臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第1916號原 告 林南勝
林春津共 同訴訟代理人 趙家光律師
陳松甫律師鄭鈞懋律師被 告 黃勝男
黃金祥黃寬鴻共 同訴訟代理人 邱基峻律師
李衣婷律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國102 年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告前為設置父母之墳塋，於民國82年10月2日與被告之父即訴外人黃順天（已歿）訂立買賣契約即立「賣渡證」乙紙（下稱系爭契約），約定就坐落高雄縣○○鄉○○○段○ ○號土地，其中面積67坪之土地（下稱系爭土地），由原告2 人及訴外人林文、林耕農分別給付新臺幣（下同）412,500 元，合計總價165 萬元予黃順天後，取得於系爭土地上設置墳墓以安葬父母之使用權利，黃順天並保證此為法令所允許，系爭土地得永久作為墓地使用。惟依72年11月11日公布施行之之墳墓設置管理條例（下稱墳墓管理條例）第14條規定，私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准，此屬強制規定，如未經主管機關核准，不得逕為墳墓之設置，如有違反，依同條例第26條以下定有相關罰則規定，故系爭契約於82年間訂立之時，即已違反上述強制規定，依民法第71條之規定，應屬自始、當然無效，不因墳墓管理條例事後於91年7 月17日經公告廢止而使之有效。而原告於102年間，因高雄市政府因殯葬管理條例第39條第1 項規定公告要求原告遷葬，始知系爭契約有上開無效之事由，黃順天於訂約時受領原告給付之價金，即無法律上之原因，然黃順天已於89年5 月18日死亡，被告黃勝男、黃金祥、黃寬鴻為其法定繼承人，系爭契約之法律關係即由被告概括繼受，原告自得依不當得利之法理，請求被告返還原告2 人於締約時所收受之價金各412,500 元。又倘認系爭契約並非無效，然因原告已遭高雄市政府要求限期遷葬，則系爭契約之標的亦有給付不能之情事，被告顯已無法履行系爭契約之給付義務，縱該不能履行之原因非可歸責於被告，然依民法第266 條第
2 項規定，原告亦得本於不當得利之法理，請求被告返還原告締約時所給付之價金，為此，爰依不當得利之法律關係及民法第266 條第2 項規定提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告林南勝、林春津各412,500 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告則均以：系爭契約並未載明承購價額及保證用途等內容，否認黃順天受有自原告等人受領價金165 萬元及保證系爭土地可永久作目的使用之事實。況系爭土地使用規範及限制，相關法令早已明定，原告於簽立系爭契約前可自行理解詢問，自無另要求黃順天為此保證行為之可能，且系爭契約係82年10月2 日所訂立，原告所主張之相關請求權均已罹於時效，並對原告提出之請求權均提出時效抗辯。又廢止前墳墓管理條例第14條及第26條規定，均係規制私人墳墓之設置需取得當地主管機關核准，並非對土地買賣契約之標的所設限制，且縱未經當地主管機關核准而已埋葬之墳墓，主管機關亦得令其補辦相關手續補正其合法性，並同時使行為人負有行政法上義務或施以行政罰，足見該等規定性質上屬取締規定，而非導致法律行為無效之效力規定，故原告主張系爭契約因違反上開規定而應屬無效等語，於法未合。另系爭土地雖未辦所有權移轉登記，然黃順天業已交付系爭土地供原告設置墳墓，則依民法第373 條規定，系爭土地之利益危險即應由買受人即原告負擔，故原告無從再以民法第266 條第2項規定請求被告返還價金，其主張顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告3 人為黃順天之全體繼承人，並未為限定繼承或拋棄繼承。
（二）原告前與其兄弟林文、林耕農為設置父母之墳墓，於82年10月2 日與黃順天訂立契約即立「賣渡證」乙紙，約定由原告等人得於系爭土地上設置墳墓以安葬父母。
（三）原告已於系爭土地上設置父母之墳墓，嗣於102年1月經高雄市政府依殯葬管理條例第39條第1項規定，以上開墳墓妨礙都市發展及其他公共利益為由，公告期限予以遷葬。
四、本件爭點為：
（一）原告主張系爭契約違反強行規定無效，而依此主張不當得利返還請求權，該請求權是否已罹於時效？
（二）原告主張被告有給付不能之情事，是否有理由？該給付不能之情事為何？是否為民法第373條危險負擔移轉後所發生？原告是否得依此主張民法第266條第2項價金返還請求權，請求返還價金？
（三）若原告得請求價金之返還，則原告交付之價金若干？其得請求返還之金額為多少？
五、本件得心證之理由：
（一）按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125 條定有明文。原告主張：系爭契約因違反廢止前墳墓管理條例第14條，屬民法第71條違反強制或禁止之規定，自始無效，黃天順所受領之價金為無法律上正當理由，應予返還云云，惟被告除否認曾受領上開價金外，並辯稱：廢止前墳墓管理條例第14條並非民法第71條規定之「效力條款」，系爭契約並不因此無效，原告所主張之不當得利請求權並不存在，即使存在，亦已逾15年時效等語。經查：違反廢止前墳墓管理條例第14條規定之效果，依同條例第26條規定，主管機關亦僅得「令其補辦手續者外，應限其於3 個月內遷葬，逾期未遷葬者，處3,00 0元以上10,000以下之罰鍰。」，是未符合該條例第14條規定，設置墳墓未經主管機關核准者，主管機關得命其補正相關手續，或課予行政罰，其是否僅為「取締規定」，而非民法第71條「禁止規定」（參見最高法院68年度民事庭庭長會議決議），系爭契約是否因此即為當然無效，已屬有疑；況依原告之主張，系爭契約若為無效，乃屬當然、自始無效，參諸系爭契約乃黃順天與原告等人於82年10月2 日所簽訂，其給付予黃順天之價金，自其給付之時即因系爭契約無效而欠缺法律上受領之原因，是其不當得利請求權縱使存在，該請求權係於原告交付價金時即已發生，然迄至原告於102 年8 月13日起訴為止，該請求權顯然已逾15年之消滅時效，原告對此亦表示不爭執（見本院卷第53頁），是原告主張：系爭契約違背法令而無效，其得向黃順天之繼承人即被告請求不當得利返還價金云云，自無理由，而不應准許。
（二）又按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限，民法第373 條亦有明文。原告另主張：高雄市政府已於102 年1 月底要求原告限期遷葬，系爭契約之標的已屬給付不能，被告等人應返還買賣價金云云。經查：
1.系爭賣渡證係記載：「... （系爭土地）『賣給』林文、林耕農、林南勝、林春津等兄弟作為安葬父母雙塋... 」等語，而原告主張：系爭契約性質為買賣契約，因系爭土地為農地，無法移轉登記，故雙方買賣內容為系爭土地之使用權等語，是其所謂「給付不能」之內容，係指高雄市政府公告原告等人必須遷葬，使原告等人無法再繼續「使用系爭土地」作為父母墳塋一情（見本院卷第53頁），其係102 年1 月所發生之新事實，應無被告所抗辯：原告依民法第266 條第2 項規定所生之請求權亦罹於時效之情，合先敘明。
2.又黃天順自82年10月2 日訂立系爭契約，即將系爭土地交付予原告等人作為安葬父母墳墓使用迄今一事，為兩造所不爭執。參諸系爭賣渡證上記載系爭土地係黃順天「賣給」林文等人，原告亦主張其性質為買賣契約，其自應適用民法關於買賣契約之相關規定，而買賣雙方當時雖因農地之法令限制無法移轉登記，惟依民法第373 條規定，其買賣標的物之利益及危險，仍應以「交付」為標準，而不因系爭土地有無移轉登記而受影響，是黃天順早已於82年間將系爭土地交付原告等人使用，高雄市政府命系爭土地上遷葬之危險，係102 年所發生，該危險自應由原告承受負擔，原告向被告主張給付不能云云，要無理由。復參以高雄市政府公告要求原告等人遷葬之理由，係依殯葬管理條例第39條規定：「墳墓因情事變更致有妨礙軍事設施、公共衛生、都市發展或其他公共利益之虞，經直轄市、縣（市）主管機關轉請目的事業主管機關認定屬實者，應予遷葬。但經公告為古蹟者，不在此限。前項應行遷葬之合法墳墓，應發給遷葬補償費；其補償基準，由直轄市、縣（市）主管機關定之。但非依法設置之墳墓得發給遷葬救濟金；其要件及標準由直轄市、縣（市）主管機關定之。」等語，認系爭土地上墳墓有「妨礙都市發展及其他公共利益」，故要求原告應儘速遷葬，有高雄市政府102 年1 月25日高市府民殯字第0000000000A 號函附卷可稽（見本院卷第8 頁），足見高雄市政府命遷葬之理由，係依殯葬管理條例規定，認系爭土地上之墳墓有礙都市發展及其他公共利益之情形，故應遷葬，此與該墳墓當時設置時有無經核准，並無關連，故無論設置墳墓是否合法，僅係補償金額有所不同，其一律應予遷葬。是原告另陳稱：危險是因為系爭墳墓沒有經過核准，隨時可能遷移，其危險在交付系爭土地前已存在云云，亦無足採。
3.原告又以：當時雙方口頭上有約定，系爭土地得作為原告長久使用，設置父母墳墓，故其應為民法第373 條但書「契約另有訂定者」，其危險負擔並不以交付為準云云，然其所主張事實之真實性除為被告所否認，原告亦未能就此舉證以實其說，復參以原告所謂另有約定之內容，係指黃天順曾「擔保系爭土地得作為原告等買受人長久使用，以設置父母墳墓」等語（見本院卷第57頁），是其所謂約定內容根本係出賣人一方應給付之內容，要非危險負擔之特別約定。觀諸危險負擔之約定，本指若難以歸責於一方所生之危險、利益，應由誰負擔、承受，系爭土地因高雄市政府上開決定，而不得不遷葬，本係雙方當事人無法事先預料之情事，黃天順交付系爭土地予原告使用迄今已逾20年，原告主張出賣人無限期負有擔保其土地使用目的不會因任何原因變更之義務，本已殊難想像，況依原告所述，黃天順縱使曾為上開擔保，惟其內容根本非與原告約定系爭土地之利益、危險永遠由其承擔，而係以出賣意思，限於法令無法移轉，而同意由原告長久使用而已，要難認其有變更危險負擔移轉之意思，原告所述，自屬無由，核非足採。
4.按民法第373 條係同法第266 條之特別規定，故物之買賣，除契約另有訂定外，標的物苟已交付，雖所有權尚未移轉，其危險亦由買受人負擔，而無民法第266 條規定之適用，最高法院77年度台上字第1220號判決可資參照，是原告自應負擔高雄市政府命其遷葬之危險，而無從主張民法第266 條第2 項，其依此請求價金返還云云，要不能准許。
六、綜上所述，原告依民法第179 條、第266 條第2 項規定，請求被告給付原告林南聖、林春津各412,500 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法，均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
民事第七庭 法 官 張琬如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
書記官 林雅婷