記官 張家瑜